“法学方法论”与“法律方法论”之辨析

2013-05-03 22:08:39 作者：张斌峰 来源：http://binfengz.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

   目前，国内学术界，关于什么是“法学方法论”之用语，相当混乱。但出现如此情境，也不足为奇，自1949年以来国内连法学都取消了，哪里谈得上什么是法学方法论呢？1991年中国政法大学出版社了台湾学者杨仁寿的《法学方法论》，之后引进了拉伦茨的《法学方法论》一书，自然也就首先在中国大陆学界先有“法学方法论”，尔后才有“法律方法”。只是近年来才流行“法律方法”一词，有学者倾向于将“法学方法论”改称为“法律方法论”；也有主张二者通用，不加区分。鉴于二者在具体语境使用应用中存在的歧义与差别，笔者认为应当对二者各自的含义加以清晰化，以解决法学研究和法律适用过程中称谓及其应用的困难。

  郑永流教授认为，从词源上看，“法学”一词主要源于德国，托马修斯以前法学的表述为Jurisprudenz，它直接采自拉丁语Jurisprudentia 。在他之后，“法学”一词表达为Rechtswissenschaft，它由法、法律、权利（Recht）和科学（Wissenschaft）和成而来。在当今德国学界，Rechtswissenschaft逐渐取代Jurisprudentia的地位，作为法学的表述词。当然仍然会有互换使用的情况，但Jurisprudentia更多是指Rechtswissenschaft出现以前的法学和今天狭义的法学，即法律教义学，意为有关现行法律的学说。德语形容词juristisch词根源于拉丁语Jus，既指法学也指法律的、司法的，偏向法律实务。所以，法学方法论应表述为RechtswissenschaftMethodenlehre，也即法律科学，一般包括法哲学、法律理论、法史学、法社会学、比较法学和法教义学；而法律方法Jurisprudenz Methodenlehre，也称为法律适用方法论则理应成为法学方法论的一部分，拉伦茨认为：“方法论不是列举一些确定规则，只需遵守它们即可确保可靠地法规范适用。解释及所有与解释相关的作用，它们不是仅依确定规则进行的活动：解释者具有创意的想象力乃是必要的要求。”“就像多数的法规范，在适用方法上的智识时当仍有相当的判断余地。方法上的提示提供方向上协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程。然而，如果认为解释者应该盲目。毫无创意的服从这些指标，那就把事情看的简单了。”“‘方法论’比较是为从事法学研究、提供专家鉴定意见以及说明判决理由的程序而设计的。”[1]显然，法学方法论除了考察和研究法律适用和解释的技术以外，同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题，如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。

台湾学者杨仁寿先生撰著的《法学方法论》是中国大陆最早出版的，也是第一本法学方法论著作， 该书认为，“法价值理念及概念之探究与确定，与法源之研究固系法理学课题之一，即法学方法论亦系法理学的重要任务，而法学方法论乃系综合对于法之‘体’、‘用’所为研究之成果，藉以确立法学研究之合理方法，而检证法之妥当性。”[2]该书的第一篇之第一章引论、第二章恶法亦法——基于实践理性；第二篇法学认识论、第三章法学发展论为——理论理性；第四篇法学实践论，包括第一章法学之基本理论、第二章狭义的法律解释、第三章社会学的解释、第四章价值补充、第五章漏洞补充、第六章类推适用与其他法律之阐释方法、第七章利益衡量和第八章法律行为之解释方法；第五篇法学构成论又回到了法学的理论建构上。法学方法论不能脱离法学理论、法律哲学、法律逻辑，在此意义上看，“法学方法论”的研究仍然是法理学、法哲学的一部分。

张文显教授认为，法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明，并认为法学方法论的内容可分为两个层次：第一个层次是法学方法论的原则，即以马克思主义的唯物辩证法为指导，坚持实事求是的思想路线，坚持社会存在决定社会意识的观点，坚持普遍联系的观点，坚持历史发展的观点；第二个层次是各种法学方法，即阶级分析法，价值分析法，实证分析法（包括社会调查的方法、历史考察的方法、比较的方法、逻辑分析的方法、语义分析方法）[3]。我们认为张文显教授对“法学方法论”的理解是狭义的，他仅仅局限法学研究的方法论，并没有同时突显出法学方法论之实践理性的维度。

舒国滢教授认为，法学方法（论）是指法律人将现行的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法（哲学的方法、分析的方法、比较的方法等）和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法，主要指法律适用的方法[4]。

何谓“法学方法论”？在笔者看来，狭义的“法学方法论”是以法律和法学研究的理论理性或逻辑理性为面向：它以一套先设的假定为根据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构；同时也据此直面法律之实践理性：探讨、诠释、批判法律的起源、存在与演化现象、法律适用和法律实践等等。如此之法学方法论有以下特征是：

（1）法学方法论首先必须有建立在某种哲学基础上的假定，（即有“本体论的承诺”）这是方法论得以成立的基本前提。例如本书所倡导的“法学方法论研究的语用学转向”，就预设了法学研究由以事实世界为逻辑前提而转向了规范世界、行动世界、生活世界以及法律的“语言游戏”的世界（多主体之间的交互行为活动）。拉伦茨指出：“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论。”[5]法律推理取决于逻辑学（形式逻辑、非形式逻辑和辩证逻辑，相应产生形式推理、语用推理或实质推理以及辩证推理），本书首倡的法学方法论的语用学转向来自哲学上的语用学转向；法律解释与哲学上的解释学也休戚相关。所以说在法学中，法学方法论与哲学联系最紧密。

（2）法学方法论必须体现理论理性、逻辑理性和知识谱系的系统性。法学方法论要能对法学所研究的对象进行系统的建构与严谨的逻辑论证，其任务是把各种法学研究方法组成一个体系，区分它们的层次、协调它们的关系，使之在结构上和谐，在功能上互补。

（3）法学方法论必须体现研究者的学术立场和价值立场： 法学方法论研究者总得运用某种特定的方法论理论资质或学术范式，而且他还必须持有特定的（社会价值或法律价值和法律秩序）价值立场。

（4）法学方法论还必须具有实践功能性。法学方法论内在包含着法律的实践理性，它既面对理论理性，又面对实践理性，即使是纯理论研究，它也最终直接或间接地付诸于法律适用和法律实践。

  二、什么是“法律方法论”？

   关于“法律方法”之用语，各国的使用习惯并不一致。英美法系通常采用“法律方法（Judicial Method）”。以此来指称法官在裁判过程中的法律解释和法律推理的方法和技术无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，都存在关于法律方法的理论学说。但是从用语上，“法学方法论”一语似乎在大陆法系尤其是德国更为常见。“法律（学）方法论”则是日本学者的相应用语。而在判例法传统的英美国家，法律方法的运用极其普遍。如《牛津法律大辞典》对法律方法的界定是：“在某个特定法律制度之内可用来发现与解决具体问题或具体争议有关的原则和规则的方法之总和。法律方法论的适用首先取决于确定引起问题的事实，并认定问题的事实所在。……一旦事实被认定，则必须对其进行分类或识别，以确定应当调查何种法律问题或法律点。”[6]法律方法在古罗马以来的漫长演进中，其范围在不断扩大，导致法律方法存在广义与狭义之分。狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法就是萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后，剩下的便只是进行演绎推理了。狭义的法律方法首先通行于民法领域，因为民法是解决个人冲突的规则体系，它远离政治领域。

   19世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个惟一正确的答案——这样的传统法律观便招致越来越多的批判，新法律观把法律被视为开放的、未终了的、有待具体化的规范体系。这样，法律方法的内容得到了极大的拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性、论题解释、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素被相继提出来。应用法律不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。这样一来，在从规范到事实中，仅凭演绎推理是不够的，还有归纳、设证、类比等概括形式。所以，广义的法律方法既有法律适用的方法，又有法律发现的方法。

   存在于一种专属于法律人的发现、分析、推理、解决各种社会性问题与矛盾的方法。法律人是根据“法律发现”并处理问题的，但不意味着法律方法就是被动的适用法律。传统的法律方法，即建立在萨维尼集大成的解释理论基础上的法律方法，是狭义的，它把法看成是一个预设的、封闭的、自主知识体系。拉伦茨虽然说他的法学是“这种狭义的法律教义学上的法学，但他突破了萨维尼所持的封闭的法律观”[7]。特别其诠释学思考，给法律方法提供了独立的方法路径。

   郑永流教授认为：“法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说。‘正确的作出法律判断’指结论是合逻辑地从事实和法律规范中推出，‘公正的作出法律判断’指结论充分平衡了当事人利益。”[8]可以看出，法律方法是法律人对法律方法在具体案件中的实践与应用。

陈金钊的《法律方法论》一书认为，法律方法论的研究对象包括：法治与法律方法论、法律方法用语辨析、法律方法的性质与特征；法律思维、法律渊源与法律发现，法律解释方法，法律论证方法裁判中的利益衡量、法律漏洞补充方法、法律拟制方法、法律关系分析方法 、法律推理与法律逻辑分析方法[9]。

综上所述，本书认为，法律方法论主要关注法律适用，探讨如何解决司法判决的合理性，主要属于实践理性或交往理性的维度——以解决事实与规范如何互动的学问——为其基本的问题意识；它涉及到司法判决过程中的参与者，也就是法律人的思维方式、推理方式、论证方式、解释法律的方法和价值思考导向等。

  三、“法学方法论”与“法律方法论”之间的关系

   我国学者郑永流对学术界相关理论进行分析后指出，法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。二者如果局限在领域上，则明晰可分，但由于后者还同时具有前者的主要功能，法律方法也可指法学方法，遂造成用名困难。

郑永流教授还认为，要紧之处不在于用什么提法，而在于各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现何种法律观。为了突显法律观是应用法律观，郑永流教授还主张，中文以采用法律方法和法律方法论的表述为宜。很多学者也采取这一称谓，理由是，“法律方法论”毕竟是学术界通用的用语。在西方法律学史上，这个用语相沿成习，有着特定的内涵和所指。在我国，采用“法律方法”这个用语，并用来指称法律应用的方法，似乎更为妥当。本书不认同郑永流教授的学术观点，理由在于：

    中国大陆先有“法学方法论”，广义的法学方法论包括法律方法论，法律方法论是广义的法学方法论的一部分。1999年中国政法大学出版社了台湾学者杨仁寿的《法学方法论》，之后引进了德国民法学家卡尔·拉伦茨著作《法学方法论》一书，其实中国大陆学界肯定是先有“法学方法论”后才有“法律方法”，只是近年来才流行“法律方法”一词，有学者倾向于称为“法学方法论”，有的称作“法律方法论”，更甚于有二者通用不作区分者。鉴于二者在应用中存在的差别，我们认为应当对二者各自的含义清晰化，以解决法律应用的方法名称上应用困难。

中国大陆使用“法律方法”，在用词上区别于德、日以及我国台湾地区的“法学方法论”。但总的来说，两者在研究领域上没有什么不同，只是狭义的“法学方法论”特指纯粹的法学学术研究方法，如此情境下的法学方法论主要属于理论理性（逻辑理性）的维度（用于建构法学理论体系的概念分析法、逻辑分析法），而广义的法学方法论是理论理性与实践理性的统一，它“真包含”法律方法论（或者说法律方法论“真包含于”法学方法论，法律方法论乃广义法学方法论）；而后者也就是法律方法论，它主要关注法律适用，探讨如何解决司法判决的合理性，主要属于实践理性的维度（乃为解决内在于语言使用之中的事实与规范如何互动的学问）；它涉及到司法判决过程中的参与者，也就是法律人的思维方式、推理方式、论证方式、解释法律的方法和价值思考导向等。

   法学方法论，从广义上讲，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法、历史考察的方法、分析的方法、比较的方法、社会学的方法）和法律适用的方法；从狭义上讲法学方法论，主要是指法律适用的方法，又可以称为“法律方法”；它以事实的认定和法律规范的寻找为中心，这样的法学方法论主要是指研究正确地适用法律所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧的理论。舒国滢主编的《法理学》认为，从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法（哲学的方法、分析的方法、比较的方法等）和法律适用的方法。从狭义上讲，法学方法，主要指法律适用的方法。它所讨论的主要问题包括：(1)法条的理论；(2)案件事实的形成及其法律判断；(3)法律的解释；(4)法官从事法的续造之方法；(5)法学概念及其体系的形成。这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法等等。

总之，法学方法论是既区分而又整合的方法：广义上的“法学方法论”属于“法律方法论”的上位概念，因为法律方法论只是单向度的实践理性之面向，故属于下位概念（或种概念或子概念）。广义的法学方法论（或“法律学方法”）是理论理性（或逻辑理性）与实践理性以及交往理性的统一；可以涵摄（真包含）法律方法，法律方法只局限于法律适用，只面向实践理性，但它却又是法学方法论的核心（或重心之所在）。