论法律续造的方法

　　【关键词】方法论 法律解释 价值冲突 确定性

　　[Abstract]The Luzhou Legacy case has made an exception to“Inheritance Law”via legal principle，but value conflict involved in the case will never be disappeared，it will he continued in future social life. When it comes into law appraisement again，the case itself and game playing among social will be frame of reference for judge to ascertain his orientation. Therefore，the judge's choice whether it is brilliant or correct，should not be treated as separated or frozen foretime，and be taken as an existence of sustainable communicating object.

　　[Key words]methodology；explanation of law；value conflict；ascertainable

 

 

　　（一）案件梗概

　　四川泸州成年男性公民黄永彬生前立下遗嘱，将其遗产赠与婚外同居者张学英。该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张学英向黄的妻子蒋伦芳主张根据遗嘱的内容分配财产，遭到拒绝后，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由将其诉至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”的法律原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，驳回原告张学英的诉讼请求。张学英不服一审判决，向泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出驳回上诉，维持原判的终审判决⑴。

　　（二）批评意见及其方法论局限

　　法院判决作出以后，各种批评意见接踵而至。综观各种立论，大都基于价值判断之前见而选择应用各种法律方法和推理技术来完成关于法院判决不当的论证。而这其中又有很多方法论上的似是而非。

　　立论一：特别法优于一般法

　　有论者提出，本案只能适用《继承法》而不能适用《民法通则》。因为《继承法》是特别法，《民法通则》是一般法，特别法应优先适用于一般法⑵。本文则认为，在大陆法系国家的民法典体系中，我国的《民法通则》相当于其总则编的内容，而继承法则属于分则编的内容之一。总则编规定的主要是从其他各分则编中提取出来的抽象性的一般内容，并且作为其公因式的一般规则适用于分则编的任意一编。[1]由此可见，如果按照民法典国家的立法体例和逻辑，我国《民法通则》所规定的公序良俗原则本应是继承法的当然内容之一。虽然我国由于立法技术不成熟，尚不存在严格意义上的民法典，但《民法通则》与《继承法》之间的逻辑关系显然也应是承继民法典国家的通例。因此，本文认为，所谓“特别法优于一般法”的命题并不适用于解释和规范本案的法律适用方法。

　　立论二：法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用

　　不少研究者提出，对黄永彬所立遗嘱是否真实有效，《继承法》里有明确的法律条文对其进行了规定，因此，法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而直接适用《民法通则》中极具模糊性与不确定性的公序良俗原则⑶。此即所谓的规则优先论，同时，又存在着原则优先论的立场：原则优先论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的效力高于规则；而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。双方各执己见，吵得不可开交。

　　也有不少研究者注意到一个在相当程度上左右我们思维和推理的巨大存在——美国纽约州埃尔默案（Riggs v．Palmer，也有译称帕尔默案）。案中的被告因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为获利的原则，判决被告败诉。

　　由于国内的普遍观点是对埃尔默案的判决推祟备至、赞赏有加。因此，任何一个不想在逻辑上自相矛盾的论者都无法在热烈拥抱埃尔默案的同时，又断然拒斥泸州遗赠案以原则优先适用于规则的法律方法。

　　以埃尔默案为立足点，就规则与原则何者优先适用的问题，林来梵教授和张卓明博士依托阿列克西的理论提出：首先应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件并负担严格的论证义务。[2]比如，“不得无理由的偏离一贯的法律实践”；“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃”；诉诸既存之实务者无须证成，“只有改变者才需要证成”。这些原则构成了“人类智识生活与社会生活稳定性的基础”，它可以证立“同样的东西必须经常同样对待”这一形式正义规则。[3]其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。这也是帕尔默案判决中所采用的方式。阿列克西就曾指出在特殊案件中规则也可能有例外，而且该例外可以基于原则。亨克尔则认为，概括性条款是留给司法者造法的空间，在某种意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。米尔恩认为：“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当。”[4]

　　由此可以认为，泸州两级法院所运用的法律技术（即通过原则为规则创制例外）至少在方法论上是可欲的。但按照阿列克西的理论框架，悬而未决的问题是，法院的行动逻辑和法律论证能否为自己的判决提供充分的正当性基础。

　　立论三：法律不问动机

　　何兵教授认为，法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。进一步而言则是，即使动机不法或违反公序良俗，并不影。向后续法律行为的效力。比如，“包二奶”虽然违反公序良俗，但为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的。“法律不问动机”是因为法律不可能对私人决策是否有合理的动机进行监控（按：在滥用权利时适用例外原则）。[5]何兵将“法律不问动机”归纳为一项法律原则，虽然他也承认这一原则在遇到滥用权利的情形时应做例外处理。

　　笔者认为，这项所谓的原则在实践操作中面临太多的例外，因此很难有普适的涵摄性：1．我们都承认，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。那么试问，法律于此是不是在评判行为人的动机？2．我们设想一个场景：某屋内，一成年男子自愿主动地掏出一叠百元大钞交给一女性。按照“法律不问动机”的逻辑，前述行为无疑是一个体现意思自治的、合法的财产处分行为。但当我们进行场景回溯时发现，该男子其实是在交付嫖资。那么试问，法律是不是应该结合男子给付行为的动机（或者说行为之间的因果关系）对这一行为进行重新评价？3．我们继续设想另一场景：某男子在卖力地磨一把尖刀。试问，法律有无可能抛开该男子的行为动机来恰当评价这一行为？答案是否定的，因为如果该男子只是想用这把刀杀猪，那么这就仅仅是一种不会受到法律干预的事实行为；但如果该男子磨刀的动机是要去结果其仇人的性命，法律在此就会将男子的行为评价为“犯罪预备”；4．何兵举例称，“包二奶”虽然违反公序良俗，但为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的，以此作为“法律不问动机”的例证。但这在本质上是建立在逻辑转换基础上的一个诡辩。法律之所以承认房屋租赁协议是有效的，是建立在法益权衡上的价值倾斜。也就是说，在此特定具体情形下，所谓公序良俗的法益考量往往更多的让位于保护房屋租赁市场秩序之公共利益和无过错合同相对方当事人的正当利益⑷；反之，如果承租方的目的是开办妓院，而且可以合理地推测出租方也知悉这一点，此时，法益权衡就会发生新的倾斜，法律必然会结合考察的当事人动机来重新评判房屋租赁协议的效力问题⑸。5．就本案的情况来看，有研究者通过考察德、法、日和我国台湾等地的做法，发现这些国家和地区的共同经验是在判断婚外同居期间的赠与（遗赠）行为是否违反公序良俗时，必须结合行为人的动机来判断，看其是否以维系婚外性关系为目的。例如1936年3月13日德国最高法院的判决中解释道：“引起法律行为无效的违法性应就该法律行为的全部特征加以衡量，并考虑造成该法律行为特色的一切情况，即法律行为的内容、当事人的动机、当事人所追求的目的等等，以确定这一法律行为是否抵触有公正、正义感的人的情绪。”[6]

　　前述分析和比较法上的经验事实表明，用“法律不问动机”来对本案做一刀切的评判无疑是一种错误的方法论导向。但如果我们承认在本案中对遗赠行为进行法律评价时应做适当的动机考察，那么何种动机应受法律的肯定评价？何种又该受否定评价呢？这就又重新牵涉到价值判断问题，本文暂且存而不论。

　　立论四：法律与道德无涉

　　不少论者对法院“以德人法”的做法表示质疑，比如，“法官是护法使者而不是道德卫士，法庭是法律殿堂而不是道德裁判所”。[7]或曰：“别以道德的名义”。[8]何兵教授也主张：“法院应当远离道德判断”。[5]

　　虽然比较隐晦，但上述观点实际上间接表达了法律实证主义的基本立场——恶法亦法。具体到本案的情形，“恶法亦法”的命题可以被理解为，尽管《继承法》相关条文的直接适用会与社会普遍的道德观相抵触，并可能会造成“恶”的结果，但这并不足以否认《继承法》相关条文作为“法”的规定性。换言之，按照法律实证主义的逻辑，本案法官基于其道德立场而排除适用《继承法》的做法反倒属于“不当”或“不法”。

　　站在法律实证主义对立面的是自然法学派。在西方法哲学史上，法哲学的基本问题突出表现为法律和道德的关系问题。自然法学说倾向于从道德、价值方面解释和回答法哲学的基本问题，形成了西方法哲学史上长期占据主导地位的“道德命题”（意指法律与道德之间存在必然联系）。而法律实证主义的基本纲领则试图斩断法律与道德之间的“必然联系”，这构成了两大法学思想流派的根本分歧。尽管如此，两大法学流派却不仅有共同的基本问题，而且其所欲实现的理论目的、核心关切也是共同的，不外乎两个：1．保持对法律进行道德批判的可能性；2．维护法律的权威性。事实上，这两个要求本身是有冲突的，可批判的往往意味着不够权威，权威性本能地排斥可批判性。两大法学流派的差异可以说是面对这一纠结着、矛盾着的理论—实践诉求所采用的不同方式和策略的反映。有鉴于此，研究者们通常都认为，法律实证主义与自然法学派虽然是两大对立的思想流派，然而也共同支撑、维护着西方的正义、自由、民主和法治⑹。

　　这表明，法律与道德之间的关系恐怕无法像一些论者所主张的那般可以武断、截然的割裂。实际上即便是作为法律实证主义代表人物之一的哈特也曾直言不讳：“在极端的情况下必须对于不同的恶作出选择时，我们也不会把其中的道德难题掩盖起来。”[9]刘杨博士认为：“这足以说明道德判断、价值因素是任何真正的法哲学都无法从根本上回避掉的……自然法学说与法律实证主义是奔涌于同一河道上的思想之流。”[10]

　　回到泸州遗赠案，本文有两点看法：1．不应简单地用法律实证主义的立场去批判或否定自然法倾向的进路；2．道德立场虽然是本案判决的逻辑起点，但法官通过对埃尔默案判决模式的模仿（通过原则为规则创制例外），已经将本案由一个纯粹的道德批判问题转换为关涉法律解释和适用的方法问题，即“何者才是适用于本案的恰当法律？”因此，本文认为，以“法律与道德无涉”的立论来批判本案的判决，难免会有方法论上的无力之感。

　　（三）小结

　　遗嘱有效抑或无效的争论，实际上并不局限于方法论上的分歧⑺，更反映了两种生活方式的差异，两个生活世界的不同声音，两种法律解释话语——大众话语和精英话语——的冲撞。而在所有这些争论的背后，又矗立着两种相互冲突的价值取向：婚姻道德和财产权利。前者要求尊重和维护“一夫一妻”的婚姻制度，后者要求尊重财产所有人对财产的处分自由。[11]然而，价值多元社会“共识”的匮乏使得谁也无法提供一种横空出世的论证来折服对方，使之放弃固有的立场转而承认“婚姻道德”或者“财产处分自由”才是更具价值合理性的生活秩序。因此，本文无意纠缠于案件价值判断层面的争论，盲目加入遗赠有效或无效论者的阵营。本文的核心旨趣仍在于方法论上的检讨，即在案件本体事实的价值判断和实体法评价难以形成有效共识的情况下，如何尝试正确理解和评判法院判决对法律作出的“创造性阐释和适用”？以及当某项争议判决业已生成为“无可动摇的过去”时，后续司法应如何对之作出恰当的反应？当然，作为分析问题的切入点，遗赠的效力问题仍然是展开本文论述的基本线索之一。

 

 

　　

    司法实践中，法官适用法律的过程被称为涵摄，它是指将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。[12]本案直观来看，是一件遗嘱纠纷案件，按照常规的涵摄过程，由于《继承法》的相关规则对本案的待决事实有着显在、直观的规范指向性，法官一般只需直接套用相关规定即可得出判决结论（下文将这一常规的涵摄过程简称为“涵摄过程I”）。我们可以简单模拟一下涵摄过程I的逻辑推演：（一）本案的待决事实是成年男性公民所为遗赠行为的效力问题，应依据《继承法》的相关规定进行法律评价。（二）公证程序证实了遗赠的真实性，也满足了遗赠所应具有的形式要件。（三）《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，并且现行《继承法》的条文中，并不存在禁止“第三者”接受遗赠的内容和规则。因此，张学英是适格的遗赠对象。（四）《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，而无论是蒋伦芳还是其养子均不属于特留份的保留情形。（五）遗赠行为符合《继承法》设定的形式要件，且不存在于《继承法》规范下可排除其效力的情形。

　　由上可知，涵摄过程I的逻辑是“作为本案待决事实的遗赠行为符合《继承法》文本规范意义下所界定的关于‘遗赠’的形式要件，具有合法律性，是有效的”。

　　但是，本案法官的涵摄过程却是截然不同的路向（下文简称为“涵摄过程Ⅱ”）：（一）遗赠行为首先是民事行为，其行为有效性的评价，首先应该在民法部门法的框架下进行。只有当其作为民事行为之有效性获得具有统摄性的民法部门法的肯定评价，其才能继续进入作为子部门法之《继承法》的评价范围。（二）民事行为的效力评价除了应对民事法律行为的形式要件进行基本考量之外，还不得有悖于体现基本民法精神的若干基本原则。如，《民法通则》第7条的规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”（三）本案牵涉的社会公德的具体内容，在民法部门法的统摄下已由《婚姻法》加以界定，如《婚姻法》第3条：“禁止有配偶者与他人同居”；第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。（四）遗赠行为的有效性依附于其作为民事行为的有效性，而恰恰是后者无法在民法部门法的统摄下获得肯定评价，如此一来，皮之不存，毛将焉附？

　　由上可知，涵摄过程Ⅱ的逻辑是“遗赠行为的有效性取决于其作为民事行为的有效性，而其作为民事行为的先在属性有悖于体现民法部门法基本价值取向的法律原则，无法获得其肯定性评价，不具合法性，是无效的”。

 

 

 

　　对于涵摄过程Ⅰ与Ⅱ，可以被理解为是两种不同法律解释方法之间的分歧：法条主义与整体性阐释。在当前的知识背景下，我们对此问题的认知同样可以回溯至美国埃尔默案。

　　埃尔默毒杀祖父的罪行被定罪后。从法律的角度看，埃尔默有合法权利获取其祖父在最后的遗嘱中提供给他的遗产吗？像大多数当时实施的遗嘱法一样，如果某个被指定的遗产继承人杀害了立遗嘱人，他是否还能根据遗嘱中的条件继承遗产，纽约遗嘱法对此并未作出明确的规定。埃尔默的律师辩护说，既然其祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确规定的条件，那么这份遗嘱就是有效的，既然埃尔默在一份有效的遗嘱中被指定为继承遗产的人，那么他就必然要继承。[13]这种逻辑有时被称为“根据文字”来阐释的理论，或者也可被称为“法条主义”的立场，其基本论点是最好根据文本中的具体意思去理解法规的文字。格雷法官即持该立场，他坚持认为以正确方法构成的真正法规对杀人犯也不例外，他支持埃尔默。

　　然而代表大多数法官表达意见的厄尔法官却采用了一种不同的法律解释方法，他认为，法规的构想应以他称之为法律的普遍原则为背景，而不应以处于历史孤立状态的文字为依据。他提出两个理由。首先，假定立法者具有一种普遍和广泛尊重传统正义原则的意图，那是合乎情理的，除非他们明确表示相反的态度。其次，既然一条法规是一种更大的智力体系即整个法律的组成部分，那么法规的构思就应使它与那种更大的体系在原则上相符。厄尔法官论证说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。合议庭中有四位法官站在厄尔一边，而格雷法官却只有一位支持者。因此，埃尔默丧失了继承权。[13]

　　回过头来看泸州遗赠案，涵摄过程I的逻辑与格雷法官坚持的法条主义解释方法如出一辙，而涵摄过程Ⅱ对法律的整体性阐释虽然在论证技巧上不如厄尔法官那般浑然天成，却也有异曲同工之效。他们都通过原则为规则创制了一个例外。

　　但是，埃尔默案给予我们的启示却并不仅限于其与泸州遗赠案的相似之处，更在于它们的不同之处：德沃金观察到，格雷法官似乎已经赞同厄尔法官的观点——如果法律否认埃尔默的继承权，它会更好些，但是他却并不同意法律因此就否认埃尔默的继承权。[13]由此可见，在就案件本体事实进行价值判断的问题（即剥夺继承权之价值合理性）上，格雷法官与厄尔法官是一致的，而且这一价值共识在可预见的理性范畴内都是可以获得有广泛基础的社会认同的。他们的分歧只在于法律技术层面上关于法律确定性和可预期性的不同认知和取舍。因此，一旦厄尔法官对法律进行整体性阐释的策略获得成功，他通过援引原则为规则创制的例外也就自然而然被接纳为法律体系新的组成部分，在面向未来的法律适用过程中发挥规范作用，这样一来，法律续造即告完成，埃尔默案身上带有的确定性伤痕也就愈合了。

　　反观泸州遗赠案，情况则大为不同。涵摄过程Ⅰ与涵摄过程Ⅱ实际上处在不同的价值体系之中，前者预设的价值判断是：法律应最大限度地尊重社会成员的意思自治和财产处分自由；后者预设的价值判断是：法律应为维系婚姻道德提供正确的社会导向。而当这两种价值取向在同一案件中发生冲突时，何者能够成为优先保护的法益，我们的社会远未形成有效的共识，不同的法官基于不同的生活经历、知识结构和偏好就会有不同的价值倾向。这也意味着，泸州两级法院法官在本案中通过原则为规则创制的例外，只有一时、一地、一案之意义，还称不上是具有规范指向性的、完整意义上的“法律续造”。在涵摄过程Ⅰ与涵摄过程Ⅱ背后的意识形态较量中，后者只是赢得了拳击比赛的某一个回合。

 

 

 

　　（一）经验事实、方法论与制度

　　郑永流教授的研究表明，在德国，自1905年首个情妇遗嘱案之后，德国法院判决了数十个情妇（男）遗嘱案，在这数十个案件90余年间的时间跨度内，德国法院的立场是不断变化的。

　　在帝国时期（1900—1919年），帝国法院更多地关注法律行为的动机和受赠人的动机。假如动机违反道德，如受赠人利用了与遗赠人的性爱关系，以确保从他那里获得金钱利益，遗嘱便无效，假使有其他值得重视的动机，如补偿“由于与遗赠人的通奸关系对其同居者造成的名誉、健康和经济状况”的损害，可以部分承认其有效性。这一做法在魏玛时期（1919—1933年）大体得以继承。而在纳粹时期（1933—1945年），法院先是拒绝作动机的考量，后又有限地考虑到主观因素，并认为，如果违反道德的动机与值得承认的动机在份量上不相上下，终意处分部分无效。在英占时期（1948—1950年），则变成了根据“一般生活经验”来决断，即经验上看，遗嘱是由遗赠人及受赠人之间存在的性关系这种客观因素决定的，因而无效。德国联邦最高法院在1970年前秉承这种理念，因而，它对多数情妇遗嘱基本上持否定态度。即便有时也作动机考察，也是一般从中反推出遗赠人动机不当。1970年后，德国联邦最高法院才逐渐又后退到发端于帝国法院的动机考察的主观主义立场上。例如，假使是为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，便可认定为违反善良风俗。而认定为不违反善良风俗的动机是指，值得重视、且更有意义的动机，如回报受赠人作出的牺牲，弥补被继承人过去的过错，抚养共同生育的子女等。郑永流教授认为，在总体和历史上可以观察到，德国最高法院立场的改变，受到社会意识在婚外（非婚）性关系上的道德评价的影响，尽管二者并非同步，且前者常落后于后者。[14]

　　以前述经验事实为基础，本文进一步关注方法论层面的问题：德国法院判决立场的递进、转向和反复是如何在司法技术上成为可能的？法院的前例判决与后续判决之间存在什么样的互动关系？

　　拉伦茨认为：“法院系就个案为裁判。因此，法院所表示的法律见解，不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造，它只对被裁判的案件发生直接效力。然而，法院主张其裁判符合现行法。换言之，它认为它的解释‘适切’，其漏洞填补是‘必要’的，其所为超越法律的法的续造，依其所提出的理由是‘正当的’。其中也包含如下主张：每件同类案件均应依其所提标准裁判之……因此，借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判（判决先例），这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时亦有助于法安定性的达成……但法院受判决先例之‘拘束’，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。至于判例中的法解释、规范具体化或法的续造，其是否适切，则应由面对——重新发生的——同一法律问题的法官，依其认真形成的确信来决断。如其确信，判决先例中的解释并不正确，其中法的续造之理由不够充分，或者当初正确的解决方式，今日因规范情境变更或整个法秩序的演变，须为他种决定时，则其不仅有权利，亦且有义务摒弃判决先例的见解。”[15]

　　在德国的司法运作中，有一些小小的技术性要求可以被认为是拉伦茨的方法论在制度层面的点睛之笔：德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。[16]此外，在德国还建立了案例背离报告制度，即如果后续案件的裁判结果背离判决先例所确定的裁判规则，该法院就要向上报告，详细解释背离判决先例的原因和根据。通过数量庞杂并如工蚁般勤勉的律师群体的反复援引和辩驳，司法得以保证有价值的判决先例不至于成为故纸堆里被遗忘的记忆或是被冻结的过去，它们存在于逝去的历史中，却仍能够持续地与现在乃至于未来对话，成为法律成长过程中不可或缺的座标。

　　（二）启示

　　德国遗赠案的历史流变足以提示我们，类似于泸州遗赠案这样体现价值多元性的案件，现在远未到盖棺定论的时候。关于遗嘱有效抑或无效的思考和争论注定还要继续下去，我们甚至可以认为，对于此类关涉价值判断的案件，或许只会有不同的答案而不可能有“唯一正确”的答案。尽管如此，我们仍然必须要面对的问题是，当诸如泸州遗赠案这样的争议判决业已成为“无可动摇的过去”，后续司法应如何正视其存在并与之形成良性互动？对此问题的回答，可以嵌入到我国司法实践中初现雏形的“案例指导”模式中加以理解和把握。

　　2005年10月26日最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第13项提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”除了最高人民法院自身的案例指导实践外，我国地方法院近年来也在不同程度上进行了探索。比如2002年7月25日，郑州市中原区人民法院《关于实行先例判决制度的若干规定》（后更名为典型案例指导制度）第4条规定，本院合议庭及独任审判员在审理同类案件时应当参照先例判决作出裁判，认为不应参照先例判决的，应当报请审判委员会决定；2002年10月9日天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》规定：判例具有指导性，不具有规定性。天津市三级法院法官应在审理民商事案件时认真参考，但不得作为判决依据在判决书中引用；2005年4月19日，成都市中级人民法院《示范性案例评审及公布实施办法》规定，经该院审判委员会确认的示范性案例，对全市法院办理同类案件具有指导、参考和借鉴作用。

　　由上可知，在我国的案例指导实践中，有一条若隐若现但贯穿始终的方法论主线：统一司法，实现同案同判⑻。但囿于我国属于成文法国家的大背景，法院不敢或不愿造成僭越立法权的口实，只好欲说还休地在“指导”的名下赋予“前例判决”以“参考、借鉴”之效。然而，在“同案同判”的路向下，前例判决仅限于“指导、参考、借鉴”之效力，难免会让人有意犹未尽之感，认为不足以保证实现“统一法律适用标准”的方法论目标。因此，自然会有更为激进的观点主张在我国建立名正言顺的判例制度，为实现“同案同判”的法律愿景铺平道路⑼。

　　但本文认为，将“同案同判”凸显为案例指导制度以及判例制度先声夺人、甚至是“独此”的价值内核，本身就存在方法论缺陷。德国遗赠案的历史流变清晰地表明，这其中既有“同案同判”的承继与递进，亦有“同案不同判”的断裂与转折，只有这两者的有机结合才能真正构成法律成长的完整过程。即便是把眼光投向“遵循先例”的判例法国家，对先例反复纠结的“立和破”也比比皆是。在美国，某些社会影响较大的判例一直受到广泛的争议，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盘否定。比如，自美国最高法院于1973年罗伊诉韦德案第一次承认妇女在怀孕后一定阶段内有选择堕胎的权利之后，在美国这样一个基督教文化传统根深蒂固的国家引起很大争议，因而罗伊案的先例地位实际上并不牢固。如果社会阻力很大，先例难以实施下去，就有可能会改变法院多数对这一问题的看法。直到1992年宾州限制堕胎案再次确认罗伊案的核心部分，其先例地位才得以最终确立起来。但宾州案却也抛弃了罗伊案设定的“三月期”框架⑽，并且多数意见还主张判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自主权，但维持了家长同意等其他一些限制更小的规定。最高法院多数意见明确指出：“遵循先例的法则并非一成不变的命令。”在以后的判例中，法院不可能机械地追随先例判决的结论，而必须不断重新审视先例判决的理由、依据和原则；如果先例判决之后的社会实践表明建立先例的理由、依据和原则发生了错误，那么法院必须作出适当的调整。[17]更能说明问题的是，对不遵循先例的描述和正当性说明居然成为权威法律词典尝试界定“遵循先例”时重要的、甚至是不可或缺的组成部分。“一旦法院在某个或某些案件中确立了一项原则，则在所有后来发生的所有实质性相同的案件中也应当遵守这项原则。先例不应该轻易被推翻，除非新确立的规则显而易见，或者此规则的建立是为了纠正那些持续发生的不正义，假若依据社会利益非修正和推翻不可，法院即可在一定的限制下根据案件的具体情况决定是否遵循、修正甚至推翻先例的规定。”⑾由此可见，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，“同案同判”与“同案不同判”都可以被认为是法体系与法价值成长过程中并行不悖的两条主线。

　　现在我们再来回答前文提出的问题，即当诸如泸州遗赠案这样的争议判决业已成为“无可动摇的过去”，后续司法应如何正视其存在并与之形成良性互动？对此，本文有以下几点看法：

　　1．围绕遗赠有效抑或无效的争论，从法律的选择、解释、适用再到价值取向的权衡，泸州遗赠案提出了一系列存在重大争议并有待解决的法律问题。由于法官不能拒绝裁判，因此两审法院基于它们自身的认知和内心确信对这些问题作出了具有终局法律效力的判断。此种判断系就个案作出裁判，其能在多大程度上辐射或影响后续司法对类似案件的处置，目前尚无法一概而论。本文的基本立场是，法院立足于理性思考之上的取舍和判断（无论其高明或“正确”与否），不应成为一种被割裂或被轻轻抹去的历史痕迹，而应作为一种可持续对话的对象存在。在我们的司法体系中有必要包含一种约束性的对话机制，通过对话来识别、筛选前例判决中可能有的错误，同时又确保其中的理性因素能够始终进入后续司法的视野并有效参与到建构未来判决的理性对话之中。

　　2．在我国现有的制度资源中，能够为前文设想的“约束性对话机制”提供制度平台的即是案例指导制度。在我国的实践中，地方三级法院都有建立案例指导制度的例子。但是，将泸州遗赠案与案例指导制度结合起来考虑时又会发现这其中隐藏着一个小小的方法论陷阱：在我国目前的案例指导实践中，占核心主导的方法论取向是“同案同判”；而对于泸州遗赠案，虽然我们希望它能够得到后续司法的理性回应，但我们却并不设想将该案判决鲁莽地设定为未来类似案件具有强制性的“同案同判”的逻辑起点。事实上，我们有足够的理由认为泸州遗赠案所包含的诸多争议仍然应该是开放性的问题，我们更想看到的是，在我国未来司法对此类案件“同”或“不同”的处理脉络中能够整理出类似于德国遗赠案“流变”的线索，如此，才有可能在法律续造与成长的过程中生成体现主体意识的、可继承、可批判的法律传统和资源。但也有学者认为，我国上下级法院之间行政化非常严重，更何况还有错案责任追究制度，背离制度报告只能让下级法院的法官唯指导性案例是从。[18]对此，一方面更加需要在观念上弱化“案例指导”即是追求“同案同判”的价值观；另一方面在制度上如何合理设定各类指导性案例的效力问题，或许还有必要区分其来源及案例性质做进一步的细分；此外，法院机构的去行政化可能是另一个值得关注的问题方向。

　　3．德国遗赠案一个有趣的现象是，尽管德国最高法院的立场经常处在“流变”之中，但不变的一点是，最高法院始终处在问题场域的中心和前台。这与我国的情况形成了反差。原因在于，大陆法系多实行三审终审制，使得具有重要法律价值的案件，如提出新的法律问题的案件、引起社会重大争议的案件等，均可通过正常审级制度进入最高法院的视野。而我国采用两审终审制，绝大多数案件在中级法院便得以终审，许多具有重要法律价值的案件根本没有机会进入最高人民法院的视野。[19]这一点差异或许会对泸州遗赠案面向未来司法展开对话之深度和广度构成较大的制肘。从某种意义上来说，泸州遗赠案的判决哪怕是一个彻底的错误，我们也需要一个级别更高、更有批判价值的靶子。因此，从长远的角度来看，三审终审制是一个值得尝试的改革方向；从现实的操作层面来看，通过法定的程序遴选典型案例也不失为可行的办法。

　　（三）小结

　　我们对于判例制度以及颇具中国特色的案例指导制度往往固守着一种习惯性思维：它们应该是一个从“正确”到“正确”的逻辑过程。而本文则试图说明，法律是一个不断试错与纠错的过程，我们完全有可能始于一个错误（甚至是严重的错误），而后却仍然能够通过恰当的过程将错误剔除。就好比美国涉及种族歧视与平等保护的“平等隔离”系列案，其令人扼腕地肇始于“隔离”，却终于皆大欢喜地到达了“平等”。作为一种方法论上的理解，霍姆斯法官提出，宪法是一场充满未知数的“试验”，而“试验”的主要对象正是法官对宪法的理解和解释。学者史密斯（Munroe Smith）更详细地阐述道：“在其试图将正义的社会意义明确表达于规则和原则的努力中，发现法律的专家所用的方法永远是实验性的。判例法的规则和原理从来不是作为终极真理而被创造，而是作为运作假设，在伟大的法律实验室——正义法庭——不断受到重新检验。每一个新的案子都是一项实验；且如果看起来适用的成规产生了被感到是不公正的结果，那么这项规则就将被重新考虑。它也许不会被马上修正，因为要在每一件个案中实现绝对公正的企图将使得普遍规则的发展与维持变得不可能；但如果一项规则继续不公正地运作着，那么它最终将被重新阐述。原则本身也在不断获得重新检验；因为如果从某项原则中推导出来的规则不能很好地运作，那么最终那项原则也必须获得重新检验。”正是在这种“大浪淘沙”的过程中，其中好的东西将持久下去。错误的则相当肯定地会消失掉。好的会继续作为一块基石，新的结构将被建造其上。坏的则将受到排斥，并在时光岁月的实验室里被淘汰⑿。[20]

　　因此，重要的并不是在一开始就确立起“正确”的规则或先例，而是如何在法律运行过程中摸索行之有效的试错机制。泸州遗赠案的判决尽管是可错的，但这并不妨碍其成为一个试错的起点。

 

 

 

　　通过原则为规则创制例外的法律续造方法通常会碰到确定性的难题，文章第一部分辨析的四种立论背后实际上就有一个统一的方法论共识，即法律应追求确定性。当然，法律发展的无数历史经验足以做一个提醒，当我们不自觉地坠入对确定性的极致追求时，仍应对确定性之外的道德感与正义观留有一份应有的敬畏。不过，在多数案件中，例外判决造成的确定性缺失往往是通过其所实现的价值合理性来加以平衡的，并且通常能够成为法律确定性新的立足点（埃尔默案即属此例）。而这恰恰是泸州遗赠案的尴尬之处，它以牺牲确定性为代价而选择实现的价值目标（婚姻道德）虽然迎合了普罗大众的道德感与正义观，却并不必然比它所舍弃的（财产处分自由）更具价值合理性。就此而言，本案内含的价值冲突并不会因为个案的终结而消弭于无形，其必定会在未来的社会生活中反复上演，当它再次进入法律评价的视野中时，泸州遗赠案本身及其与社会现实之间已然发生的动态博弈便可成为法官确定其方位和方向的参照系和座标原点。到那时，我们可能又会收获一份更为多元兼容（这通常意味着更加中庸和骑墙⒀的“例外”判决。

　　

　　【作者介绍】上海财经大学法学院讲师，法学博士。

 

    注释与参考文献　　

 

    ⑴四川省泸州市纳溪区法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书（2001）泸民一终字第621号。

　　⑵殷啸虎：《道德力量对宪法原则的挑战：“二奶继承案”的另类思考》，http：／／chinalawinfo．com／fzdt／pl_jdft．asp？id={81965ADE-24D9-4BE4-901E-B8F214065130}。不过，何海波博士认为，“一般法应当服从特别法”这——规则很容易与另一条规则纠缠不清：《继承法》颁布在前，《民法通则》颁布在后，前法应当服从后法。参见何海波：《何以合法——对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009年第3期。这两条都是公认的法律适用规则，都能在《立法法》中找到依据。

　　⑶例如有，萧瀚：《被架空的继承法——张××诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编：《私法》（总第3卷），北京大学出版社2002年版，第300-313页；许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读：兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年。

　　⑷在法律发展史上，在法律更注重为社会道德秩序的维系提供导向作用的时代，何兵的例子甚至有经验事实的反证。比如，在英国早期的案例中，对于以性为标的的不法约定，采用了比较广义的解释，不仅性交易本身违反公共政策，而且如果提供货物或者场地，供妓女为不道德的使用，并且知道其使用目的的，都被认为是不法约定。比如Upfill v. Wright案（1911）1 K．B．506．本案中，某房东将其公寓出租给一名妇女。房东明知她是某位男士的情妇，房东也明知或者可以合理地推知该房客支付房租的租金是以不道德的代价换取的，当房东起诉要求给付租金的时候，法院将其诉讼驳回，理由是该房屋租赁合同的目的是为不道德行为提供场所。参见金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2004年版，第299页，注52。

　　⑸英国的Pearce v．Brooks案（1866）L．R．1 Ex 213便属于类似情况。在本案中，被告是一个妓女，双方约定由原告供给被告一辆小型四轮马车，被告支付租金。后被告支付不起租金，原告起诉至法院，却被法院判决驳回，理由仍在于原告知道被告租车的意图是从事不道德行为，契约无效。参见金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2004年版，第299页，注53。

　　⑹刘杨博士尝试在理论上做出解释，两大法学派的“对立”应在何种意义上理解？“统一”又是如何实现的？“对立统一”的内在机理是什么？参见刘杨：《道德、法律、守法义务之间的系统性理论——自然法学说与法律实证主义关系透视》，载《法学研究》2010年第2期。

　　⑺而且即便是方法论上的分歧也并不限于本文分析的几种，在其他关注本案的诸多法律文献中有更多、更全面的分析和梳理。本文囿于主旨和篇幅，不再一一赘述，只是着重对文中所涉的几种最具典型性、流行性和迷惑性的方法论进行剖析和辩驳。

　　⑻在2008年第十一届全国人大第一次会议期间，新华社对最高人民法院案例指导制度作的解释如下：“案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在‘同案不同判’等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度。”杨维汉、刘娟：《高法报告解读》，载《新华每日电讯报》，2008年3月11日6-7版；最高人民法院副院长苏泽林大法官也曾专门撰文说明案例指导制度与司法统一之间的内在联系。参见苏泽林、李轩：《论司法统一与案例指导制度的完善》，载《中国司法》2009年第12期。

　　⑼比如沈解平等：《从案例到判例——论最高人民法院发布案例之判例化改造》，载《法律适用》2003年第9期；吴美来：《我国“有限判例制度”的构建》，载《法律适用》2004年第5期；季金华：《成文法与判例法：双重调整机制中的民法典问题》，载《江苏社会科学》2008年第4期。

　　⑽在怀孕的第一个三月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由；在第二个三月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施；在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。

　　⑾Bryan A．Garner，editorinchief：Black Law Dictionary．West Publishing Co．2004．p1992．转引自王杏飞：《“指导性案例”法理透视》，《政治与法律》2008年第2期。

　　⑿MunroeSmith，Jurisprudence，New York：Columbis University Press，1909，p．21；Cardozo，The Nature of Judicial Process，pp．178-179．转引自张千帆：《法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性》，载《北大法律评论》（五）（1），法律出版社2003年版。

　　⒀郑永流教授在比较分析中德遗赠案之后，即倾向于对本案作出一份道德骑墙、兼顾双方的判决。

　　[1][德]梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京：法律出版社，2000．

　　[2]林来梵，张卓明．论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J]．中国法学，2006，（2）．

　　[3][德]阿列克西．法律论证理论[M]．舒国滢，译．北京：中国法制出版社，2002．

　　[4][英]米尔恩．人的权利与人的多样性[M]．夏勇，等译．北京：中国大百科全书出版社，1995．

　　[5]何兵．冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案[N]．法制日报，2002-04-07．

　　[6]金锦萍．当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调[M]／／北大法律评论（六）（1）．北京：法律出版社，2004．

　　[7]邓子滨．不道德者的权利[N]．南方周末，2001—11—15．

　　[8]刘江．别以道德的名义[N]．南方周末，2001—11—15．

　　[9][英]哈特．法律的概念[M]．许家馨，等译．北京：法律出版社，2006．

　　[10]刘杨．道德、法律、守法义务之间的系统性理论——自然法学说与法律实证主义关系透视[J]．法学研究，2010，（2）．

　　[11]何海波．何以合法——对“二奶继承案”的追问[J]．中外法学，2009，（3）．

　　[12]齐树洁．民事司法改革研究[M]．厦门：厦门大学出版社，2006．

　　[13][美]德沃金．法律帝国[M]．李常青，译．北京：中国大百科全书出版社，1996．

　　[14]郑永流．道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析[J]．中国法学，2008，（4）．

　　[15][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005．

　　[16][美]E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004．

　　[17]张千帆．再论司法判例制度的性质、作用和过程[J]．河南社会科学，2004，（4）．

　　[18]李仕春．案例指导制度的另一种思路——司法能动主义在中国的有限适用[J]．法学，2009，（6）．

　　[19]张榕．通过有限判例制度实现正义——兼评我国案例指导制度的局限性[J]．厦门大学学报（哲学社会科学版），2009，（5）．