法律推理的倒置与矫正——从两个典型案例谈起

2012-12-11 14:57:10 作者：齐 建 英 来源：http://binfengz.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

[摘 要] 从法律推理的视角看，佘祥林案和赵作海案的处理都违背了基本逻辑顺序， 是典型的从结论找理由的倒置的变异的法律推理，而当时的语境是法律推理被倒置的始作俑者 在政法传统的制度模式中，政治对法律的制约呈现出非理性的特征，法律的运行缺乏相对独立性， 这为法律推理的倒置提供了制度语境 在有罪推定的思维模式中，自证其罪和刑讯逼供伴随着惩罚犯罪的刑事诉讼目的居于主导地位，无罪证据被忽视 掩盖和不予采信，案件在进退维谷中久拖不决， 这为法律推理的倒置提供了思维语境 在主客二分的主客体关系模式中，国家专门机关以国家主体的身份自居， 被追诉人则被当做工具 客体和对象，这为法律推理的倒置提供了主体语境 要想矫正被倒置的法律推理，避免重蹈佘祥林案和赵作海案的覆辙， 就要改造和重构语境，实现从政法不分到政治与法律良性互动，从有罪推定到无罪推定，从主客二分到主体间性的转变。

[关键词] 法律推理; 佘祥林案; 赵作海案; 制度语境

近年来，法律推理越来越受到学术界的关注，无论是对其意义和价值的探讨， 还是关于其方法和分类的研究都涌现了一系列重要成果，但法律推理的各种扭曲和变异状态则较少引起关注 本文立足于法律推理以往的研究成果，从法律推理被倒置的现象入手，将对法律推理的研究与具体的法律实践相结合，试图理清法律推理被倒置的语境根源，进而探究重构语境 矫正倒置的法律推理①的基本路径

一 案件实质:倒置的法律推理

11 年的冤狱和迟来的公正使佘祥林案②刺痛了社会公众的神经 2010 年， 赵作海案③作为 第二个佘祥林案 再次将同一问题推向了舆论的风口浪尖。为什么会出现这样的错案? 这一类型的冤假错案到底只是个案问题， 还是有其背后的一般问题?

这些问题是什么， 以后该如何避免? 人们围绕这样的问题展开了深入的反思和探究 从法律推理的角度看， 佘祥林案和赵作海案处理错误的关键在于颠倒了法律推理的过程， 违背了理由先于结论 结论出自理由的逻辑推理顺序。

法律推理是具体的动态的法律适用过程， 在此过程中， 司法者将静态的 一般性的法律规范与动态的 具体的案件事实和环境相结合， 进而缝合法律与事实之间的缝隙， 得出兼具合法律性与合法性的判决 任何法律推理过程都不是输入法条和事实后即输出判决的 自动售货机 ， 而是一个对法条进行解读， 对法律事实进行建构， 对判决的合法律性与合法性进行论证的复杂智力活动 语境是指交际过程中语言使用者用语言传达思想感情的具体环境， 包括情景语境和语言语境， 即语言使用者的身份 地位职业 性别 年龄 心理 时间 空间 阅历 信仰 爱好及其使用语言的场合 上下文 背景等 要理解或分析一个语词的意义， 就必须将其置于特定的语境中，正是在这个意义上， 维特根斯坦说 用法就是意义 在简易案件中， 法条与语境的契合程度高， 案件涉及的问题和矛盾比较简单， 对判决的论证也相对简单 在一些存在 法律漏洞 或需要适用的法律规范互相冲突的疑难案件中，所选取的法律条文或已建构的法律推理的大前提是否与具体的案件事实相契合， 这直接决定着判决结果的合法性 因此可以说，法律推理在本质上是在特定的语境中进行的， 离开语境， 法律条文的解释就失去了依托， 法律事实的建构就失去了内容， 判决结果的合法性就失去了检验依据 语境的多样性决定了法律推理结论的多样性， 特定的语境决定了法律推理的理由和结论的特定性 强调每个案情的具体语境， 能够强化司法判决的正当性、合理性、可接受性，从而使法律具有自我成长 自我纠错 自我更新的强大活力。

然而， 对语境的依赖并不意味着法律推理可以脱离逻辑而任意发挥 法律推理活动不是自动售货机 ， 但也绝不可以没有程序性 不遵循基本的逻辑理路 法律推理过程中从前提到结论可以作一定的 转换 跨越 跳跃 ， 但作为一种推理形式它具有从理由得出结论的最本质特征 要使法律裁决的证立可被接受， 在形式向度上， 裁决必须是从证立所提出的理由中得出 ④卡多佐认为: 逻辑的一致性并不因为它不是一个至善而不再是一个善， 除非有某种充足的理由， 我并不通过介绍不一致性 不相关性及人工例外来损坏法律结构的均衡没有这种理由， 我就必定是逻辑的 ⑤无论结合了什么样的推理语境， 法律推理从前提到结论总是表现出一定的逻辑性， 如法律推理的理由充分且有说服力， 理由和结论之间具有关联等 博登海默认为: 法院会被不可靠的证言引入歧途， 并就该案的是非曲直得出错误的结论， 但是这种可能却不能否定这一事实， 即法院是根据演绎推理而得出其结论的 ⑥逻辑有效性尽管不是法律推理有效性的充分条件， 但却是其必要条件 逻辑分析可以作为一个检验和批判的工具在法律推理中得到运用。

在佘祥林案中， 能够证明佘祥林犯故意杀人罪的案件事实有: 佘祥林夫妻感情不和， 其妻失踪， 村里发现女尸与其妻身高 体型吻合且经过其妻亲友辨认， 佘祥林作了有罪供述 该案中能够证明佘祥林无罪的案件事实有: 佘祥林的有罪供述是在 生不如死 的刑讯逼供中作出的且前后不一致， 在其上诉期间某地村民和村委会开具了 被害人 尚在世的证明， 作为凶器的石头始终没有找到 在赵作海案中， 能够证明赵作海犯故意杀人罪的案件事实有: 赵作海曾与赵振晌发生流血冲突， 赵振晌因而神秘失踪; 村头发现一具无名尸体; 赵作海作了 有罪供述 该案存在的重大疑点有: 尸源没有查清， 赵作海一人不能把大石磙压在被害者身上， 司法侦查中存在逼供 诱供的可能， 肢解尸体的刀具没有找到 在这两个案件中， 按照正常的法律推理程序， 关键证据没有找到， 就不能得出唯一 确定的有罪结论 然而， 在案件久拖不决的情况下， 政法委 法院检察院等部门组成的协调会为案件确定了结论 在庭审和判决书中， 法官只是象征性地给这个结论装上了大前提和小前提。这里， 法律推理的理由是根据既定的结论对法律事实进行筛选和裁剪的结果。

佘祥林案和赵作海案的推理从结论找理由， 从结果选过程， 推理理由不充分， 推理结论不具有唯一性， 推理过程违背了最起码的推理顺序， 在逻辑形式上无效 逻辑上的倒置和推理形式上的无效， 使这两个案件中的法律推理失去了实质内容的有效性和恰当性， 使两个清白的人遭受了 11 年的牢狱之灾在这两个案件的判决中， 所谓的法律推理只是走形式， 其背后的主观擅断被掩盖了 此时的法律推理不仅不能保障司法正义和判决的合法性， 而且完全失去了其应有的法治意义， 成为非正义司法和非法判决的守护者， 成为掩盖非正义的温情面纱 在这两个案件中， 司法部门在最初都进行了正常的法律推理， 后来， 某种形势或力量扭转了法律推理的正常逻辑顺序， 为案件定了一个基调 为了与这特殊的基调( 语境) 相适应， 法律推理转而以此基调为标准和依据对推理理由进行剪切和筛选 可见， 这两个案件中法律推理的倒置是特定语境作用的结果， 因此， 分析并矫正被倒置的法律推理也要从语境入手。

二 法律推理被倒置的语境回溯

语境对法律推理有着强大的制约作用 在一定意义上讲， 有什么样的语境就有什么样的推理过程和推理结论 佘祥林案与赵作海案的法律推理的逻辑顺序都是在一定的语境作用下被扭曲和颠覆的。

1． 制度语境: 政法传统

我国 刑事诉讼法 第三条明确规定: 公安机关 人民检察院 人民法院行使侦查 检察和审判权，除法律特别规定的以外， 其他任何机关 团体和个人都无权行使这些权力 但该法第五条规定 人民法院依照法律规定独立行使审判权， 人民检察院依照法律规定独立行使检察权， 不受行政机关 社会团体和个人的干涉 ， 这就为政治力量对审判工作和检察工作的干涉保留了空间 在赵作海案中， 检察院曾认为证据不足而两次退回案卷， 后来却在被相关部门协调后对案件提起了公诉 在佘祥林案中， 法院正是基于政法委等部门组成的协调会为案件作出的降格处理的决定， 才对一个原本事实不清 证据不足的案件进行了有罪判决 在这两个案件中， 政治力量的干预对案件的正常推理语境进行了致命的扭曲， 造成了法律推理的倒置。

党的事业至上是司法工作的基本原则之一， 党的领导是司法工作的坚强后盾， 但党对司法工作的领导不是直接干预案件处理过程， 而是对司法的政治 思想和组织的领导 直接干预案件处理过程的领导方式根源于我国的政法传统 政法 ， 顾名思义， 政在法之上， 法在政之后 政法传统， 是中国共产党在从民主革命到社会主义革命的长期革命斗争实践中逐步形成的， 对此， 董必武同志曾有精辟的概括: 我们党从井冈山建立革命政权的时候起， 就有了自己的政法工作 人民政法工作和军事工作 经济工作 文教工作一样， 在党中央和毛主席的领导下， 从民主革命到社会主义革命， 逐步积累起丰富的经验， 形成了自己的优良传统 这就是服从党的领导 贯彻群众路线 结合生产劳动 为党和国家的中心工作服务 ⑦伴随着革命的胜利和新中国的建立， 马锡五开启的法律治理化构成了我国法律的新传统即 政法传统 ， 主要表现为: 法律与国家的政治统治紧密联系在一起， 司法审判工作与行政工作基层群众工作之间的分工和相互独立性被抹杀， 法律越出其固有领域的边界， 成为改造社会的工具 ⑧在政法传统下， 国家权力是一种总体性权力， 党可以直接协调公检法机关的工作， 直接干预具体案件的处理过程 当前我国的经济 政治 文化条件都已经发生了深刻的变化， 政治的合法性要在合法律性中寻找和建立， 这就需要法律对政治进行评估和制约，需要司法的相对独立性 但是， 政法传统的惯性力量非常强大， 它在一些国家机关工作人员和群众的思想中根深蒂固， 加上我国目前党对司法工作的领导不够具体 细化， 新民主主义革命时期法律几乎完全依附于政治的革命意味浓厚的政法传统自然就延伸到了当前的法律适用过程中， 成为法律推理被倒置的制度语境。

2． 思维语境: 有罪推定

无罪推定已经成为国际上普遍认可的一项基本诉讼原则， 但在我国司法实践中， 有罪推定的思维模式还在影响甚至决定着一些案件的进程和处理结果 在佘祥林案中， 公安机关曾获取了佘祥林无作案时间的证据， 却对之不予重视; 补充侦查后仍然事实不清 证据不足却不予撤案; 案件最终被降格处理 在赵作海案中， 检察院曾认为证据不足而两次退回案卷， 犯罪嫌疑人前后口供不一， 法院在存疑的情况下对案件进行了降格处理 显然， 在这两起案件中， 侦查人员都只关注有罪证据， 法院的思维方式是疑罪从轻 疑罪从有和疑罪从轻， 本质上都是疑罪从有， 都是有罪推定 有罪推定的思维方式使公检法机关在不能确证犯罪嫌疑人有罪的情况下始终不释放犯罪嫌疑人， 久而久之， 案件成为一个 烫手的山芋 ， 最终在政法委等部门的协调下， 法院进行了倒置的法律推理。

杨兆龙教授认为， 有罪推定的逻辑是 你是有罪的，除非你能证明自己无罪， 并且你的证明被采信 有罪推定的特征包括: 被追诉人需要就自己的犯罪行为承担举证责任; 在没有确凿证据证明的情况下，可以对某些犯罪构成要件的全部或一部分进行推定；法律不能认真对待被追诉人的诉讼权利；预先断定被追诉人有罪， 或明知其无罪而企图证明其有罪 这四个特征中的任何一个， 都足以起到导致有罪推定的作用 ⑨有学者指出，有罪推定是导致国家公权力在刑事司法领域被肆意滥用和冤假错案现象滋生的主要原因， 对全社会每个成员的人权都构成巨大威胁 ⑩有罪推定的思维方式与刑事诉讼的目的紧密相连 新中国成立后的前30 年间， 惩罚犯罪是司法的唯一目的， 宁枉勿纵 的重刑主义思想泛滥 我国现行 刑事诉讼法 将惩罚犯罪和保障人权作为刑事诉讼的目的， 但一些司法工作者长期以来形成的有罪推定的思维习惯仍影响着保障人权这一刑事诉讼目的的实现。

3． 主体语境: 主客二分

在刑事诉讼中， 国家专门机关 诉讼当事人 其他诉讼参与人都是诉讼主体， 被追诉人依法享有防御性 救济性和程序性权利 在诉讼过程中， 被追诉人的基本人权应该得到国家司法机关的救济和保障 在赵作海案中， 公检法机关作为国家意志和利益的代表者，以主体的身份自居， 把犯罪嫌疑人当做行使国家权力的客体 法律惩治的对象和诉讼结果的接受者 这种现象的产生与我国 家国同构 的整体主义传统文化的影响有关 在我国传统文化中，天人合一 的混沌圆融是人们最高的精神追求， 个人在家庭 国家和上天面前几乎没有任何独立性，个人的主体性不被重视 改革开放以来， 随着市场经济的发展和西方哲学中主体性思想的传入，个人的主体意识日益提升 但在实践中， 传统的整体主义价值观依然支配着人们的思维方式，一些国家工作人员想当然地认为国家是社会中最大的甚至是唯一的主体， 谁代表国家 谁就是主体， 相对的一方则是客体 用这种主客二分的思维方式指导实践，会导致 客体 的权利得不到保障， 进而导致主客体关系恶化， 最终损害了主体的利益。

三 法律推理的语境重构

语境是静态存在与动态发展的统一体 语境要想对法律推理产生影响，必须通过主体的筛选和认可 主体可以通过具体手段主动地选取和利用语境，甚至改造和重构语境。

1． 从政法传统到政法互动

法律与政治既相互区分 彼此对立，又相互影响 彼此牵连 政治与法律 作为人类处理公共生活的不同模式，既不相同 又不可偏废， 法治即是法律和政治的动态平衡。正是基于此，有关政治与法律的 所有探讨都不是使政治脱离法律， 或者使法律脱离政治，而应当是使政治与法律之间的关系正常化 理性化， 而不为任性所左右。在政治与法律的关系中，政治处于主导地位 法律的天空不是独立的，它建立在政治的柱石之上，没有政治，法律的天空随时可能坍塌。同时， 法律也具有自身的独立性，有着自身的特有属性和发展规律 法律能够影响和作用于政治统治，是维护统治秩序的重要手段 在一定的政治环境和制度框架内， 法律是政治组织设立和政治权力运行的合法性基础。

在我国， 实现政治与法律的良性互动至少要从两方面入手：第一，进一步加强司法的相对独立性混为一谈的两个事物不可能互动，更谈不上互相平衡和协调 我国目前处于法治建设初期，司法的独立性必须得到重视和保证 法律推理通过其形式上的固定性和技术上的处理，架起了一道有力的屏障，既可以限制司法者的自由裁量权，又能够有效抵御政治 道德 舆论 宗教 人情等法外因素对司法的不恰当干预，从而维护司法独立和法治精神 昂格尔曾指出，近代西方法律秩序的形成有赖于法律获得一种 方法论的自治性 ，法律推理具有使自己区别于科学解释和政治 伦理 经济论证的方法与风格；第二，一切权力都具有扩张的本性， 一切权利都具有内敛保守的特点，以权力为核心的政治与以权利为核心的法律之间能否形成良性互动，关键还在于政治是否愿意接受法律的规制和约束 在政法传统中，政治对法律的各种干预都顺理成章，而在现代法治社会，政治对法律的影响应基于法律本身的属性和发展规律。只有在政治与法律的正常化、理性化的关系中， 法律推理才能依照其正常的程序， 遵循其基本的逻辑顺序，彰显其意义和价值。

2． 从有罪推定到无罪推定

坚持有罪推定还是无罪推定，与刑事诉讼的目的紧密相连。在有罪推定的思维模式下， 国家权力机关行使权力所受到的约束少，被追诉人受到的限制多， 这有利于最大程度地惩罚犯罪、 维护社会秩序。无罪推定则时时处处体现了对公权力行使的约束和对被追诉人权利的尊重，是保障人权的题中之意。我国现行《刑事诉讼法》 设置了惩罚犯罪和保障人权的双重目的。《刑事诉讼法》 是人权保障法，其不仅要保障守法者的权利，而且要保障被追诉人的权利， 尤其是要保障后者的权利。因为在被法院判定有罪之前，被追诉人仍然享有各种公民权利， 但他们处于被追诉的不利地位甚至已经丧失了人身自由，其权利更容易受到侵犯。无罪推定原则的核心精神是限制政府随意用强制性手段威胁权利， 确保公民个人的主体地位。保障被追诉人的合法权益，有助于彰显法律的正当程序及其公正实施， 防止出现冤假错案，同时有利于维护公众的权利和社会的稳定; 忽视或侵犯被追诉人的合法权益，不仅会导致个案中的司法腐败， 而且会使整个社会笼罩在令人不安或恐怖的阴影之下要想实现有罪推定到无罪推定的思维模式转换并将无罪推定原则贯彻到法现冤假错案 ，同时有利于维护公众的权利和社会的稳定; 忽视或侵犯被追诉人的合法权益， 不仅会导致个案中的司法腐败， 而且会使整个社会笼罩在令人不安或恐怖的阴影之下。要想实现有罪推定到无罪推定的思维模式转换并将无罪推定原则贯彻到法律推理中去， 首先要普及保障人权的基本理念，把保障人权放在刑事诉讼目的中绝对优先的位置；其次要在立法中明确规定无罪推定原则，保障被追诉人的沉默权及其包括辩护权在内的各项公民权利;最后要在司法实践中落实无罪推定原则 司法者对侵犯人权的行为要做到零容忍。

3． 从主客二分到主体间性

所谓主体间性，是指人作为主体在对象化的活动方式中与他者的相关性或关联性。主体间性是人作为认知主体 生存主体 伦理主体 实践主体，超越自身界限， 涉及同样作为认知 生存伦理和实践主体的他者的方面和维度 。主体间性强调各个主体之间的共在平等互动与共识: 不同的主体共同地存在和作用于某一场域是彼此间进行沟通的前提；主体之间的地位平等是彼此进行对话的基础; 主体之间的互动和对话是主体间性的核心所在，正是互动将各个主体联结在一起， 体现出彼此的主体性和平等性；共识是互动之后形成的结论 主体间性通过主体之间的交流和沟通，来理解客观对象，形成对事物的共识性认识法律推理是一种主体间的对话过程 从内在视角看， 法律推理的各个主体之间要进行广泛的沟通和交流，尤其要听取被追诉人的意见和看法， 才能得出一个共识性的结论 从外在视角看，法律推理者要就自己所得出的结论与社会主体进行沟通， 接受社会的监督与批评司法判决的任务是向整个社会解释 说明判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意?

要想将主体间性思想贯彻到法律推理中来，首先要突出被追诉人的主体地位 在法律推理中，国家专门机关与当事人其他诉讼参与人都是诉讼主体，法官应 不止把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶而是把罪犯提高到一个自由的自我决定的人的地位；其次，要强调国家专门机关与其他主体的诉讼地位平等在诉讼中， 各个诉讼主体只有角色之分，没有地位高下之别法官还应与被告人处于同等的地位，或者说， 法官应该是被告人的同辈。这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴力手段对付他的人们的手里；再次，诉讼主体之间要进行充分的沟通与对话 法律工作者不仅要善于思考，而且要懂得怎样使别人信服他说的话是真实可靠的，信服他的看法是对问题的适当解答，信服他的意见按照法律界惯常的评价是正确的；通过法律推理这个沟通渠道，控辩双方都能获悉自己的主张被采信与否以及采信的程度。最后，要在各个诉讼主体达成共识的基础上得出法律推理的结论 这是衡量司法判决可接受性的重要标准， 是解决执行难问题的重要途径。

    作者简介：齐建英（1980——），女，中南财经政法大学法学理论专业在读博士研究生，本科和硕士就读于东北师范大学，现为河南省社会科学院助理研究员。

注释

①首先确定判决结果， 然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径， 这就是所谓的 被倒置的法律推理 在这个过程中， 判决结果不是法律推理的产儿， 而是法律推理的指南 ( 王涌 : 被倒置的和被省略的法律推理 ， 法制日报 2000 年 2 月 27日 ) ②佘祥林于1994 年4 月因涉嫌杀妻而被捕并判刑， 2005 年其妻在 死亡 11 年后突然出现， 佘祥林被宣判无罪

③2010 年5 月9日， 因 杀人 而在监狱服刑多年的河南农民赵作海因 被害人 赵振裳的突然回家而被宣告无罪释放， 随即， 河南省高级人民法院认定并向社会通报赵作海故意杀人案系一起错案

④［荷］伊芙琳 T 菲特丽丝 : 法律论证原理 司法裁决之证立理论概览 ， 张其山 焦宝乾 夏贞鹏译， 商务印书馆， 2005 年， 第23 页

⑤［美］B N Car-dozo， The Nature of Judicial Process， E A Kent ed． Law and Philoso-

phy: Readings in Legal Philosophy， Prentice- Hall Inc 1970， p400．

 ⑥［美］博登海默 : 法理学 法哲学及其方法 ， 邓正来译， 中国政法大学出版社， 1999 年， 第492 页

⑦转引自丁卫 : 乡村法治的政法逻辑 秦窑人民法庭的司法运作 ， 华中科技大学 2007 年博士学位论文， 第150页

⑧参见强世功 : 法制与治理 国家转型中的法律 ， 中国政法大学出版社， 2003 年， 第120 133 页

⑨参见郝铁川 陆锦碧编 杨兆龙法学文集 ， 中国政法大学出版社， 2000 年， 第117 118 页

⑩郝银钟 : 刑事诉讼双重目的论之批判与重构 ， 法商研究 2005 年第5 期， 第 57 页 ?11唐士其 : 现代社会的法治: 法律与政治的平衡 ， 国际政治研究 2007 年第 1 期， 第 77 页

12?卓泽源 : 政治是法律的基础 ， 学习与探索 2005 年第 5 期， 第 102页?

13［美］莱斯利 里普森 : 政治学的重大问题 政治学导论 ， 刘晓等译， 华夏出版社， 2001 年， 第201 页 ?

14［美］昂格尔 : 现代社会中的法律 ， 吴玉章 周汉华译， 中国政法大学出版社， 1994年， 第47 页 ?

15陆锦碧 : 评刑事诉讼中人权保障的若干新论与陈光中等教授商榷 ， 法学 2004 年第1 期， 第29 页?

16王晓东:西方哲学主体间性理论批判 一种形态学视野 ， 中国社会科学出版社， 2004 年， 第22 页 ?

17宋冰 : 程序 正义与现代化 外国法学家在华演讲录 ， 中国政法大学出版社， 1999 年， 第 307 页

18马克思恩格斯全集 第 8 卷， 人民出版社， 1965 年， 第 578 页 ?

19［法］孟德斯鸠 : 论法的精神: 上册 ， 张雁深译， 商务印书馆， 1994年， 第158 页 20［波兰］齐姆宾斯基 : 法律应用逻辑 ， 刘圣恩等译， 群众出版社， 1988 年， 第352 页

（原载《中州学刊》2012年第4期）