法学方法与我国宪法学研究的转型
2013-04-25 22:15:31 作者：杜强强 来源：http://www.aisixiang.com/data/57263.html 浏览次数：0 网友评论 0 条
对违宪审查体制的介绍和探讨是三十年来我国宪法学研究的一个重中之重。不过，违宪审查机制并不是宪法的唯一实施途径，更不能说没有了违宪审查就没有了宪法。就我国宪法来说，它的实施更多通过最高国家权力机关的立法
对违宪审查体制的介绍和探讨是三十年来我国宪法学研究的一个重中之重。不过，违宪审查机制并不是宪法的唯一实施途径，更不能说没有了违宪审查就没有了宪法。就我国宪法来说，它的实施更多通过最高国家权力机关的立法，而非通过宪法监督的方式来实现。立法机关根据宪法制定法律，既是对宪法的具体化，也是对宪法条款的解释和实施。三十年来，全国人大及其常委会依据宪法制定了大量的法律和法律性文件，这是我国最主要的宪法实践活动。我国宪法学必须正视这个重要实施途径，实现宪法学研究的转型，从对违宪审查机制的研究转移到对宪法解释本体的研究上来。
我国宪法主要经由立法予以实施，这丝毫不降低研究宪法解释的学术价值，相反更凸显了研究宪法解释的必要性。１９８２年宪法确定了宪法的最高法律地位，其中第５条明确宣布一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。从规范的角度看，宪法第５条所预设的立场至为明确：不能认为立法机关制定的法律总是合乎宪法的意旨。因此，如果把立法机关制定的法律当作立法机关对宪法的实施和解释，那么它依然存在一个是否合乎宪法意旨的问题。如何判断宪法的意旨，如何认定立法不符合宪法，这些都是宪法解释的基本问题。
实际上，任何国家都有一个“监督者由谁来监督”的问题，这个问题不能做无穷尽的倒推，而必须要有一个终结。从比较法的角度看，美国和德国都有具体的违宪审查机制，美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院甚至被称为“宪法的守护人”。不过需要注意的是，并非“宪法的守护人”作出的任何宪法裁判都能符合宪法的意旨，因此美国和德国宪法学理论的一个主要目标就在于对宪法裁判的评论，即对宪法裁判机关作出的宪法裁判进行学理上的批评。这既是对“宪法的守护人”的监督，也是对宪法原则和规范的呵护，还是学术研究履行政治功能的重要体现。我国没有类似德国和美国的违宪审查机制，但并非没有“宪法的守护人” ——全国人大及其常委会。因此，对全国人大及其常委会立法的学术监督，就是宪法学界不能放弃的重要任务。
对“宪法的守护人”之宪法解释行为的批评，得有一定的标准和方法。总体来说，宪法学对宪法解释之标准和方法的总结和研究，具有相当的实践价值和学术意义。
就实践层面来说，这类研究能够为立法机关在法律制定过程中提供较为具体的指引，从而使其立法能符合宪法的宗旨。一般来说，宪法规范具有高度的概括性，很多时候它并不能为立法机关提供具体的指引。例如，按照我国宪法第５１条的规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害公共利益和其他公民的合法的自由和权利。这是一个概括限制条款，立法机关可以根据这个条款制定限制基本权利的立法。问题在于，“公共利益”的概念过于不确定，如果听任立法机关对宪法第５１条的任何具体化立法，则任何在立法机关看来不合公共利益的行为都将不能得到宪法的保护，这显然有违于宪法保护基本权利的宗旨。因此，宪法学要对宪法第５１条规定的限制基本权利的理由进行具体化探讨，对公共利益概念做类型化处理，并提出具体的限制标准，从而为立法机关提供明确的指引。比如，虽然宪法第５１条是概括限制条款，适用于对各项基本权利的限制，但宪法规定的各个单项基本权利在公共利益的尺度上未必都有着相同的权重。各个单项基本权利都有着不同的属性，而且宪法对有的基本权利的保护程度要高于其他基本权利。在与公共利益进行衡量时，有的基本权利在公共利益的尺度上比较靠前，有的则比较靠后。基本权利的这种特点，要求立法机关在制定限制基本权利的法律时，要具体考虑各项基本权利的不同属性以及宪法的不同保护程度，从而使其所制定的法律能最大程度地符合宪法保护基本权利的宗旨。如果宪法学理论能够对各单项基本权利的属性、保护程度及其与公共利益的关系形成较为成熟而稳定的理论体系，则能够发挥对立法机关提供具体指引的功能。
从比较法的角度，美、德宪法学理论都是围绕宪法解释的标准和方法而建立起自己的宪法理论大厦，这些标准和方法反过来又影响该国的宪法实践，从而形成理论与实践的良性互动。我国宪法学过去将大部分注意力集中于对宪法监督体制的研究，而没有在宪法解释方法和标准上投入必要的精力。这使得我国现有的宪法学理论流于宏大的政治叙事，政治学或者社会学的味道浓厚，法学本身的色彩不强。因为没有做到精细化，也就未能发挥对我国宪法实践的指引功能。全国人大及其常委会制定了诸多的法律，这些法律无一不是对宪法条款的具体化和解释。对这些法律从宪法的角度进行评判，并从中总结出宪法解释的标准和方法，既能够发挥理论对实践的指引功能，也是我国宪法学理论走向深化的必由之路。从这个意义上说，尽管我国宪法实施体制和美、德有重大差异，但学术研究的目标、重点却大致相同对宪法解释标准和方法的探究。这也为比较法方法的使用奠定了基础。
当然，说我国宪法学理论的目标和重点与美、德大致相同，并不意味着我国宪法学理论的研究没有自己的难点。从理论上说，法律解释有着“案件相关性”，此即拉伦茨在《法学方法论》中所说的“恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义” （商务印书馆２００３年版，第１９３页）。我国学者黄茂荣在《法学方法与现代民法》中也指出，真正的法律解释问题与其说是从法律条文自身，毋宁说是应以拟处理的案件所引起（中国政法大学出版社２００１年版，第２５３页）。因此，真正的宪法解释，从来都不是对宪法条文抽象的、原则性的解释，而是一定要和具体的个案相关联。只有在碰到个案的时候，在抽象层面清晰可观的宪法规范才变得模糊不定。例如，每个人都能对我国宪法第３９条上的住宅概念予以解释，并能列举出属于住宅的诸多例子，但对２００３年“延安黄碟案”中当事人栖身于内的诊所是否构成宪法意义上的住宅，即便法学界也有很大的争议。
同样，只有在法律的具体适用过程中，才能较为容易地对法律的合宪违宪问题作出判断。从司法实践的经验上说，一项法律是否符合宪法保护人民基本权利的宗旨，离开具体案件抽象地审查总不易于发现违宪的嫌疑。实际上，抽象看来合宪的法律也可能在具体实施的过程中侵害基本权利而有违宪嫌疑。从比较法的角度看，美国最高法院宣告的很多违宪案件，实际上都是宣告其适用违宪，而不是法律表面违宪。法国从１９５８年以来一直实行对法律的抽象审查方式，但实施效果一直不佳。２００８年法国终于修改宪法引入了具体的原则审查制度，即公民可以在普通诉讼中提出违宪审查的申请，经由最高行政法院和最高司法法院向宪法委员会提出。法国违宪审查体制的改革方向，也是要建立违宪审查与个案的关联。换言之，在法律的适用过程中，更容易发现和判定法律的合宪违宪问题。比较法上的这些情形都说明，对宪法解释标准和方法的探讨，一定要结合具体的个案方有成效。
全国人大及其常委会是最高国家权力机关，它们有权根据宪法制定法律，但不能裁判个案。因此，对我国宪法学理论而言，最大的难点在于我国没有严格意义上的宪法案件。但这并非是我国宪法学理论研究的绝对障碍，实际上，我国现实生活中具有宪法学意义和价值的个案并不少见，通过对这些具有宪法意义之个案的分析，依然能够推进对宪法规范的解释，并进而总结出具体的解释标准。前述“延安黄碟案”就是一个典型的具有宪法意义的个案。从宪法学理论上说，对当事人栖身于内的诊所之法律性质的界定，实际上就是对宪法第３９条“住宅”概念的进一步厘定。从法学方法论上说，“通过将待处理的案例类型归入或不归入某一规范之适用范围，人们可以将该规范的概念范围精确化”（齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社２００９年版，第１０４页），而无论认定该诊所是否为住宅，都是对“住宅”概念的精确化，从而达到对宪法第３９条住宅概念的具体化解释。宪法学界要做的，就是逐步通过个案形成对宪法规范的解释，并最终形成较为精细的宪法学理论体系。
为达到我国宪法学理论的深化，宪法学必须以宪法文本为中心，重视法学方法的运用，通过个案逐步构建我国的宪法学体系。我国宪法学理论过去对宪法文本规范性的重视程度不够，有的甚至总想以外国宪法文本为模型改造我国的宪法文本。与此相对应的是，我国宪法学并没有养成方法论上的自觉，宪法学界整体偏好于对政治学或者社会学方法的使用，而对法学方法的运用则比较陌生。实际上，法律文本乃法学研究的核心对象。宪法学的研究，也必须以当下有效的宪法文本为中心。学术命题的提出和论证，都必须围绕着宪法文本，通过运用基本的法学方法而展开。
宪法解释有着一定的标准和方法，其包括文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等方法。法学方法的一个基本功能，就在于它能够为解释结果提供正当化的基础，并能够对解释结果进行理性的检验。换言之，从现行有效的宪法文本出发，通过使用特定的法学方法，将对宪法规范的解释分解为一个个思想要素，使得法律人有一个相互进行理性论辩的共同平台，从而为学术批判奠定有效的基础。例如，对“延安黄碟案”中的诊所是否属于宪法意义上的住宅这个问题，显然不能仅从“住宅”的日常语义得到答案。我国宪法虽然没有对“住宅”概念的范围予以明确界定，但还是为对这个概念的理解与解释留下了必要的线索。解释者需要追问的是，宪法将“住宅”规定于基本权利章中，且在人身自由条款之后，通信自由条款之前，这种宪法结构上的安排是否隐含着制宪者的某种目的？这一追问始于体系解释方法，而终于目的解释方法。当经由目的解释方法最终发现住宅自由条款的规范目的在于对公民个人私生活安宁的保护时，对住宅概念的解释已经有了一个初步的答案。具体来说，既然住宅自由的目的在于对公民私生活安宁的保护，而在“延安黄碟案”中当事人也将其诊所作为夜晚栖息之所，诊所因此明显具有保护公民私生活安宁的功能，因此能够归入宪法意义上“住宅”的概念范围之内。宪法解释学以宪法文本为中心，经由文义、历史、体系、目的解释等各种法学方法来探究宪法概念的含义，最终形成法律共同体关于现行宪法各条规范的教义学命题。
经由对宪法的解释而获得的教义学命题能够发挥至关重要的稳定和控制功能，它既能够为学术的讨论构建必要的平台，也能够发挥控制宪法实践的功能。因为突破现有教义学命题的任何宪法实践，都须承担额外的论证义务，这就大大限制了立法机关的裁量范围，从而达到了控制的目的。例如，如果通过宪法解释学的积累，宪法学界就我国宪法对基本权利的不同保护程度形成较为确定的教义学命题，这些教义学命题就能够对立法机关的具体化立法发挥指引作用。具体来说，因为宪法对基本权利的保护程度有所不同，立法机关不能以相同的理由来限制不同的基本权利。对于保护程度较低的基本权利而言，立法机关固然可以援引公共利益作为限制的理由，但对于保护程度较高的基本权利而言，立法机关对它的限制必须提出更加强有力的理由。如此，宪法学以文本为中心，通过运用法学方法而构建出的宪法教义学体系，就能够对立法机关的相关具体化立法起到监督和指引作用，从而达到学术监督的目的。
杜强强，首都师范大学政法学院副教授。
我国宪法主要经由立法予以实施，这丝毫不降低研究宪法解释的学术价值，相反更凸显了研究宪法解释的必要性。１９８２年宪法确定了宪法的最高法律地位，其中第５条明确宣布一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。从规范的角度看，宪法第５条所预设的立场至为明确：不能认为立法机关制定的法律总是合乎宪法的意旨。因此，如果把立法机关制定的法律当作立法机关对宪法的实施和解释，那么它依然存在一个是否合乎宪法意旨的问题。如何判断宪法的意旨，如何认定立法不符合宪法，这些都是宪法解释的基本问题。
实际上，任何国家都有一个“监督者由谁来监督”的问题，这个问题不能做无穷尽的倒推，而必须要有一个终结。从比较法的角度看，美国和德国都有具体的违宪审查机制，美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院甚至被称为“宪法的守护人”。不过需要注意的是，并非“宪法的守护人”作出的任何宪法裁判都能符合宪法的意旨，因此美国和德国宪法学理论的一个主要目标就在于对宪法裁判的评论，即对宪法裁判机关作出的宪法裁判进行学理上的批评。这既是对“宪法的守护人”的监督，也是对宪法原则和规范的呵护，还是学术研究履行政治功能的重要体现。我国没有类似德国和美国的违宪审查机制，但并非没有“宪法的守护人” ——全国人大及其常委会。因此，对全国人大及其常委会立法的学术监督，就是宪法学界不能放弃的重要任务。
对“宪法的守护人”之宪法解释行为的批评，得有一定的标准和方法。总体来说，宪法学对宪法解释之标准和方法的总结和研究，具有相当的实践价值和学术意义。
就实践层面来说，这类研究能够为立法机关在法律制定过程中提供较为具体的指引，从而使其立法能符合宪法的宗旨。一般来说，宪法规范具有高度的概括性，很多时候它并不能为立法机关提供具体的指引。例如，按照我国宪法第５１条的规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害公共利益和其他公民的合法的自由和权利。这是一个概括限制条款，立法机关可以根据这个条款制定限制基本权利的立法。问题在于，“公共利益”的概念过于不确定，如果听任立法机关对宪法第５１条的任何具体化立法，则任何在立法机关看来不合公共利益的行为都将不能得到宪法的保护，这显然有违于宪法保护基本权利的宗旨。因此，宪法学要对宪法第５１条规定的限制基本权利的理由进行具体化探讨，对公共利益概念做类型化处理，并提出具体的限制标准，从而为立法机关提供明确的指引。比如，虽然宪法第５１条是概括限制条款，适用于对各项基本权利的限制，但宪法规定的各个单项基本权利在公共利益的尺度上未必都有着相同的权重。各个单项基本权利都有着不同的属性，而且宪法对有的基本权利的保护程度要高于其他基本权利。在与公共利益进行衡量时，有的基本权利在公共利益的尺度上比较靠前，有的则比较靠后。基本权利的这种特点，要求立法机关在制定限制基本权利的法律时，要具体考虑各项基本权利的不同属性以及宪法的不同保护程度，从而使其所制定的法律能最大程度地符合宪法保护基本权利的宗旨。如果宪法学理论能够对各单项基本权利的属性、保护程度及其与公共利益的关系形成较为成熟而稳定的理论体系，则能够发挥对立法机关提供具体指引的功能。
从比较法的角度，美、德宪法学理论都是围绕宪法解释的标准和方法而建立起自己的宪法理论大厦，这些标准和方法反过来又影响该国的宪法实践，从而形成理论与实践的良性互动。我国宪法学过去将大部分注意力集中于对宪法监督体制的研究，而没有在宪法解释方法和标准上投入必要的精力。这使得我国现有的宪法学理论流于宏大的政治叙事，政治学或者社会学的味道浓厚，法学本身的色彩不强。因为没有做到精细化，也就未能发挥对我国宪法实践的指引功能。全国人大及其常委会制定了诸多的法律，这些法律无一不是对宪法条款的具体化和解释。对这些法律从宪法的角度进行评判，并从中总结出宪法解释的标准和方法，既能够发挥理论对实践的指引功能，也是我国宪法学理论走向深化的必由之路。从这个意义上说，尽管我国宪法实施体制和美、德有重大差异，但学术研究的目标、重点却大致相同对宪法解释标准和方法的探究。这也为比较法方法的使用奠定了基础。
当然，说我国宪法学理论的目标和重点与美、德大致相同，并不意味着我国宪法学理论的研究没有自己的难点。从理论上说，法律解释有着“案件相关性”，此即拉伦茨在《法学方法论》中所说的“恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义” （商务印书馆２００３年版，第１９３页）。我国学者黄茂荣在《法学方法与现代民法》中也指出，真正的法律解释问题与其说是从法律条文自身，毋宁说是应以拟处理的案件所引起（中国政法大学出版社２００１年版，第２５３页）。因此，真正的宪法解释，从来都不是对宪法条文抽象的、原则性的解释，而是一定要和具体的个案相关联。只有在碰到个案的时候，在抽象层面清晰可观的宪法规范才变得模糊不定。例如，每个人都能对我国宪法第３９条上的住宅概念予以解释，并能列举出属于住宅的诸多例子，但对２００３年“延安黄碟案”中当事人栖身于内的诊所是否构成宪法意义上的住宅，即便法学界也有很大的争议。
同样，只有在法律的具体适用过程中，才能较为容易地对法律的合宪违宪问题作出判断。从司法实践的经验上说，一项法律是否符合宪法保护人民基本权利的宗旨，离开具体案件抽象地审查总不易于发现违宪的嫌疑。实际上，抽象看来合宪的法律也可能在具体实施的过程中侵害基本权利而有违宪嫌疑。从比较法的角度看，美国最高法院宣告的很多违宪案件，实际上都是宣告其适用违宪，而不是法律表面违宪。法国从１９５８年以来一直实行对法律的抽象审查方式，但实施效果一直不佳。２００８年法国终于修改宪法引入了具体的原则审查制度，即公民可以在普通诉讼中提出违宪审查的申请，经由最高行政法院和最高司法法院向宪法委员会提出。法国违宪审查体制的改革方向，也是要建立违宪审查与个案的关联。换言之，在法律的适用过程中，更容易发现和判定法律的合宪违宪问题。比较法上的这些情形都说明，对宪法解释标准和方法的探讨，一定要结合具体的个案方有成效。
全国人大及其常委会是最高国家权力机关，它们有权根据宪法制定法律，但不能裁判个案。因此，对我国宪法学理论而言，最大的难点在于我国没有严格意义上的宪法案件。但这并非是我国宪法学理论研究的绝对障碍，实际上，我国现实生活中具有宪法学意义和价值的个案并不少见，通过对这些具有宪法意义之个案的分析，依然能够推进对宪法规范的解释，并进而总结出具体的解释标准。前述“延安黄碟案”就是一个典型的具有宪法意义的个案。从宪法学理论上说，对当事人栖身于内的诊所之法律性质的界定，实际上就是对宪法第３９条“住宅”概念的进一步厘定。从法学方法论上说，“通过将待处理的案例类型归入或不归入某一规范之适用范围，人们可以将该规范的概念范围精确化”（齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社２００９年版，第１０４页），而无论认定该诊所是否为住宅，都是对“住宅”概念的精确化，从而达到对宪法第３９条住宅概念的具体化解释。宪法学界要做的，就是逐步通过个案形成对宪法规范的解释，并最终形成较为精细的宪法学理论体系。
为达到我国宪法学理论的深化，宪法学必须以宪法文本为中心，重视法学方法的运用，通过个案逐步构建我国的宪法学体系。我国宪法学理论过去对宪法文本规范性的重视程度不够，有的甚至总想以外国宪法文本为模型改造我国的宪法文本。与此相对应的是，我国宪法学并没有养成方法论上的自觉，宪法学界整体偏好于对政治学或者社会学方法的使用，而对法学方法的运用则比较陌生。实际上，法律文本乃法学研究的核心对象。宪法学的研究，也必须以当下有效的宪法文本为中心。学术命题的提出和论证，都必须围绕着宪法文本，通过运用基本的法学方法而展开。
宪法解释有着一定的标准和方法，其包括文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等方法。法学方法的一个基本功能，就在于它能够为解释结果提供正当化的基础，并能够对解释结果进行理性的检验。换言之，从现行有效的宪法文本出发，通过使用特定的法学方法，将对宪法规范的解释分解为一个个思想要素，使得法律人有一个相互进行理性论辩的共同平台，从而为学术批判奠定有效的基础。例如，对“延安黄碟案”中的诊所是否属于宪法意义上的住宅这个问题，显然不能仅从“住宅”的日常语义得到答案。我国宪法虽然没有对“住宅”概念的范围予以明确界定，但还是为对这个概念的理解与解释留下了必要的线索。解释者需要追问的是，宪法将“住宅”规定于基本权利章中，且在人身自由条款之后，通信自由条款之前，这种宪法结构上的安排是否隐含着制宪者的某种目的？这一追问始于体系解释方法，而终于目的解释方法。当经由目的解释方法最终发现住宅自由条款的规范目的在于对公民个人私生活安宁的保护时，对住宅概念的解释已经有了一个初步的答案。具体来说，既然住宅自由的目的在于对公民私生活安宁的保护，而在“延安黄碟案”中当事人也将其诊所作为夜晚栖息之所，诊所因此明显具有保护公民私生活安宁的功能，因此能够归入宪法意义上“住宅”的概念范围之内。宪法解释学以宪法文本为中心，经由文义、历史、体系、目的解释等各种法学方法来探究宪法概念的含义，最终形成法律共同体关于现行宪法各条规范的教义学命题。
经由对宪法的解释而获得的教义学命题能够发挥至关重要的稳定和控制功能，它既能够为学术的讨论构建必要的平台，也能够发挥控制宪法实践的功能。因为突破现有教义学命题的任何宪法实践，都须承担额外的论证义务，这就大大限制了立法机关的裁量范围，从而达到了控制的目的。例如，如果通过宪法解释学的积累，宪法学界就我国宪法对基本权利的不同保护程度形成较为确定的教义学命题，这些教义学命题就能够对立法机关的具体化立法发挥指引作用。具体来说，因为宪法对基本权利的保护程度有所不同，立法机关不能以相同的理由来限制不同的基本权利。对于保护程度较低的基本权利而言，立法机关固然可以援引公共利益作为限制的理由，但对于保护程度较高的基本权利而言，立法机关对它的限制必须提出更加强有力的理由。如此，宪法学以文本为中心，通过运用法学方法而构建出的宪法教义学体系，就能够对立法机关的相关具体化立法起到监督和指引作用，从而达到学术监督的目的。
杜强强，首都师范大学政法学院副教授。
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