审判案例指导中的“参照”问题研究
2013-01-22 10:43:41 作者：冯文生 来源：《清华法学》2011年第3期 浏览次数：0 网友评论 0 条
摘要 指导性案例在诉讼—审判过程中应当如何“参照”，是案例指导工作中亟待解决的核心问题。本文在借鉴域外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，探讨了先例式参照的特质、效力、技术、程序、表达等主要问
摘要 指导性案例在诉讼—审判过程中应当如何“参照”，是案例指导工作中亟待解决的核心问题。本文在借鉴域外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，探讨了先例式参照的特质、效力、技术、程序、表达等主要问题。认为，先例式参照区别于规章式参照，属于实践型指导而不是认知型指导的一种重要技术类型。其技术特征是“异同比对”，实际效果是“归类取舍”，实质根据是“裁判理由”。在这项技术中，先例裁判结果取舍是目的，争点事实特征比对是方法，裁判理由解析是根据。此外，本文还研究了先例式参照的效力类型、程序保障和表达形式等问题。
关键词 案例指导 参照裁判理由 个案类比
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”至于何谓参照、为何参照、如何参照，《规定》尚未有详细解释，还留有许多研究余地，在具体操作中也会带来一些困难。本文在借鉴域外经验的基础上，立足于我国制度环境和工作实际，试图对“参照”的特质、效力、技术、程序、表达等主要问题予以讨论，并给出力所能及的解答，以期对推进案例指导工作实践有所助益。
一、“参照”的特质
如何把握案例指导的性质、效力、技术是案例指导工作需要解决的难题。《规定》第七条界定了案例“指导”的具体含义，即“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。实际上，这是最高人民法院为解决案例指导即个案指导性质、效力、技术难题而采取的一种技术处理。“应当参照”暗示了指导性案例具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力类型、司法技术、运用目的。“对象决定方法。”[1]为阐释这个词组的特定意义，需要结合参照的对象和目标——“例”[2] 和“案”的特性来考察。
先例式参照的技术特征是“异同比对”。“案”者，事也。“例”者，比也。[3]“案”与“例”的词义本身就揭示了先例式参照的本质特征是两个特定事件之间的比较。这个特征首先区别于法律规范的适用技术特征。法律规范的适用技术体现了从抽象到具体、从一般到个别、从普遍到特殊、从思维到事实的具体化、特定化和客观化关系，形式上表现为“司法三段论”推理技术，具体结构为：“规范+事实=结论”。先例式参照则不同。它是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对，体现了模型或式样与手头工作的关系，通俗地说，就是“依样画葫芦”，其中不存在从具体到抽象、从抽象到具体的归纳与演绎复杂过程。具体结构为：“事实:事实＝结果”。其次，它区别于在诉讼中对行政规章的“参照”。[4]鉴于《宪法》第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关的干涉。行政规章不能直接作为人民法院裁判依据，只能作为“参照”。这种规章式参照的效力不同于法律效力，[5]但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。第三，它区别于参考性案例的指导。参考性案例具有举例说明的功能，属于法律教义学意义上的认知型指导，目的是帮助学习者能够根据生活经验理解、掌握和具体应用抽象规条。在这个学习和宣教过程中，是否参考案例，无须外在形式的拘束和程序的保障，只具有理性教导和思维引导的价值，而不具有制度或技术意义。[6]先例式参照属于法律诠释学意义的实践型指导，它根植于平等对话，受到诉讼程序控制，得到司法技术保障，是超越单方愿望与意志，实现集体思维与合作的特别方式。
先例式参照的实际效果是“归类取舍”。“比”是“类”生成的起点和中介，“类”隐含了“比”的结果和归宿。“类与不类，相与为类。”[7]事物只有通过比较，才能鉴别异同，进而得出作为“类”的具体结果，亦即所谓“等者，同之；差者，异之。”近似案情应得出类似效果，不同案情应作不同处理。这是简单类比推理的基本要求，而不是只有受过学习训练的人才能掌握的归纳概括与演绎推理专门技能。“例”在本质上作为一种已经发生的事件、一种业已存在的拟比标准，属于实践的范畴而不是思维的范畴。它既不是某种原理或普世价值的行动指南，也不是由强制力保障实施的具有普遍约束力的行为规范，而仅仅是以“例”为标准通过与待决案件事实特征径行对照比较，以做出归类取舍。正因为如此，作为没有受过正规法律教化的外行人也能够通过直观方式自觉加以运用。这是一种完全不同于通过概念推理方式获得结论的理论理性方法，而属于一种体现实践理性的开放式方法，其本质是“法律决疑术”。[8]概念推理方式即司法三段论的宗旨是：
“通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，只管形式和极其单纯而特殊的论证，并且把各种不同领域的复杂论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致论辩的贫困化。”[9]
重新发现和运用个案类比技术（即争点事实特征比对技术）对于克服概念思维的弊端，更为适切地处理疑难诉讼案件具有特别重要的意义。就“例”与“案”的“异同比对”而言，“同”是相对的、有条件的，“异”是绝对的、无条件的。在判断一案与另一案是否相同的问题上，需要受到已决案件与待决案件在管辖地域、层级及其诉讼程序等方面的控制。[10]如果没有这些控制，先例式参照不仅有害无益，甚至会引发更为严重的乱相。[11]当然，如果控制得过严，如只能由某一个专门机关确定和发布指导性案例，而无其他灵活性措施辅助，则案例指导在我们这样一个大国也难以从根本上起到缓解审判的法律效果与社会效果冲突、协调法律适用一致性与具体案件差异性关系的作用。
先例式参照的实质根据是“裁判理由”。一“案”（实为一个生效裁判）之所以能够成为“例”，是因为它解决了前人没有遇到或没有解决过的诉讼难题，其中的裁判理由能够为解答当事人或法官在待决案件诉讼中遇到的法律适用疑问提供实质依据。在“例”对这些争议难题解决过程中，诉辩审三方
“可以带进社会学、经济学、政治学的知识，以及诸如公共政策、各种自然科学的发现、对判决结果的预测、关于法律制度自身因素的考虑、法治的一般原则、公平原则等因素。”[12]
其他“社会规范”尤其是社会伦理规范和习俗规范也会在法律规范的理解和案件事实的认定中发挥重要支持和辅助作用。[13]裁判理由就是结合待决案件具体事实，展示如何将这些知识、价值与规范等日常生活资源（常理、常识、常情）融入到对抽象规范的理解和适用过程，并通过分析论证[14]，以得出令人信服的具体结论。正是由于裁判理由展现了当事人与法官为共同解答诉讼争点而进行的思考和交涉商谈活动，并为某个诉讼争点的确定与解决提供了内在理据，才使得先例具备了可理解、可度量、可再现、可检验、可把控的基础，而成为案例参照的立足点和着眼点。[15]就此而言，裁判理由是在特定程序中当事人和法官通过对话形成的具有合法性的见解，而不是案例编选人通过个人化的阅读与理解获得的普遍结论，也不是经过某些特殊读者的“二次加工”所总结出的具有某种普遍效力的抽象规条。概括就是省略，抽象亦即剥离，结果必然是对原文某种程度的篡改。[16]裁判要旨或裁判要点的作用仅仅有助于方便读者阅读和检索，以便顺利发现、理解和应用他或她所期待的先例，而不能为待决案件争点的解决提供参照依据，更不能替代当事人在特定诉讼程序中行使知情权、参与权、表达权、监督权，否则，案例指导就会重新迈入概念推理这一“套套逻辑”之中，抹杀了先例式参照这种诉讼—审判技术的独特功能。有鉴于此，先例式参照坚持了辩证唯物主义的认识论，是在诉讼程序这种特殊的社会问题认识和解决方式中对马克思主义真理观和实践论的具体应用。它是绝对真理与相对真理在案件审判过程中具体的、历史的统一，体现了司法认知与社会实践相互作用、无限深化的发展过程。那种试图把裁判理由绝对化、教条化为裁判要旨的做法，割裂了公正的绝对性与相对性的关系，否定了社会矛盾纠纷发生、发展、变化的规律，也抛弃了“抓好试点、解剖麻雀”，“典型引路、分类指导”以及“一般号召与个别指导相结合”等一系列“例”所承载的行之有效的优良工作方法传统。
二、“参照”的效力
一个本来由有限几个人参与作出的、仅对特定个案有拘束力的已决裁判，何以能够对另一待决案件产生“影响”[17]，是把握和运用先例式参照技术首先要解决的关键问题。这个问题的根本解决取决于特定国家的法律—政治制度安排。其中包括诉讼—审判—司法的功能预期、法官或法院的角色定位、法律实施体制和机制等。在我国，案例指导的效力问题是一个真正的法治理念与实践难题。如果没有法治理念与实践的发展与变革，案例指导就没有存在和生长的理论与制度空间，也谈不上“应当参照”的效力问题，案例指导充其量不过是用于学习或论说的例示方法。但是，随着社会主义法治实践不断深入，社会主义法治理念牢固树立，“例”已经成为立法、司法、执法的重要技术，成为实现依法治国的有效工具。在当前社会疾速转型的新形势下，如何界定案例参照的效力就显得尤为重要而迫切。主流学说认为，先例式参照的效力是一种“事实上的拘束力”。这种拘束力表现为指导性案例
“不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引，但是司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须给予充分注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束。”[18]
这个认识可能存在以下疑虑：一是仅从否定的角度排除了指导性案例的法律规范、法律渊源属性，但没有从肯定的角度揭示案例参照的内容及其性质，难以理解和操作；二是依据层级过低且范围过窄，仅从司法系统内部协调统一原则而不是从宪法规定的法律平等适用原则与依法独立审判原则之间的关系上来界定先例式参照的效力，这就大大克减了案例指导的范围和意义；三是过度倚重法院自身的监督力量，而忽视了当事人的有效制约，案例指导难以得到有力保障。四是没有揭示普适性的法律与个别性的案例以及案例与判例之间的内在关系；五是没有揭示此判与彼判、判与例的效力关系。为了深入理解和把握先例式参照的效力，需要从效力内容、效力实质、效力来源、效力范围和效力类型等五个方面加以深入分析。
先例式参照的效力内容仅限于生效裁判文书所记载的诉讼争点及其裁判理由和裁判结果，而不是从中抽取的裁判规范。诉讼争点是审判主体确认的诉辩双方在一个特定案件中的争执问题。裁判结果是审判主体经过对这个争执问题审理所获得的确定结论。裁判理由是审判主体在法律精神指引下通过对诉辩主张及其理据审理所得出的用于判断诉讼争点、获得裁判结果的具体依据。诉讼争点、裁判理由和裁判结果是一套正当程序运作的产物，不是任何个人或机构脱离特定的诉讼程序、具体的案件情境和当事人诉辩意见，仅仅通过归纳推理，概括出的抽象内容。如果说指导性案例具有参照效力，那么，其效力内容也只能是作为指导性案例载体的裁判文书中所记述的对解决待决案件争点具有参照意义的诉讼争点、裁判理由和结果。诉讼争点、裁判理由和裁判结果之间相互关联，一起构成了区别于抽象规范的“个案规则”。这一“个案规则”是将抽象干瘪的法律规条与生动具体的案件事实相互调适、往返顾盼过程的深入展现，是法院及其法官对诉辩两造攻防主张和理由进行去伪存真、去粗取精、由此及彼、由表及里的消化吸收和批评判断过程的具体展现。那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的“参照”对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文“批发”转为案例“零售”，忽略了“例”在指导待决案件中所具有的本质特点。“判”之所以能够成为“例”，而不是“法”，就在于“例”具有“法”所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性，而这些特性的实现依赖于“比对”的具体展开过程和“比对”主体的个性，这是“例”生成的内在规律，即“‘判’因‘比’而成‘例’”，或者说“无‘比’不成‘例’”。因此，一个“判”能否成为“例”、在哪些方面可以成为“例”？它究竟是正例，还是反例；是定例，还是示例；是活例，还是死例等等，不取决于哪个权威的封号，也不取决于其中所含抽象规则的归纳概括，而取决于特定诉讼当事人和法官在待决案件诉讼程序进行中对“在先裁判”的理解、解释和应用。否则，一切将指导性案例定型化、绝对化、终极化、抽象化的企图，都是不符合“例”这种治理工具本性的。[19]
先例式参照的效力实质是司法技术的有效性和可靠性，而不是制度的直接强制。任何一项制度的顺利运行都需要一定实施技术的支持。这对于专业性很强的法律职业共同体所从事的司法审判活动而言具有特别重要的意义。缺乏专业技术标准、技术规范和技术伦理的保障，法律制度的运行必然会“走样儿”，法律制度的制定也会失去牢固的现实支撑。在我国，先例式参照的效力并非直接来源于国家法律制度的正式安排，而是司法实践贯彻宪法规定的平等适用法律原则和依法独立审判原则的根本要求，也是运用审判规律，落实人民法院组织法关于审判委员会总结审判经验、讨论重大疑难案件职责规定的具体要求。把这些规定贯彻到具体诉讼实践活动中，就必须确立裁判先例的指导地位，发挥先例在社会矛盾纠纷化解中的指引、仿效、评价和制约作用。
先例式参照的效力来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度辐射的综合效应，而不是法律的正式安排。尽管先例式参照的效力并非来自于法律制度的直接规定，但是，这种技术的有效性和可靠性得到了一系列相对于法律制度而存在的“事实因素”的保障。离开这些特定的事实环境，再先进的技术也是不可能实施的。首先，它源于逻辑的力量。这个逻辑并非司法三段论，而是个案类比这种最朴素、最直观的思维方法。这种方法因其是专业思维与常人思维所共享的基本方法，所以能够为统一法律效果与社会效果提供更为本源的技术支持。任何忽略这种方法的司法技术都会导致法律与社会互动上的隔膜，也难以做到“案结事了”。其次，它源于职业伦理的力量。司法公信始于司法诚信。法律论证理论的可普遍化原则要求：“当我告诉某人他应当做某事，那么我就负有责任对完全处于相同情况下的任何人持相同的看法。……要求讲话（言谈）者具有一致性。”[23]如果在法律规范的适用过程中审判主体缺乏起码的社会道德和法律职业伦理的约束，朝令夕改，任性专断，特别是在人情、关系、金钱的三大干扰下违背最起码的道德律条，背信弃义，“参照”就无效力可言，至多也是负面“影响”。即使科以审判主体对指导性案例的“充分注意”义务，所谓“指导”也可能成为因人而异、因案而异、“看人下菜碟”的魔幻手法。先例是一个法伦理传统的可靠载体。
“一个法伦理传统以清晰可见的方式呈现出来，它总是以可比较的问题解决为目标，一步步向前发展。除此之外，一个法治社会中的社会道德还体现于社会生活中的交往习惯和其他既成的制度中。”[24]
这说明，要尊重和发扬法伦理传统在诉讼领域首当其冲的应是尊重先例。再次，它源于知识权威的力量。哪些裁判能够成为指导性案例、成为“里程碑”式的著例，主要依赖于裁判的智慧、创见与质量，特别是作出裁判的法院级别和法官声望，案例编选者只有在罕见的情况下才能提升所编案例的可信度、知名度。因为，先例中所包含的对争议问题的理性认识而非编选者从中提炼和概括出的抽象结论，才是人们借鉴的内在根据。第四，它源于先例所维护的利益。立场决定观点，价值引导逻辑。一个裁判能否成为指导性案例，根本上取决于它所体现的价值取向、所维护的利益立场。这是指导性案例弃与用、存与废的主要决定因素。波斯纳指出：“某个全国性的先例一旦确定，人们对它的依赖和利益集团对它的支持就开始累积起来，那么无论对它的批评何等强烈，都很难推翻。”[25]第五，也是最重要的，它源于一系列诉讼制度的辐射效力。公开审判制度、裁判附具理由制度、审判委员会总结经验讨论重大疑难案件制度、上诉制度、审判监督制度等一系列贯彻平等适用法律原则的诉讼制度都要求对自身产品——生效裁判的再利用。公开审判制度为“判”转化为“例”提供了由当事人和其他法官查知生效裁判的现实条件；裁判附具理由制度赋予了“判”成为“例”的实质条件；审委会讨论案件制度为案例指导提供了基本资料和权威依据；上诉和再审制度为保障辖区内法院理解与适用法律的一致性提供了有力的约束。如果在法官人事安排等辅助机制上再由上级法院或审委会加以控制，本院或上级法院的在先裁判转化为“例”的可能性及其拘束力就会进一步增强。当然，从这些诉讼制度中并不能直接推出应实行案例指导这种结论，但它们运行本身的确潜藏着这种紧迫需求，并为“判”冲破自身的界限而跃升为“例”提供了现实可能性。以上这五个方面决定了先例式参照的效力有别于正式制度安排的法律效力，而是一种所谓的“事实上的效力”。
先例式参照的效力类型既不是“法”的普遍效力，也不是“判”的强制效力，而是一种区别于规范与命令的独特效力形态。“判”、“例”、“法”分属不同但具有内在关联的权威形式。“法”是“例”之源，“例”是“法”之流；“判”是“例”之体，“例”是“判”之用；“法”是“判”之本，“判”是“法”之末。“法”的原型是“范”，这原本是一种浇铸技术所要求的特殊模具，可以把不同的流体塑造成型。在此意义上，作为通过民主立法程序而形成的“规范”， “法”的效力具有普遍性、抽象性、绝对性、直接性、强制性。“例”的原型是“样”，这原本是一种较为自由的模仿技术，在此意义上，作为通过对决程序形成的“个案规则”，[26]“例”的效力具有个别性、直观性、相对性、间接性、选择性。“判”的原型是“令”，这是一种具体的决定和命令[27]，其效力具有现实性、程序性、独断性、确定性、强行性，接受命令者必须唯命是从，无需推理与解释。从根本上讲，
“无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据（理由）来加以证立（证成），进一步讲，所谓证立的过程即属论辩和说服的过程。可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。”[28]
判—例—法是共同生活之理的三种不同认知、思维与表达方式，也是人的理性对现实生活的三种不同干预与作用形式。从思维方式上考察，它们分别承担着直觉思维、类型思维与概念思维的功能。从正当性来源上考察，“判”与“法”又分别是解决个案性问题的诉讼程序与解决普遍性问题的立法程序的产品，“例”不过是“判”的另一种角色与身份，是对“判”的再利用。正是因为判—例—法三者之间具有“理”的关联、“利”的统一与“力”的区别，所以能够在根本立场和精神一致的基础上，把各自的效力形态和作用范围区分开来，因而也就谈不上“例”的存在会侵越立法权、具有“法”的强制力问题，“例”的弃用存废不会影响“判”的效力；更无所谓因“例”的确立或推翻、废止会对“判”产生“一错一大片”的问题，也不可能存在赋予作为个别性事件的“例”以法律的普遍约束力这种冒险行为。据学者考证，即使在英格兰司法中，先例并非总是具有严格和绝对约束力，且无需官方再度认可即能产生影响力，并为后来法曹同行所仿效。[29]因此，“例”作为与普遍正义相对的个别正义实现工具，也绝不具有法律渊源的属性。尽管中国指导性审判案例需要经过最高人民法院审判委员会确认，但这种确认并非依据《人民法院组织法》第32条授予的（抽象）司法解释权，不适用最高人民法院《关于司法解释工作的规定》确立的程序和所赋予的法律效力规定，而是根据《人民法院组织法》第10条规定的审判委员会指导权限，依托诉讼—审判程序行使审判权所产生的另一种效果，所以，最高人民法院作出了关于案例指导工作的特别规定。由于权源不同、程序不同，指导性审判案例不具有普遍约束力，也不可能作为“法律渊源”加以援引，但这并不能排除裁判文书的合理引证。
先例式参照的效力范围不仅及于审判活动，也及于诉讼活动，甚至扩展到社会矛盾纠纷预防和化解过程。先例式参照并非人们想象的那样，是一种高不可攀的专门技术。这种技术不仅法律专家能够运用，而且外行人也能运用，只不过在技术要求上有所不同罢了。正因为法律专家对指导性案例能够比外行人理解得更为明确、更为精确、更为正确，所以，更为容易为外行人所信服。即使外行人没有专家的理解力，但由于指导性案例所记载的事实特征比抽象法条更具体、更生动、更直观，能够直接诉诸生活理性加以理解，并且由于它是诉讼程序和国家权力的产物，比任何个人化的见解都更具有权威性、有效性和可靠性，因而社会中潜在的当事人更愿意寻求指导性案例来帮助预防和化解矛盾纠纷。先例式参照效力的事实性特征也决定了，案例指导不仅仅在法官与律师等有关法律专家所参与的诉讼—审判活动中具有专业技术上的要求，重要的是它还是当事人在诉讼活动或社会生活中自主处理社会关系、自动化解矛盾纠纷的基本手段。在这个意义上，先例式参照的效力范围并不仅仅局限于审判—诉讼活动本身，在更广泛的社会活动领域内，“精选一判”也能够发挥“指导一片”的作用。当国家制定法因不足于为生活世界的方方面面提供详尽清晰的“地图”而导致当事人发生矛盾冲突与争端纠纷之时，指导性审判案例就可以为处于迷茫无助的当事人树立起一个个醒目的“路标”，指引他们协调相互关系，预防、减少和化解矛盾纠纷。尽管审判是诉讼活动的核心，但也是社会矛盾纠纷预防与化解的指挥棒。如果把审判案例指导的事实效力仅仅局限于审判活动，就大大限制了指导的功能，也难以实现“案结事了人和”这个较“规范自由裁量权”更为深远的目标。
三、“参照”的技术
“例”的运用技术受到思维习惯、司法体制、诉讼机制的重要影响，其功能在不同的国度有不同的表现。但在最基本的层面，“例”的运用技术又具有共通性，这决定着“例”的运用具有不同于“法”的适用之技术特质。在我国，先例式参照区别于规章式参照，属于实践型指导而不是认知型指导的一个重要技术类型。这项技术——思维方法不仅打破了法律万能、机械司法、概念思维等西方近代法治神话，而且在中国特色社会主义法律体系形成的今天，成为克服法律虚无主义、司法教条主义、司法专断和任性等传统痼疾的有效工具，有助于促使司法从暴力机器的定位回归到国家治理工具的轨道。
诉讼争点、裁判结果与裁判理由组成指导性案例即所谓“个案规则”的基本结构，成为先例式参照技术运作的基本单元和比较的基本对象。决定一项裁判转化为先例即个案规则的，并不一定是裁判文书所表达的所有内容，而是其中记载的某个或某些诉讼争点及其所附具的相应裁判理由与裁判结果。这个结构设计不同于司法三段论推理技术的要求。在抽象规范适用于具体案件过程中，司法三段论基于法律与事实分离的传统结构（实为“事理结构”），把事实认定与法律适用作为两个相对独立的组成部分。这种简单机械的划分遮蔽了诉辩双方当事人的诉讼主体地位，不仅容易导致司法专断，也无助于深入讨论案情从而最终化解当事人的具体争议。根据社会矛盾纠纷发生与化解规律，应当将这个结构转化为一种更能体现司法民主的问答结构，以便在诉辩双方之间以及当事人与法院及其法官之间的论辩对话中把抽象规范应用于具体个案争点的解决之中，发挥当事人作为利害相关者对法官的监督制约作用。这个问答结构是事理结构的进一步深化，包括诉讼争点、裁判理由和裁判结果三个主要构成部件。这三个主要部件成为 “判”与“例”的核心内容。[30]先例式参照技术不是笼统的个案事实比对，而是这三个部件具有内在关联的对比序列。在参照过程中，理解和运用指导性案例中某个诉讼争点及其裁判理由与结果也不是孤立的，其中存在着一个“部分解释整体、整体解释部分”的诠释学循环结构。[31]因此，完整准确地理解某个参照单元，脱离体现审理过程与内容的整个裁判文本是不妥当的，这容易走向断章取义的歧途。同时，每个读者对裁判文本的理解又取决于读者个人的前见与文本的结合，而持有不同立场、方法和观点的读者对文本的理解又有所不同。这种不同的理解只有在诉讼程序中通过当事人及其与法官之间的平等理性对话才能加以解决。指导性案例技术的引进对传统诉讼—审判模式构成了严峻的挑战，迫切需要向体现问答结构的诉讼—审判模式进行转换。没有这个转换，这项技术就难以发挥规制法院自由裁量权、促进案结事了的功能与作用。
先例式参照中的比对技术较之于法律规范适用中的涵摄技术具有明显不同的特征。首先，先例式参照的比对技术绝非诉诸概念、判断、推理的理性认识形式，它恢复了感觉、直觉、知觉等感性认识形式在诉讼—审判过程中的正当地位，体现了实践理性的基本要求，是解决法的“空缺结构”所带来的司法问题的直接方法。其次，这项技术在我国现行制定法体系和法律解释、审判体制下对涵摄技术仅仅起辅助作用，即所谓例以辅律、例不破律。
“法律考量过程的理性建构——即将问题解决过程法学概念化——的确有助于清晰化和精确化，常常也有助于校正最初尚不清晰的关于正确结论的设想。因此，对正义问题的解决也是在暂时的判断以及接下来对其概念结构的理性运用之间的互动中展开的。”[32]
先例式参照无意挑战制定法体制下的思维结构，因为在思维层面，它只是司法三段论这一主体结构的辅助结构。先例式参照进一步凸显了三段论大小前提与结论形成过程的深度论证和具体展开，从根本上讲是“说理的说理”、“理由的理由”、“基础的基础”，而不仅仅局限于这三个判断句之间关系的表面论证。因此，参照先例是诉辩审三方在司法三段论主体架构中议定的基础性、前提性、实质性理由的构成因素，其功能是从思维内容上而不是思维形式上衡量法律适用的正确性。因此，没有参照先例既是违反裁判说理义务，[33]也可能构成法律适用错误。第三，这项技术是通过先例事实特征与待决案件抽取的事实特征之间的直接比对而不是事实之间的自动对比来实现的，也不必经过抽象思维，归纳概括出裁判规则这一涵摄技术实现的中间步骤。
先例式参照的比对技术由以下三个环节构成：
一是诉讼争点的识别。诉讼争点，主要是法律适用争点，是一个提问语句，具有“主词＋系词＋宾词”的基本结构。它是一个只能以“是否”提问方式表达的封闭性问题，而不是以五个“W”提问方式表达的开放性问题。[34]其中，主词是对裁判事实特征的描述；宾词是拟待归入的法律规范或其组成部分；系词“是否”连接主词与宾词，表示期待确定的裁判结果。争点识别就是以先例争点主词所陈述的事实特征为比对根据，讨论并确定待决案件事实特征。其实质是考察先例是如何把陈述事实[35]归入法律事实之中的，再确定待决案件争点又应当如何加以表述。如果待决案件事实特征与先例争点主词所陈述的事实特征完全一致，或者，二者主要事实特征相同，而不同的事实特征并不重要，不足以改变裁判的方向或影响裁判的结果，那么，先例与待决案件就具有相同性或类似性。所谓案件类似，是指比对先例与待决案件诉讼争点主词所陈述的事实特征，并加以相同或相似性判断，而不是笼统地认定全案事实类似。诉讼争点的识别是“例”之所以具有外行人也能把握的直观性特点的根据。为了衡量某些事实特征的重要性，亦即区别相关的和无关的类似性，深入考察那些诉诸公平或社会效用的裁判理由就成为关键因素。[36]
二是裁判理由的解析。裁判理由是支持裁判结果的根据，是连接事实特征与法律效果的通道，还是保障裁判结果获得理解并可以加以度量与复验的依据。它回答案件事实特征在法律上产生什么效果以及为什么会产生某种特定效果的问题，保证裁判结果的必然性和唯一性。裁判理由的基础是诉辩双方的诉讼主张和理由。离开诉辩理由，裁判理由就失去针对性和有效性。裁判理由的核心内容是法院及其法官对争点的释明、认知和判断。在一个特定案件的诉讼过程中，诉辩理由和裁判理由都受限于诉辩审三方的认知水平与合作程度。因此，先例裁判理由只是为正在审理的案件树立了一个可以辨识的路径，它既可能为待决案件指示前行的方向，也可能成为躲避绕行的禁区。裁判理由的主要意图是求得对法律规范及其构成要素的个案理解，这构成法律适用的基本内容。这种个案理解时刻不能脱离具体案件事实，并直接针对诉辩双方的主张和理由，具有“（事）情、理、法”深度结合的初始构造。在待决案件争点解决中，这种个案理解被推定为诉辩审三方在作为先例的具体个案中达成的基本共识，并构成待决案件诉辩审三方的重要前见和行动基础。在没有正当理由与合法根据的场合，就不能脱离这个在相同的诉讼制度和类似的案件事实前提下所获得的理性认识和诉讼经验。也就是说，如果要背离先例，就必须给出不同于先例裁判理由的正当理据。
三是裁判结果的取舍。先例式参照技术的基本要求是，若待决案件事实特征与先例争点确定的事实特征相吻合或近似，待决案件争点就应当获得与先例相同或类似的争点裁决结果。裁判理由不过是用于验证这个裁判结果及其获得过程的合理性、合法性依据，并因此为待决案件遵从或改变裁决结果提供机会。但是，由于先例本身具有相对性的特点，即使在争点所描述的必要事实特征相吻合且完全接纳先例裁判理由的情形下，因新的认识或新的附加特征加入，先例裁判结果并不一定得到全面遵循，而可能在先例裁判结果范围内或确定的方向上进行某种程度的调适。因此，裁判结果不应当是非此即彼的机械取舍，应具有合理的灵活性，但这种灵活处理也必须附具理由。当裁判结果可能完全背离先例时，需要运用区别技术，改变法律适用争点，确定与先例不同的诉讼争点。
总之，在先例式参照技术中，先例裁判结果取舍是目的，争点事实特征比对是方法，裁判理由解析是根据。在具体操作中，一案可以有一个也可以有多个法律适用争点；在先例式参照中，既可以是诉辩当事人的参照，也可以是法官个人或审判组织的参照；既可以是单个争点的参照，也可能是案例群的参照，[37]但不管怎样，都离不开这个最基本、最源始的参照单元与技术结构。
四、“参照”的程序
审判案例指导机制的内在要求是把法律适用建立在道德、理性和民主基础之上。先例式参照技术只是为诉讼主体如何运用指导性案例提供可靠的方法，并不能为指导性案例运用的正确性和有效性提供充足的担保。由于诉辩审三方在立场、观点和思维方式等方面存在不可互换的差异性，他们即使运用同样的技术在解读同一指导性案例时也可能得出不同的结论。在指导性案例运用中，保证诉辩审三方充分阐发各自的观点、有效协调各自的立场、有力抵御外来的干扰、最大限度地促成彼此的共识，取得“案结事了”的效果，还有赖于合理的程序保障。如果缺乏正当的程序保障，就难以在诉辩审三方形成均衡的诉讼格局，再好的技术也可能沦落为独断、粗野的暴力工具而不是促进理性诉讼的平等武器。
指导性案例既不解决单纯的法律解释问题，也不解决单纯的事实认定问题，其意义在于呈现法律与事实创造性结合的成果。在某个诉讼争点解决上，它属于一次前所未有的诉讼事件，其本质是前人的智慧。当遇到难题时，追问先例，寻求解答，不论在生活中还是在诉讼中都是一种重要策略。这不仅有利于节省探索成本，可以“踏着前人的足迹前行”，也有利于促进预防和化解矛盾纠纷经验知识的有效增长，以便“在前人驻足处前行”。因此，这是一种求索诉讼真理——公平正义、积累法律知识和诉讼经验的重要机制。在前人与今人、上级与下级及诉辩审三方不断追问与解答的互动中[38]，矛盾纠纷得到化解，生活智慧得到展现，规律性的认识得以形成。这个过程体现了诉讼程序的本质结构——对话结构，遵循了一种古老且有别于科学主义的探寻真理方法——问答逻辑。[39]先例式参照并不是法官一次性突袭的结果，也不是法官垄断性的权力独语，而是诉辩审三方在诉讼程序中展开对话、扩大共识、缩小分歧，真正把价值判断转化为逻辑推理的歧见整合机制。将先例纳入诉讼程序中讨论，在抽象的法律规范之外，引入融事实与法律于一体的具体参照标准，为诉讼活动提供了更具针对性、更为深层次的依据。就此而言，先例式参照程序必须贯彻辩论原则，准确把握它在程序法关系中的性质和地位，正确处理诉辩审三方在程序进行中的关系。
参照先例是一种重要的说理技术，为深入展现待决案件司法三段论大小前提和结论的形成过程提供理由。根据我国法律解释体制[40]，个案诉讼—审判程序本身不解决法律漏洞、法律冲突和法律模糊等法律具体应用问题即抽象解释问题，只解决在个案中如何具体适用法律问题，即如何把案件事实归入抽象的法律规范之中。因此，先例式参照其范围在我国十分有限，不可能作为裁判的唯一依据，只能作为三段论式法律适用的辅助手段而发挥作用，以便深入展现法律规范与个案事实在诉讼—审判程序中的具体结合过程，而对抽象规范这一司法三段论大前提本身存在的有效性问题无所作为。对于在审判过程中如何具体应用法律的问题，地方各级人民法院都无权在个案审判中作出解释，只能在作出裁判前，依照规定逐级请示，直至最终由最高人民法院通过特别程序作出司法解释。在我国诉讼法的现行规定中，就待决案件的诉辩双方当事人而言，参照先例只能理解为起诉理由、上诉理由或申请再审理由；对于法院及其法官而言，参照先例也只能定位为裁判理由。其本质是解决抽象法律如何适用到具体个案的论证工具，[41]而不可能是各级人民法院通过诉讼—审判活动对我国法律法规的个案解释方法或成果。参照先例在诉讼法上的这个“理由”定位是设计参照程序的基本出发点。
参照先例是当事人的辩论权利，而不是诉讼义务。参照先例与遵守法律有着本质的不同。遵守法律是宪法规定的每个公民、社会组织和国家机关及其工作人员的义务，但是宪法和法律没有规定当事人参照先例的义务。在诉讼活动及社会生活中，是否参照先例、如何参照先例，完全取决于当事人的自主选择。参照先例的正当性根据是特定当事人基于追逐自身利益的动机，在诉讼活动中行使的辩论权利。在作为先例的案件诉讼中，直接反映特定当事人与法院及其法官的诉讼认知能力和自我解决问题的能力。但是，在待决案件诉讼中，由于独立平等自由的当事人之间的个体差异影响着诉讼—审判活动的进程和走向，因此，已决案件并不必然成为待决案件的参照先例。特别是在民事、行政诉讼中，参照先例是当事人行使诉讼权利的一项重要内容，在分别就案件事实和适用法律问题行使辩论权和处分权的原有内容基础上，进一步增加了诉讼权利行使的范围和深度，有利于实现“真理越辩越明”的诉求。
参照先例是各级人民法院及其法官的审判职责，而不是裁判职权。依法独立审判原则要求，即使在类似案件中，两个不同的裁判之间也不必然存在递相遵循关系，但是，司法诚信伦理和诉讼制度的辐射效力要求，在同一司法辖区内，先后裁判结果应当保持基本一致。如果不一致应当附具理由，而不应当反复无常，变化无据。[42]重要的是，由于宪法规定的平等适用法律原则在诉讼活动中具体化为同案同判，这个原则就为法院及其法官履行参照先例职责提供了根本依据。当然，在依法独立审判原则的制约下，法律平等适用原则并没有赋予先例绝对的拘束力，但这两个宪法原则之间的相互作用决定法院及其法官必须把法律适用建立在理性思维的基础之上，认真履行裁判说理义务，而不可武断专横。裁判说理义务就是要求“各级人民法院”（包括其法官）在审判类似案件中“应当” 对指导性案例给予充分注意，[43]并予以参照先例，而不应视而不见。即使在当事人未主张参照先例的情况下，法院及其法官也应当积极履行释明义务，就拟参照的先例提请当事人给予注意并充分展开辩论。这是《规定》第七条的要求，强调这一点在我国案例指导工作体制框架下尤为重要，有助于克服由国家最高审判机关确认指导性案例的单一体制所带来的制度僵硬性。参照先例这一审判职责要求法院应当履行公布先例、方便当事人查知先例以及运用先例等义务。参照先例这一职责定位在学说中得到阿列克西的可普遍化原则与佩雷尔曼的惯性原理的支持。惯性原理要求：只有当能够为此提出充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决。可普遍化原则要求：（1）当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之；（2）谁想偏离某个判例，则承受论证负担。[44]
参照先例贯穿于起诉答辩、立案审查、庭审准备、开庭审理、评议考量、裁决宣判等各个诉讼阶段。参照先例的诉讼理由定位决定了先例始终都是诉讼论辩的重要内容，参照先例贯穿于诉讼进行的整个过程，有利于进一步丰富、充实诉讼的实质内容。在胜诉动机的激励下，当事人在起诉答辩阶段就可能充分援引先例支持自己的主张或反驳对方的主张，以便使诉讼活动沿着对己方有利的步骤和方向进行。立案法官的一项重要任务就是参照先例，审查起诉理由是否成立。尽管参照先例不是当事人的诉讼义务，但是援引先例的起诉可以补强起诉方的诉讼理由，保证起诉在立案审查阶段有据可依并顺利过关。即使当事人在前两个阶段并未援引先例，在庭审准备阶段由于承审法官的介入，作为其职责，是否参照先例也必须在这个阶段予以释明，以便更加具体地确定诉讼争点，同时，引入先例标准足以提升当事人自我评估的准确率，增加了当事人和解的机会。如果当事人就先例援引本身发生争议，这可能成为诉讼中的一个附带争点，应列入开庭审理的范围，在法官的主持下由诉辩双方展开攻防，平等而理性地充分阐明己方的主张，随后由合议庭评议或独任庭考量能否作为先例予以参照。最后，不论作为裁判的尺度或者争议的对象，先例都应当在裁判和宣判阶段得到全面而充分的表达。先例不是一个绝对的标准，本身是用来争夺的。[45]如果不把先例纳入诉讼程序加以论辩、予以公开，那么先例就不能成为“应当参照”的对象，也会使先例丧失其新陈代谢的活力，并悖离社会矛盾纠纷认识活动的发展规律。
参照先例在上诉或再审程序中具有确定的程序效果。参照先例是诉讼理由的组成部件，其诉讼法上的性质是衡量法律适用正确性的准据。因此，是否参照先例以及参照先例是否正确成为上诉理由[46]或再审理由，也是上诉或再审法院及其法官审判内容。如果在原审裁判中没有参照先例或者即使参照了先例但与先例精神不符，属于诉讼法规定的适用法律错误[47]，应当予以改判。如果原审法院没有履行释明义务，或者无视当事人参照指导性案例的主张，属于妨碍当事人行使辩论权，侵害当事人的诉讼权利，因程序严重违法而应当予以发回重审；属于本院再审的，应当自行改判。这是《规定》第七条关于“应当参照”规定的程序效果。参照先例本身就是法院及其法官裁判的理由，遵循先例即满足了法院及其法官说理的义务要求。但是，参照不仅指遵循，也指背离。即使原审法院及其法官在裁判中没有遵循先例但针对当事人的诉辩主张载明了具体的区别理由，也应当认定为参照了先例，在形式上履行了参照先例的义务。至于偏离的理由是否合乎先例的精神，应当作为适用法律正确与否问题来加以判断，而不是以未履行参照先例义务，妨碍当事人诉讼权利的正当行使作出处理。[48]
五、“参照”的表达
先例式参照技术和程序从诉讼—审判实践活动的本体方面揭示了案例指导的内容与过程。但是，先例式参照不仅仅是一种诉辩审三方在特定的时间、地点和情境中进行口头交涉的局部实践活动，也不单纯是诉辩审某一方的精神—思维活动。诉讼—审判制度要求，这些活动必须最终凝结为书面的表达——制作为裁判文书，并依法予以公开，转入到公共讨论领域。只有以当事人、法律职业共同体乃至社会公众看得见的方式展示先例式参照的过程和内容，才能使审判权的行使得到深入的监督，才能使法律专家得以准确的评价，才能使当事人背离良知和法律的行为得到抑制，才能使社会公众得到理性的引导，也才能使生活共同体得以重建和拓展。因此，“参照”的表达问题不论在具体交涉过程中，还是最终体现在书面裁判文书中，都是一个极其重要的信息通道和载体。离开“表达”这个法律思维和诉讼活动的外观形式，就难以有效克服我国重“大而化之”认识问题、“台面下”解决问题等传统思维和行为方式存在的弊端，先例式参照就会沦落为另一种形式的司法专断。法治不是“无影掌”、“大写意”，诉讼作为解决对抗性矛盾冲突的法治实施方式，要求任何参与诉讼的人都应当敢于、善于“较真儿”，真正理清案件的是非曲直。任何试图以“掺沙子”的方式理解和定义“指导”概念的努力，最终都会使案例指导的功能丧失殆尽。然而，“参照”如何表达是一个涉及审判结构重整的问题，只有在这个问题解决之后，才能弄清“表达”的内容、方式、位置、主体、对象等具体问题。
审判结构决定“参照”如何表达。事实与法律相区分的诉讼—审判认知结构，在操作层面转化为法庭调查与法庭辩论相区隔的审理结构以及事实认定与法律适用相分离的裁判结构。这个粗糙的传统划分方式遮蔽了诉讼程序进行中当事人之间及其与法官之间就案件争点交涉的真实过程，大大限制了先例参照在制定法体制中的功用，并且可能使先例参照的表达在裁判中无立足之地。因为先例之所以能够被参照，其独特价值就在于能够显现事实与法律深度结合的过程，而这个过程是通过提问与解答结构来实现的。问答结构突破了事实与法律的划分界限，克服了其“见（事）物不见人”的弊端，并以个案类比的方式获得裁判结论，较“事理结构”具有更大的论辩说理优势。在这个意义上，那种直接把先例式参照等同于抽象规则并直接嫁接到司法三段论大前提的做法，犯了司法机械主义的错误，也不能反映法院及其法官与当事人之间的互动情境，忽视了当事人在诉讼—审判过程中的主体地位和制约作用，为法院及其法官恣意提供了可乘之机，并成为“案结事难了”的技术根源。总之，法律与事实相区隔的粗疏结构不利于深入细致、互动有序地化解矛盾纠纷，也存在论辩主题难以集中的弊端，给制作、阅读、理解和运用裁判文书带来很大不便。
先例式参照的表达位置应当在诉讼争点的确定与评判即裁决理由部分。先例式参照的基本单元是诉讼争点—裁判结果—裁量理由。其目的在于解决法律规范与个案事实的结合问题即法律适用问题。待决案件事实能否归入抽象法律规范，是一个创造性理解过程。先例为展现这一创造性理解过程提供具体参照对象。所以，参照先例不可能在事实认定与法律适用相割裂的裁判结构中找到合适的位置，而只能在逐个争点评析解决中得到完整准确直接的表达。只有这样，才能做到“一事一议”、“一问一答”，把事实认定与法律适用融合到对当事人实际争执焦点问题的辨别、分析、论证和判断过程之中。这就要求以问答一体模式取代事实认定与法律适用二分模式，在裁判文书中改变“本院查明—本院认为”的“独白式”表达结构，确立“诉讼争点—裁判理由—裁判结果”的“对话式”表达结构。实现裁判文书传统表达结构与方式的这一深入转变，是引入案例指导技术的先决条件。
先例式参照的表达内容是先例与待决案件争点、结果与理由的比对，非裁判要旨或寻章摘句。先例与裁判具有相同的基本结构，都是由诉讼争点、裁判结果与裁量理由构成，这是先例与待决案件具有可比性的事实基础。这个基本结构中的三要素在裁判说理中分别承担着论点、论据与论证的功能。实现先例式参照的前提是确定待决争点是否具有与先例相同或类似的论点、论据与论证方法。这就要求先例式参照首先要解决待决争点与已决争点的异同及其根据问题，然后再确定裁判结果，而不是在先例中抽象出规范语句为待决案件演绎推理寻找大前提，更不会是“裁判文书可以摘选指导性案例中的论述性语言”。 [49]因为这可能会导致先例技术功能的丧失和断章取义式的论据搜集。作为先例的已决争点反映了一个特定区域、特定层级的司法共识，这是一个法官职业共同体的理性决断。作为先例参照过程的表达必须反映这个体现在先例中的基本共识，而没有权力摘取其只言片语，或居高临下地为先例抽取更为抽象的规则或原则。由此，先例式参照的表达重心应当是围绕待决争点对先例的争点、结果与理由进行完整准确的描述和介绍并加以对照比较和评析，以获取待决争点的确定结论。因此，裁判文书在争点确定与解决部分应包括以下基本内容：关于先例争点、理由和结果的诉辩意见；对诉辩意见的辩析；待决争点的识别和裁决结论。
先例式参照的表达方式应当采用论辩形式援引先例，而不能径行将先例作为裁判依据。先例作为个案规则，其效力与法律规范这种普遍规则相比具有不同的确定性。先例在待决争点审理中必须作为论证的对象经过当事人论辩——相似性测度、验证后才能作为待决争点裁判论证的依据。在法律规范特别是“软法”性的原则规定作为总结性裁判依据的情况下，其适用到个案事实当中需要经过一定的媒介和步骤。这个媒介和步骤就是运用先例所构成的个案规则。如果仅仅把先例式参照归结为“不作为裁判依据”，那么，这个结论未免下得太匆忙了。在我国法律解释体制下，诉讼—审判过程中对法律规范的理解只能控制在制定法“文本理性”范围之内，[50]超越这个范围的争议就不属于“法律适用争点”而属于“具体应用法律问题”，进入法律解释和司法解释的范围。因此，通过抽象司法解释解决在审判活动中具体应用法律问题是个案审判权行使的禁区。[51]在这个禁区之外即个案审判权行使的范围之内，法律规范的正确性和可适用性应当被确定无疑地接受下来。但是，先例中的已决争点需要经过论辩才能确定能否引入到待决争点的解决中，因为在已决争点与待决争点中涉及不同的诉辩审三方诉讼参与人及其不同的价值观念和自决能力。因此，引征先例与引用法律在表达上有不同的方式要求。这种表达方式的差异正是来源于不同的程序正当性——体现协商民主特质的诉讼对决机制与体现普遍民主特质的立法票决机制。当然，在关于先例的论辩中也是受到限制的。这个限制是应力戒评论作为先例的裁判正确性，可以讨论的只能是已决争点对本案争点的可比性和可适用性，即所引征先例是否适合作为解决本案争点的依据。审判主体在评析诉辩意见后，可以得出如下不同的结论：“本争点事实与先例并无不同，反驳方主张不能成立，先例应当遵循。”或者，“本争点事实与所引先例并无类似，引征方主张不能成立，本院不予支持。”
先例式参照的表达对象要以普泛读者作为裁判文书的受众预设。裁判文书的受众首先是当事人和执行人员。其次是本辖区法官职业群体。第三是法律职业共同体。第四是社会一般公众。受众预设不同，裁判文书繁简不同，司法透明的程度不同。根据司法透明原则的要求，裁判文书不仅要为当事人和执行人员准确把握，也要为社会一般公众即普泛读者能够理解。只有这样，才能收到“裁判一案，化解一片”的社会效果，进而从根本上扭转人民法院面对的所谓“案多人少”、“案结事不了”的现实困境。因此，在裁判文书表达繁简的处理问题上，既存在一个制作技术问题，也存在一个制度功能的预期问题。“案结事难了”现象已经说明，在裁判文书的制作上存在着该简不简、应繁不繁的问题。“当事人讲理不够、法官评理不透”已经成为诉讼—审判活动中的一种普遍现象，致使诉讼—审判机制难以发挥“公断”作用。引入案例指导目的在于补强裁判说理，为法院及其法官履行裁判说理义务提供可资参照的标准和依据。因此，既要允许当事人充分表达诉讼理由，更应责令法院及其法官充分提供裁判理由。反对和防止以简为由，实施暗箱作业。
先例式参照的表达主体是诉辩审三方，而不仅是法院及其法官。在诉讼民主的体制下，诉讼活动是一个程序的产物，即一个权力—权利结构的产物，是一个包括诉辩审三方在内的集体活动的产物，而不是法官独断的结果。[52]裁判文书的制作主体与诉讼理由的表达主体并不一致。[53]在裁判文书的制作中，要防止法院及其法官以制作主体取代表达主体的倾向，特别是要尊重反方的立场和意见。要知道那种以“青天”自诩的司法姿态往往隐含着深重的知识偏好，好心也会办坏事。法院及其法官应以对话者、协调者而不是“独断者”角色姿态[54]，来完整准确反映被否决者的主张和理由，以公开、公平、公正的精神，正确处理裁判说理中破与立的关系，防止为表达的便利而“昧”掉当事人的观点和理据。参照先例的精神实质即在于强调当事人与法官在法律认知与法律思维上的平等性以及实践理性相对于理论理性的优先性。这种平等性和优先性是由现代民主诉讼体制所确定的均衡诉讼格局和理性对话机制来保障的。
【作者简介】
冯文生，单位为最高人民法院。
【注释】
[1][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第1页。
[2]我国前现代传统法制中，“例”具有多种形式。秦汉至隋唐时期，“例”的前身“比”和“故事”作为国家法律的补充形式，在行政和司法实践中发挥了重要作用。宋代时，“例”的称谓达数十种之多。元代时，格例和断例是国家法令的主要形式。明清两代以“例”治天下，形成了以条例、则例、事例为核心的“例”的体系。参见段秋关：“何为中国传统法制中的‘例’——评《历代例考》”，《华东政法大学学报》2010年第5期。若无特别注明，为便于表述，本文所称“例”、“先例”在我国特指最高人民法院发布的“指导性案例”。
[3]参见[清]吉同军篡：《大清现行刑律讲义》卷一“名例下”，清宣统二年[1910]法部律学馆石印本[共八卷，二涵]，第43页。
[4]江勇、陈增宝：“指导性案例的效力问题探讨”，《法治研究》2008年第9期。
[5]在法国，行政判例的法律效力低于法律，但高于行政机关所制定的普遍性规则——条例。参见杨成：“法国行政判例制度及其借鉴”，《行政与法》2007年第6期。
[6]案例与判例的区别在于是否产生于生效裁判之上，并是否具有司法技术和伦理及实践中的参照力。
[7]《庄子》齐物论。
[8]关于法律决疑术不同于司法三段论推理技术的讨论，参见拙著：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第42页。
[9]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第107页。
[10]参见前注[8]，拙著书，第6页。
[11]参见胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，《法学研究》2008年第6期。
[12]苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第50页。
[13]参见前注[1]，[德]齐佩利乌斯书，第10～11页。
[14]“所谓论证，简单地讲，就是举出理由[证立或证成]支持某种主张或判决。”参见颜厥安：“法理性与论证——Robert A Lexy的法论证理论”，《政大法学评论》[台湾]总第25期。
[15]日本的做法则有所不同。在一份完整的日本判决理由中，一般包含有结论部分、理由部分以及将结论部分的法律命题嵌入事实关系中去的嵌入部分。其中，结论部分和理由部分一般都会有抽象的规范命题。先例拘束性规范就由结论命题和部分理由命题组成。事实上，判决理由中的命题往往较多，只有那些紧密结合案情的、直接支持结论命题的理由命题才具有先例性的资格，仅仅具有抽象意义却不是直接用来说明结论命题的命题，则没有资格成为先例拘束性规范。在定型化事实的抽取上，只有经过诉讼程序过滤的认定事实而不是法官所面对的活生生的全部事实才可作为定型化作业的对象。判决理由中的“旁论”，即与裁判结论的导出无直接关联的规范命题或者法律论，不具有先例性，在抽取定型化结论时需要剔除。参见谢亘：“日本的判例制度”，《华东政法大学学报》2009年第1期。
[16]参见苏力：“经验地理解法官的思维和行动——代译序”，载[美]理查德？波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第15页。
[17]胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：“《关于案例指导制度的规定》的理解与适用”，《人民司法[应用]》2011年第3期。需要注意的是，这种“影响”不应包括《民事诉讼法》第136条第[5]项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第[4]项规定的关联判决等情形。
[18]同上注。
[19]有学者就2007年第6期《最高人民法院公报》发布的关于无名流浪汉被撞致死后民政局能否作为原告起诉索赔的指导性案例在后继类似案件诉讼中的参照情况作了调查研究。这项研究发现：在公共传媒上报道的12起案件中，只有1起与这个指导性案例精神一致。“同样是无名氏[或流浪人员]因交通肇事而被撞致死，同样是民政局作为原告提起的损害赔偿之民事诉讼，绝大部分法院并未受到公报指导性案例的影响或约束，而是作出了与公报案例裁判结果完全相反的判决[或进行调解，而其前提应当是原告属于适格的当事人]。”参见李有根：“指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象”，《法制与社会发展》2010年第4期。这项研究表明，指导性案例若仅有封号而无参照技术、程序、表达等形式保障，其“指导”便无从查知，其意义亦近乎荡然无存。
[20]参见[美]卡斯特？维森茨韦克：《组织与管理——系统方法与权变方法》，李注流等译，中国社会科学出版社1985年版，第205页。
[21]参见前注[8]，拙著书，第8页。
[22]前注[1]，[德]齐佩利乌斯书，第11页。
[23][德]罗伯特？阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第85～86页。
[24]前注[1]，[德]齐佩利乌斯书，第25页。
[25][美]理查德？A？波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第576页。
[26]“个案规则”并不意味着它包含着一个一般原则或概念。规则与事实紧密结合在一起。它只限于它得以确立的特定情形，并且由这种特定情形来决定它的含义，其本质是以个案类比为基础的决疑术。参见[美]哈罗德？J？伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第167页。与“假定-处理”法律规范结构不同，“个案规则”即先例在“争点-结果”形式结构之外，还必须附具“理由”作为先例式参照技术运用的实质根据。
[27]“命令的意义不是在于描述人们事实上的行为，而是表达一种要求；这种要求是不能被不一致的行为……所证伪的。因此，从社会学的角度，人们把表达一种‘应当’的规范称为‘反事实的稳定行为期待’”。参见前注[1]，[德]齐佩利乌斯书，第9页。
[28]舒国滢：“走出‘明希豪森困境’”，载前注[23]，[德]罗伯特？阿列克西书，“译序”，第8页。
[29]参见王志强：“中英先例制度的历史比较”，《法学研究》2008年第3期。
[30]意大利法院的司法判决书通常由三部分构成：关于争端的事实陈述、判决理由的论证、判决结果。其中并不包含“判决要旨”。判决要旨来自判决，由官方与学者制作。最高法院发布的判决，其要旨由一特别部门“判决要旨制作办公室”制作。判决要旨不能替代判决原文。只有通过阅读判决的所有内容，才可以精确认知法律在其中的运用。否则，判决要旨中阐述的抽象规则会脱离案件背景而与实际生活中出现的新事实不吻合，且可能会被下级法院当做一种类似于法律一般原则的东西作简单比照适用，而不去审慎地考虑手头案件与先例在细节上是否存在真正的类似性。参见薛军：“意大利的判例制度”，《华东政法大学学报》2009年第1期。
[31]参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》，上海三联书店2001年版，第132页以下。
[32]前注[1]，[德]齐佩利乌斯书，第18～19页。
[33]意大利最高法院
[34]参见冯文生：“争点整理程研究”，《法律适用》2005年第2期。“W”是指who、what、when、why、how等疑问词。
[35]参见[德]卡尔？拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第103页。
[36]See Cross & Harris，Precedent in English Law，4[th] ed. 1991，pp. 39～81.
[37]德国在判例的约束力强度问题上区分单独判例与系统判例。参见王玧：“判例在联邦德国法律制度中的作用”，《人民司法》1998年第7期。
[38]伯纳德？卢登认为，一名英国法官必须进行四项对话：与律师、与同事、与“已死的”[先例]以及与后代[即须考虑当前判决的后果]。See B. S. Markesinis，Conceptulism，Pragmatism and Courage：A Common Lawyer Looks at Some Judgments of the German Federal Court，in 34 The American Journal of Comparative Law[1986].本文认为，在诉讼-审判过程中，“社情民意”的吸取要受到程序的控制。因为程序划定了主体之间自由、权利的边界。诉讼活动只解决特定人的特定问题，而不像立法或准立法活动那样解决不特定人的带有普遍性的问题。个案诉讼不是“群众批斗会”。超过法定程序界线的公众广泛参与，司法裁判成本巨大且容易导致情绪化、偏激化的乱动、盲动乃至妄动。这种惨痛教训在“文化大革命”中并不鲜见。
[39]参见[德]格奥尔格？伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第466～470页。
[40]参见《关于加强法律解释工作的决议》、《立法法》、最高人民法院《关于司法解释工作的规定》等规定。
[41]参见刘作翔等：“案例指导制度的理论基础”，《法学研究》2006年第3期。
[42]意大利最高法院
[43]参见前注[11]，胡云腾、于同志文。
[44]参见前注[28]，舒国滢文。
[45]参见前注[12]，苏力文。
[46]日本《民事诉讼法》第318条规定，原判决存在其判断与最高法院的判例相抵触[或在无最高法院判例的情形与大审院的判例或高等法院的判例相抵触]的情形，构成绝对的三审上告理由。
[47]“当且仅当一个规则允许对正确与不正确的行为进行区分时，错误才可能存在。”参见前注[23]，[德]罗伯特？阿列克西书，第63～64页。
[48]在德国实行背离判例的报告制度，以保证司法的统一性。即当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。某个联邦最高专业法院要背离另一个最高专业法院的判例时，必须向联邦最高法院普通审判庭报告。前注[37]，王玧文。本文以为，我国不应采用这种“体外循环”办法，而应在上诉或再审程序内对个案裁判理由加以控制。同时，要充分运用我国司法解释程序来解决指导性案例背离中产生的法律问题。
[49]前注[17]，胡云腾、罗东川等文。
[50]“为了认识到某些规定实际上是一个行为规范体系的组成部分，是需要费些思量的：……法律的概念技术常常把个别的法律规范撕成‘思想的碎片’，以至于常常不容易发现个别的条文实际上只是一个确立或改变法律义务的完整法律规范的组成部分。”参见[德]卡尔？恩吉施：《法律思维导论》，法律出版社2005年版，第74页。
[51]德国法官是通过具体案件的审判，以判决的形式解释法律，而不是用抽象的立法性条文来进行，因为离开具体案件，法官即无权解释法律。对法律进行抽象性解释是立法机关的权力，而不是法院或法官的权力。参见前注[37]，王玧文。但在我国宪政体制下，审判权绝不同于司法权，无论最高人民法院还是地方人民法院或法官均无权通过具体案件的审判对法律冲突、模糊或漏洞问题进行解释。在审判活动中遇到这些法律问题，各级法院只能在作出裁决之前，通过规定的法律解释、司法解释程序或诉讼调解程序加以解决。在社会疾速转型变革、各种不平衡难以消除的今天，法律制度供给严重不适应审判-诉讼活动需求。在这种形势下，强调“调解优先”也是势属必然。
[52]参见前注[12]，苏力文。
[53]在德国，律师要用书面形式引用收案法院的同类判例，并说明判例对本案的参考作用。如果律师对收案法院的相关判例未作深入细致的了解，可能会承担渎职的法律责任。前注[37]，王玧文。
[54]参见前注[8]，拙著书，第211页以下。
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