批判意识与民间法研究

摘   要：民间法研究的兴起与转型中国法律实施过程中碰到的窘境相互勾连，也反映了浓烈的批判意识。上个世纪80年民间法在国家/社会框架、地方性知识理论和法律多元理论支配下进行的研究，以及新世纪10年来就纠纷解决功能的探讨等，无不反映了对这一窘境的反思和批判精神的张扬。当既有的研究也存在问题，民间法研究的深入发展需要回到民间法研究既有的立场上。

关键词：民间法；批判意识；地方性知识；法律多元；纠纷解决

 

民间法研究所生产出的知识产品、所搭建的知识生产平台、对法治实践所具有的作用等，可以发现其在当下中国法学的研究格局之中已占据了一个十分重要的位置。但在看到民间法研究所取得的进步的同时，经对已有的成果进行沉潜反复地研究之后会发现，支配民间法研究的批判意识这一精神内涵正在逐步地丧失。所谓的批判意识即是一种超越意识，它突出对既有事物的内在逻辑予以分析和解释，从而指出其中的不足，以此来促进事物更为合理性的存在和发展。本文的研究以上个世纪80年代以来的民间法的发展为线索逐步展开，希冀发现并揭示支配着民间法研究和发展的批判意识的特点。

 

起源于上个世纪80年代的民间法研究，所反映出来的就是一种内含于研究中的批判意识和反思性的研究方法。具体说来则是，对只有国家而没有社会的法律制度观的批判，以及对“关于中国”而非“根据中国”的立法观的批判。

对近代中国形成的法律制度观和立法观问题的讨论，我们需要将研究置于历史的背景之中加以展开。近代发生的鸦片战争尤其是中日甲午战争，使如何建立一个“民主、富强的中国”的问题成为整个国家思考的重心，无论是魏源等人所主张的“师夷长技以制夷”运动、洋务运动，还是光绪、康有为主导学习西方政治制度的“戊戌变法”，抑或是1919年的旨在批判中国旧有儒学/文化而主张全面向西方学习的新文化运动，通观全局可知学人的思想与观点、政治人物的思维重心都是围绕这一根本问题而展开的。在西方国家军事、政治以及经济的冲击下以及由此带来的中国内部问题，使得百年来的中国在推动民族国家建设、社会发展和变革的过程中逐渐地形成了一种政府主导型的模式，所以恰如有学者评价的“无可否认的是，并非法治在推动其自身，在当代中国推动法治的一直更多的是政治。”[①]同时在这种发展模式中，关注的中心又在于宏观性、整体性的问题，这无论是在推进民族国家的政权体系建设，还是推进市场经济建设中都得到了充分的体现，如在建设现代化政权的过程中就依据西方模板而建立了一整套的权力部门、如为推进市场经济发展而通过移植、模仿西方国家法律制度来建立起一套市场经济所需的法律，从而使形式上能够满足与外部交往的需要，因此可以说“政府主导型发展模式”的实质就在于“要在一个较短时间里，人为地甚至强制性地完成社会制度的变迁的过程。”[②]这种强制性的变迁实际上就是经由国家设计一个总体性的目标，如现代民族国家的政权体系、如市场经济的基本构架、如现代意义的门类齐全的法律体系等，然后国家通过制度的建立从而去迫使社会向国家所设定的目标迈进，在此过程之中与国家构建的总体目标不相符合的东西，都是需要强制性的变迁的。

作为中国发展过程中所形成的独特模式中的一个环节，中国学术/法学所关心的同样也都是整体性的、宏观性的话语和建设问题，如宪政、民主、法治、法律体系等诸如此类的问题，所以当民间法作为一个法学范畴进入到学界视野中时，既反映了人们在学术认识上的进步，同时又反映了人们对法律发展动力上的一种新认识，即“不再仅仅重视国家/政府的一元力量，而是从多元的视角来加以考察”。[③]基于思想观念上的转变，所以从上个世纪80年代以来，在建构和推进中国现代化秩序的过程中，通过对移植过来的法律制度来实施过程中所碰到的瓶颈以及存在大量的法律规避的现象的反思之后，人们逐渐发现并认识到，民间法并不当然是法治现代化建设的阻碍力量，反而更可能是共生力量。[④]

   上个世纪中叶尤其是70年代以来，西方发达国家由于社会经济发展的原因所致，如经济发展过程中的滞涨问题、社会上普遍存在的对既有体制的不满等问题，以及个人对自身权利的极度张扬和对法律的策略性使用，恰如梅丽的研究所发现“上法院的举动是年长者用来对付年轻人的一种手段，目的是把新来者从居民区撵走。年轻人也把上法院作为一种策略，他们是为了能在这里站稳脚跟。”[⑤]这些原因都导致了社会中出现了大量了矛盾和纠纷并涌向法院，使得既有的司法资源很难对这些纠纷加以有效而充分地解决，所以普遍地出现了一种对调解加以重视的现象，也就是现在通常所讲的ADR，因为在“法院的工作人员、调解人和原告也不会使用这些术语（法言法语——笔者加）描述案件，相反会讨论双方的社会关系。人们在法院内讨论问题时所使用的语言与在法院外一样，都是社会关系的语言，而不是法言法语”。[⑥]梅丽的研究指出了对社会力量和社会语言的重视对案件和纠纷的解决所具有的重要意义，亦即通过调解是有助于化解人们相互之间的矛盾的。从这个视角来看，可以发现对民间法的重视当然也与当代法学在国际上的学术转向紧密联系在一起，那就是在推进法治的过程中，对社会力量、社会要素、社会规范、民间传统的重视。中国改革开放的发展，社会变迁过程的一个重要成果在于使社会逐渐地从国家的行政控制中解放出来，社会获得了相当的自主性和独立性的发展，从资源分配的视角来看则是由计划经济时代的“身份先定”的分配模式向市场经济时代的以市场主体之间的利益为基础而形成的契约式的分配模式转变。[⑦]这一时代的巨变对中国的发展产生了深刻的影响，因为社会的运行必然呼唤一种适宜的规则，因此原有的以行政力量一统的管理方式和规则已不能适应社会发展的要求。民间法的研究在这里体现了一种批判性精神，必须从国家与社会相互关系的视角来考察和评价现有的法律和法律的实施。

从国家与社会关系的视角来思考民间法问题是一个非常重要的理论视角，同时民间法研究体现在学术认识上的进步还在于，从固有法与移植法相互关系的视角来对该问题加以认识和处理，这也就意味着说，在民间法的研究中实际存在两套不同的逻辑的。对西方法律制度、政治制度等进行模仿和移植，其实对于中国而言早在19世纪末期就开始了，但由于当时的中国所处的历史境况以及所面临的救亡图存的历史任务，对移植过来的各种制度仅仅从各种工具性的、策略性的角度加以思考，并没有对其实施所面临的环境进行系统地考察，所以对移植过来的各种制度在实施的过程中所具有的实际的社会效果等问题也就自然地加以忽视、甚或根本就没有意识这一问题。

上个世纪80年代开启的改革开放却使情况发生了根本性的变化，旧时代的历史任务——救亡图存、保国保种等——已经完成，摆在当时国家/政府面前的新的历史任务则在于建设一个法治的社会，为此国家一方面通过大规模的立法活动来为法治社会的建设提供前提，另一方面有对正式制定出来的法律制度的实施效果如何的问题加以重视，从而希冀实现“有法可依、有法必依、违法必究、执法必严”的目的。通过对上个世纪80年代以来的社会变迁予以观察也可以发现，随着城市单位制和农村集体经济的逐步瓦解以及市场经济的发展和完善，各种资源的分配方式从一元性向多元性转变，此一转变所导致的社会后果就是逐渐地形成了多元的利益要求，为此既有的法律要有效地实现对社会的规制，就必须要对社会的需求加以反映而不能仅仅围绕国家设定的价值和目标、就必须对法律实施的环境加以重视、就必须要对已有的法律实施状况加以评价，这些都要求我们改变既有的法律/法学观。

但由于不同文化的差异以及中国无论是在追求独立的市民社会、还是大规模的立法中都是一种对西方进行的简单的仿造，也可以说是，移植过来的法律制度是在一种没有“中国立场”观的立法观之下形成的，所以导致在立法的过程中有时会忽略其所运行的环境，忽略中国自身所具有的特殊性问题，如中国发展过程中存在的城乡二元区分、存在的东西发展不平衡、中国人所特有的文化观念等，进而使已制定出来的法律不能得到有效的实施。如2008年实行的《劳动合同法》或者上个世纪80年代制定的《破产法》等，原因都在于片面地追求对某个群体利益的维护；或者导致法律实施之后不能取得很好的社会效果，如即将失效的《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，原因就在于国家为了实现对社会的控制而进行了简单立法，进而破坏了中国人既有的关于亲属的观念，如“亲亲相隐”观等，所以说，“对西方知识的引进和政治、法律等制度的移植，虽然在皮相层面上建立了一整套完整的体系，但就实际效果来说，不仅没有能达到预期的效果反而是破坏了中国既有的秩序。”[⑧]

经由上面的研究可以发现，民间法研究的兴起表面上是要求在法治建设的过程中，需要对民间/社会中运行的诸多规则加以重视，但仅仅看到这些还是不够的，需要进一步加以指出的就是，民间法研究的兴起更为重要和深远的意义则在于对一种“没有中国”的中国式立法观的批判，[⑨]在此过程的中，也体现了浓郁的批判意识。因为一般认为，法律是一定社会政治意识形态的表现，一个国家的法律从形式上看是所谓的统治阶级的意志，而价值上则体现了一定社会的基础的要求。[⑩]但一定的意识形态不能简单地作为一个社会观念的全部，并且国家的意识形态是只有是在与一个社会深层的民族（传统）精神相暗合的情况下，国家意识形态的作用才有意义。通过以上的分析可以发现，民间法研究在上个世纪80年代的出现和兴起并不是一种偶然的现象，其反映出来的是一种内含于研究中的批判性、反思性精神。

 

在民间法研究展开的过程中，通过借助于“国家——社会”二分理论框架、地方性知识理论以及法律多元理论，从而使民间法研究得到了极大的推进。但由于在借助这些理论工具之前对理论本身所具有的限度——如中西不同文化差异的限度、如理论在解释现实时本身所具有的限度——没有能够加以反思和警惕，进而导致民间法研究展开的过程中出现了套路化现象，使得民间法研究所具有的批判精神面临挑战，这直接在影响民间法研究的品质。而对这个问题/套路化的学术研究现象进行反思，则可以张扬民间法研究中的批判意识。

从国家与社会相互关系的视角来考察和评价现有的法律和法律的实施，这是民间法研究表现的特点，如有学者就将民间/习惯法定义为，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和组织，具有一定的强制性的行为规范的综合。”[11]或者认为民间法就是“是独立于国家法之外，是人们长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定区域内实际调整人与人之间权利和义务的关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”[12]但如果把这个研究特点凝固化，就会成为某种学术研究套路，或者说“把国家——社会框架绝对化，做单一的支配性分析，使学术的分析只能停留在事物的表面，并不能真正解释国家——社会框架背后的实质性因素的作用。”[13]需要看到的就是，改革开放之后社会逐渐地从国家的行政控制中相对地独立出来，如何重新构架国家与社会的关系是一个新的学术使命。对于此一问题的论证，首先援引的理论就是市民社会建设的学说，学人们广泛地讨论了构建市民社会的各种要素，如认为需要独立的司法、需要建立自由运行的市场经济、需要与之相配的法治精神以及政治体制等。但市民社会在西方社会中是有特殊的指称的，“主要是指由城市市民组成的反抗封建国家和教会的独立性社会形态，并用它来表达和指称一种文明化的、世俗的、与私人和独立经济以及民主相联系的社会存在。”[14]“二元关系说”、“互补关系说”、“转化途径说”、“利用改造说”等。[16]但仔细地分析之后会发现，这些观点都具有内在的一致性，即都是在“国家——社会”理论框架下展开的学术立场或价值判断调整，使民间法研究陷入进套路化的研究和空泛的互动关系中予以判断的窘境之中，导致了一种为了研究而研究的学术现象，从而忽视和背离了民间法研究所具有的批判性精神。因此随着研究的逐步深入发展中国学人为构建市民社会而开列的诸多前提性要件，其实是一种“至果为因”的逻辑做法，因此随后到90年代国家与社会关系的研究演化为一种“国家——社会”的理论分析框架，[15]这一理论框架对民间法的研究产生了非常重要的支配性影响。在该理论框架支配/影响下，民间法研究出现了诸多不同的学术观点，如

借助于吉尔兹的“地方性知识”[17]在伊斯兰之中对事实的认知更多的是与目证制度相勾连在一起的，而目证制度又是与证人的品格、道德等相互勾连的；在印度文明中对事实的认知和事实与结果之间的因果关系是与对dharma认识相互勾连的；在马来亚文明之中对事实的认知和对结果的正当性证明更多的体现在一种被称为adat的过程之中，同时规则又都是嵌至在一定的文化和想象结构中运行的。基于此，吉尔兹认为“法律就是地方性知识；地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”不可否认的是，民间法作为一种民间规则具有地方性知识的特征，这一观点也成为学界普遍共识，所以在进行民间法研究过程中对“地方性知识”理论的援引是没有问题的，但在该理论指引下的研究中出现的一个普遍性的现象就是：仅仅对民间法存在的现象进行描述，或者是讲述众多的关于民间法的“故事”。所导致的问题是：一方面，没有根据“地方性知识”理论中的要领对民间规则运行中的因果逻辑、运行所需网络结构以及想象性条件结构进行深入而细腻地分析，没有能对“想象的、建设性的或解释性的力量给予足够的关注”，或如谢晖所言“学者们宁可采取已成前见的研究套路和思维方法，着力于如何借用既有的、并且对地方性规则而言，是外来的语境和分析方法，裁剪并对待目下的、充满地方性的材料。”[18]从而陷进就事论事的学术陷阱中；另一方面，没有将民间法置于整个国家法运行和法治建设的逻辑之中，导致自说自话的学术研究现象，从而使本来通过“地方性知识”理论的引用来对民间法进行研究可以开放出来的对国家法运行逻辑进行批判和反思的精神意识给丧失掉了，因为民间法运行逻辑是具体的、情境性的，而国家法运行是遵行匿名的、普遍性的逻辑。理论进行研究是民间法研究中的一个重要路径。“地方性知识”理论是吉尔兹在对东南亚、印度、中东等地区进行人类学研究过程总结出的一种理论。吉尔兹通过对这些地方进行人类学考察后认为不同的文化中的因果判断逻辑是不一样的，

“法律多元”理论也是民间法研究中涉及的重要观点。新中国早期由于受到原苏联的影响，法学作为其中的一个环节也自然深深地被卷入其中，所以在对法进行定义时，主要是从“法的规范性”、“法的国家强制性”、“法的阶级性”和“物质制约性”的角度来对法律予以一元认识，也就是说只有主权者制定的规则才可能称之为法律，因此如何证明民间法存在的合理性就成为了一个问题，从法律社会学视角出发的法律多元理论则为化解这一难题提供了理论支持。法律多元理论倡导一种规则多元性的观点，这为研究者论证民间法存在的合理性提供了理论支撑，如有学者就认为，“即使是在当代最发达的国家，国家法不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”[19]。从学术角度进行考察，会发现由此形成了一个具有普遍性的三段论式的论证理路，即法律、规则应该是多元的，民间法是一个规则，所以民间法具有自身存在的合理性，这一论证理论中有时甚至会出现仅仅从民间法视角来考察规则的形成和作用的问题，如有学者就认为“在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会的法律中最重要的部分。当时这并不意味着某种秩序真空的存在。社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果时，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。在这里可以概括地先称之为民间法。”[20]。但我们认为该理论和研究理路的紧要之处则在于，法律多元理论并不仅仅在于要打破国家中心法律观，而在于要形成一种规则多元的思维观，所以对民间规则存在的合理性不能做抽象、孤立的研究，民间规则的存在只有相对于国家制定法时，对它的研究才具有价值和意义，所以从这个视角来看是可以认同有学者对法律多元理论的认识的，“值得我们注意的是，这种传统法律多元论的参照框架不仅在很大程度上依旧是民族国家的法律，而且更为重要的是以民族国家为思想基础的，亦即以那种把不同的法律秩序视为共存于同一政治空间之分离实体的意识形态为基础的”。[21]这也就是说，我们需要将民间法研究置于国家法与民间法相互关系的结构性视角中加以讨论，尤其是在当下民族国家内部思考这一问题之时，同时“法律多元”理论的主张者千叶正士也认为[22]国家的法律作为人类社会的规则被一些学者绝对化，简单地不加任何修饰地排斥社会其他规则存在的合理性，这样才出现了法律多元的观点。所以那种对法律多元不加分析，以“法律多元”为依据仅谈民间法存在的合理性，仅停留于对民间法做自然主义述说的研究，实际体现的是一元而非多元的法律/规则观，是一种独断式的而非批判性的研究/话语主张，进而也是违背自身理论预设的。，法律多元的逻辑是以国家法存在为前提的，由于

进入到21世纪之后，民间法研究逐渐地发生了转向，即从将民间法研究作为一种话语的学术研究观逐步地转移到对民间规则所具有的社会效果的研究之中，并出现了不同的学术研究路径，如民间规则的司法进入问题、民间规则在调解过程中的作用等。但如果不对民间法研究中体现的批判意识加以重视，而一味地强调民间规则的司法进入/适用或者过分强调民间规则在解决纠纷中的功能，则可能会影响民间法研究与民间法规则的品质。

随着上个世纪中国所进行的大规模的立法活动的逐渐结束，尤其是2011年所宣称的具有中国特色的社会主义法律体系建设完后之后，中国则逐步地进入到一个后立法的时代，法治建设重要使命则转为已制定出来的法律制度如何有效地实施，以及如何取得良好的社会效果的问题。这也就是意味着，司法将逐渐地需要作为被关注的重点，进而司法如何能够更加有效地解决纠纷的问题也就成为了学术的热点问题之一了，学界广泛地讨论了诸多司法权威、司法调解等诸多问题。值得重视的一个现象/进路就是，以往对司法的研究，主要集中于从规范法学的视角来加以展开的，如认为司法的独立运行有助于纠纷的解决，所以要加强司法独立并减少政治的干预，因为如果法院“不独立，则必然受制于法外的权力，扭曲法律，导致司法的肆意和随意。不独立，也会削弱法官的责任心。”[23]认为要重视法官素质的培养、对法律的信仰等，这些研究当然有着自身的价值和意义。这些研究都具有抽象的、脱离具体时空的特点，抽象地讨论司法的纠纷解决固然是一个重要的进路，但具体的司法过程更是一个值得关注和研究的问题，因为司法的运行总是在一定的社会结构之中展开的，同时价值法律自身所具有的抽象性、滞后性等问题，所以从法律社会学视角来对问题进行考察就成了一件必然的路径了。

司法要想在解决纠纷的过程中获得良好的社会效果，必须要考虑的就是作为司法前提的法律与社会需求相互契合的程度，一如民间法研究以及对法律移植反思所显示出来的，由于在进行法律移植过程中出现的诸多问题，导致两者在一定程度上存在冲突、抵牾，进而司法在实际的运作过程中必须来回穿梭于法律与社会之间，而不能向抽象的研究所主张的仅仅遵从于法律。民间规则的司法进入问题就是围绕司法运作中实际问题而展开的，学界和实务界在研究时发现，法院在解决纠纷的过程中，如果对民间规则给予一定程度上的重视和尊重，则会取得事半功倍的社会效果和法律效果。山东“顶盆继承案”的研究[24]、“统一”返还纠纷案的研究与出嫁女房产确认纠纷案的研究[25]等是民间法司法适用具有典型意义的成果，因此有的法院还专门研究和出台了相关的民间规则在司法过程中适用的文件（如江苏姜堰法院），并且从多视角入手将其规则化，如“在法官考评体系中，将运用善良风俗进行裁判说理的情况作为考核的内容；在庭审小结中要求法官将善良风俗作为证据认定、事实分析和裁判说理的理由；在裁判文书中要求法官运用善良风俗结合法律规定进行辨析法理。[26]。但在充分肯定已有研究取得的成绩的同时，我们又必须警惕其潜在的可能会导致的一种现象，即：使国家制定法不能得到很好的适用甚或是某种程度上的消解，这就如同在法律多元理论视角下开展的民间法研究而将国家予以抛弃的那样。作出这一判断的依据在于，已有的研究和实践往往存在这种情况：在民间规则与国家法相冲突时，屈国家法而伸民间规则；在国家具体法律缺失而形成法律漏洞时，屈法律原则而用民间规则。其实，在民间规则司法进入的逻辑中，正确的做法应该是民间规则辅助国家法而实现纠纷的有效解决，而不应该是本末倒置。同时，更应该回到民间法研究本应该具有的立场之中，通过对民间法的研究而达致对司法过程不合法、不合理的现象进行批判和反思的立场上。

民间法研究的另外一个比较重要的领域就是对民间规则在调解过程中所具有的作用的研究。当下的中国处于社会的转型时期，社会的矛盾和纠纷大量涌现，完全依靠既有的司法资源来有效地解决社会的矛盾和纠纷是困难的，也就意味着，认为司法可以一劳永逸地对纠纷加以解决的观念，进而作为具有“东方经验”之美誉的调解因而得到了充分的重视。[27]民间规则无论是在司法调解、行政调解还是人民调解过程中都具有自身的特殊性功能，也有着自身的社会基础，恰如有学者对广西布努瑶地区研究后发现，“广大少数民族村寨近20年的巨大转型和变迁中，乡村社会仍然表现出较强的传统型。时至今日，民间法在少数村寨大量存在，根深蒂固，国家法与民间法交汇存在，交融并蓄。”[28]但既有的研究有存在这样一种观念和价值判断取向：过分地强调“案结事了”的理念，有学者则主张“黔东南苗族地区涉牛案件如果按民间习惯解决，会与国家法律制度对程序的要求相矛盾，但从社会治安综合治理的效果上考虑，如果民间习惯发能够有效定纷止争，就不必用国家法律方式解决。”[29]有法官则强调“摆平就是水平、搞定就是稳定、没事就是本事、妥协就是和谐”[30]的逻辑，通过对这些主张的内在逻辑加以思考就可以发现，这些主张对民间规则使用仅仅是工具意义上，但更为严重的后果可能则是为了对纠纷和矛盾加以解决导致了对各种资源（法律、民间规则和情理）的策略性使用，进而导致在纠纷解决的过程中国家法不能得以贯彻实施、或者仅仅做为调解过程中的影子甚至被悬隔起来。

上面两个研究路径都是与纠纷的解决紧密地连接在一起，反映出民间规则研究可能存在的对国家法进行悬置的取向，我们认为对这种实践/研究取向的批判是民间法研究面临的又一重要任务。当下中国正在构建一个法治的社会，所以应该对国家制定法的普遍适用——尤其是在纠纷解决过程中——加以提倡和张扬，因为法律是具有普适性的而民间规则仅仅是特殊性的、地方性的，同时国家法律还是主权者制定出来的，反映了人民的普遍性的意志，因此在建设法治社会的过程中需要对这一普遍性意志加以尊重，而不能以特殊性的意志加以取代。当然，国家制定法由于具有自身的逻辑限制，会存在一些局限性，在纠纷解决过程中会出现各种问题，这时就需要民间规则来加以补充、通过对民间规则的研究来对各种法律适用过程中出现的不适现象加以批判。

所以说，新世纪的民间法研究还需要返回到既有的立场之中，亦即持有一种对国家立法、司法、执法等过程或思维观的批判性、反思性的立场、张扬民间法研究中固有的批判意识。

 

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