法学方法论研究对象的多维阐释

2013-05-03 22:10:03 作者：张斌峰 杨世屏 来源：http://binfengz.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

（中南财经政法大学法学院，武汉市430074）

【内容摘要】法学方法论业已成为我们时代的“显学”，为进一步突显其学术研究对象的鲜明性、自主性与创新性，本文立足于既有论述，又进而试图在新的视野和高度上，对法学方法论研究的对象进行多维阐释，本文提出了：法学方法论是研究法律实践和法律适用的学科，是法律思维之学、法律逻辑之学法律语用之学和法律解释之学，也是法律类型思维之学与法律价值思考之学。

      【关键词】法律实践、法律适用、法律思维、法律解释、类型化思维、价值思考导向

法学方法论何为？其研究对象是什么？学界的论述，五法八门，也莫衷一是，本文力求在既有论述基础上，尝试以更为清晰的逻辑理路，对法学方法论的研究对象进行多维阐释。

一、法学方法论是研究法律适用的学科

（一）、法学方法论是关于法律实践之学

法学方法论以法律实践为基础，法学方法论具有实践性与应用性，实践性构成了法学方法论尤其是法律方法论之最为显著之性格。一般认为，人的活动可以分为认识活动和实践活动两种类型。根据这种区分，方法也可以分为认识方法和实践方法。法学和法学方法既是理论知识又是实践知识，它来源于实践，脱胎于实践，也应用于实践，因此它们是理论性的学科又是实践性的学科；它是有价值的理论知识，既不是“纯知化”的科学，就在于它能够把真知付诸与实践，解决法律实践中的难题。也正因为“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习与实践。”（17世纪英国大法官柯克爵士语）。

       在法律实践中，法律适用居于核心地位，而司法又居于法律实践的中心环节。当代德国法学家魏德士认为，关于法律方法的问题，首先涉及到在法律实践中，怎样以及应当怎样适用法律规范，因此“从方法思考的首要目的看来，这里涉及到的不是‘法学方法论’，而是真正相互竞争的法律实践的方法”。[1]法学方法论之法律方法，属于实践方法的范畴。

法律方法之所以具有显明的实践性，首先，是因为法律方法本来就是研究法律适用的方法，而法律适用本属于法律实践之一部分；其次，是由法律的内容所决定的。法是对行为的规整,法律规范并不服务于对世界的认识，而是服务对行为的调整,也就是说法的最终目标是提供实践性的准则；法更是可实现的行为规整,法是一种基本上能够可靠地按照规范化的程序加以贯彻的行为秩序；同时，法的本质而言是需要在实践中被具体化和被适用的行为规范规整；法只有在法律的实践中才能实现其目的；法律规范以合乎正义地解决法律问题为功能；法在根本上关涉到社会生活，如果说法的本性在于通过行为塑造了我们的法律生活，那么法律的实践关系到我们的生活。无疑，法的实践本性型塑着法律方法的实践性。

第三，则是因为，法学方法论所研究的法律方法的主体也就是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。也因此，法学方法论研究的对象正是具有主体间性的科学活动，法学思维的思考是一种多主体之间的法律交互行为活动。法学的判断不是（认知或认识论意义上的）真与假的判断(至少首先并非真与假的判断)，而是法律交往行为活动中的规范判断是否合理、是否正当、是否公正、是否合法的规范科学。“吾人今言逻辑分析的方法，不可徒凭纯粹的形式逻辑，为机械的操作，而注意法学的实践性格。法学非理论学科，而系应用学科；非徒凭纯粹的理性认识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的应用，始足满足吾人社会需求，达到社会统制的目的。”[2]作为法的使者之一的——法官系以法学之理性认识为基础，应用于实际问题上，故兼有“实践”之性格。

第四，法学的实践的本性，内在地规定着法学方法论的实践本性。法学必须直面世俗生活、社会互动和经济交往活动中所出现的纷争、矛盾和冲突，探索怎样依据合乎程序理性的公正之法，如运用法律规则、法律原则、法律原理、法律学术乃至常识常理、公序良俗，提出解决方案，做出有效的推理，证成正当合理且具可接受性的法律论证。因此法学肩负着这样的使命：透过法律实践而实现社会秩序和制度的稳定与和谐。

法学方法论的目的或每时每刻都决定着我们的作为与不作为，法律告诉我们该如何具体地行为；借助于它，我们建设我们社会生活的社会秩序和和社会制度；进一步地说，法律是一种实践指向，即如何有效地、尤其是以合乎正义地方式解决人们在实际生活中面临的法律问题；法律方法的评价标准是实践标准。一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效地解决现实生活中发生的各种法律问题。总之，实践性是法学方法论尤其是法律方法之不同于其他纯理论学科的显著特征，且法学方法论的研究对象当以法律实践为首务。

    （二）、法学方法论是研究法律适用的学科

法律方法论为法律实践之学的具体体现就是——它是具体关注和研究法律适用为己任。何谓法律适用？所谓法律适用乃是指法官以及所有参与司法活动者将抽象的一般的法律规定适用于具体案件中的活动。或者说，法律适用是根据法律秩序具体纠纷得出判决并进行说明。法律适用者必须作出判决，他必须说明在个别情况下法律为什么会产生具体的、“这样的”结果。它旨在让法律适用者清楚，什么时候适用法律，什么时候续造法律，什么时候修改法律。对此，法律解释的法律漏动之弥补、续造和修正必须尽可能清晰地区分[3]。于是，法律适用的方法问题，便成了法律适用的前提：（1）、法律适用有哪些步骤？（2）必须完成哪些步骤？（3）、待决事实怎样认定？（4）法律适用是否存在“统一的”，或者根据规范体系（例如宪法、刑法、民法黄，法）的不同而有所区别？人们将回应、解决和研究这些问题的称之为“法律修辞学”、“法律论辩”或者“法律证立说”。

 二、法学方法论为研究法律思维之学

  （一）、法学方法论为研究法律思维方式之学

什么是思维呢？思维是人们在感性认识基础上，运用概念、判断和推理等思维形式，去认识和把握认识对象的普遍联系、内在本质和规律性的认识活动；思维的基本形式是概念、判断、推理和论证，法律思维就是法律人运用法律概念、法律规则和法律原则等具有理性思维结晶的思维要素，进行法律思考的言语行为的活动；从思维（理性认识、认知活动）的视角看，法律适用、司法判决活动是法律人，尤其是法官、检察官、律师、原告以及被告参与的法律交往行为活动，法律思维指人们在建构规范并将规范应用于事实做出判断时的思维方式，法律思维者们作为理性人，其法律交往行为活动乃是一种理性的思维活动，其对法律的运用是一进行法律推理、法律论证的逻辑思维活动，这样的思维活动包括形成法律推理的过程：建构司法三段论的大前提、营造司法三段论的小前提、推得结论，在这一过程中还运用类比归纳、法律续造、反向推论、法律诠释……。法学方法论是研究法律人在法律适用过程中，怎样运用正确合理的法律思维形式、类型与方式（法律判断、法律推理和法律论证），以案件事实与法律规范的不对称性：研究法律规范需要哪些案件中的哪些事实、既有的法律事实应由哪些法律来调整、哪些法律规范须要判断事实是否与规范相适应以及怎样通过“目光的来回往返”（拉伦茨语），最终实现事实与规范之间的“等置”。如此情形之中的法律思维具有以下基本特征：

  （1）、规范性。法律思维的显著与首要的特征就在于，它具有依法性、合法性以及法定性。这意味着法律思维必须紧扣着法律规范进行：依据法律规范，即以法律为准绳，据法律为判准——法律规范是法律人思维的起点也是法律思维的终点。法律规范具有确定清晰的逻辑结构。就法律规则而言，法律规则都有条件假定（指明该法律规则所适用的条件和情形）、行为模式（是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动的方式或范型部分，具体可分为可为模式、应为模式和勿为模式三种）、法律后果（指法律规则中规定人们在假定条件下符合或者不符合模式要求的行为时应承担相应的结果的部分）三个部分，法律规则的逻辑结构以这三部分作为其基本构成，其中的法律行为模式是法律规则的核心要素，在立法实践中，立法者在表述法律规则的内容时，是必不少的；而法律后果也同样是任何法律规则都不缺少的要素。法律规则的这种逻辑结构的明示性、具体性、确定性和形式性，而且法律制度化还意味着有专门负责执法和司法的组织，这些组织以国家权力的形式确保法律得到遵守；所有这些都决定着法律付诸于行动世界的可操作性，使法官判案、律师办案以及学者对案件的研判具有统一、普遍、明确、公平和公正的标准，也形成了共同的法律思维模式，从而保障了法律适用的公正性。

  （2）、实在性。法律思维的实在性是指法律思维所依据的法律规范必须是实实在在的、正在特定国家（或地区）的法律制度、法律体系或法律秩序中发生效力的“实在法“，它不是应然法，也不是主观法和理想法；再者法律思维的实在性是指真正有效的法律思维必须关注和解决社会现实中的法律现象、法律纷争，探讨怎样把实在法适用于特定的法律案情，怎样具体地以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索。

（3）问题性。法律思维必须直面属于法律的问题，即必须在社会中存在必须透过法律解决的冲突、矛盾和纠纷。法律思维的首务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。法律思维总是针对法律问题而进行的思维。因此，要像法律人那样去思考，根据法律规范、原则、原理方法理念去思考，要能够运用法言法语，把问题转化为法律问题进行解决。甚至连不容易转化的政治问题、经济问题以及社会问题，都要使之转化为法律上的权利义务关系来处理，使之成为法律问题，并通过提交法院来解决。

（4）论证性或说理性：论证的思维、说理的思维。法律的生命力最终在于说理性，要以理服人即合理的可接受性。说理就是讲理，合乎理性，怎样作到以理服人即合理的可接受性？怎样讲理？拉伦茨的回答是：“因为是特定法秩序之法学方法，法秩序本身对法院的活动会有一定的要求，这些要求也会参与确定论证的方法及说理的风格，因此方法论也必须考量这些要求。”[4]“说理”是指法律决定的好理由是哪些？他们的主要任务是证实裁判与法律的一致性，最能达到说理目的的是“演绎的说理模式”——即以逻辑涵摄的方式把案件事实的描述归属于该法律规范之下。而选择用以说理的解释方法取决于，以何种方法可获致适用者认为正当的结论。仅仅以演绎的说理模式的功能而言，它可以保障，所有的实现规范所定条件的案件事实均受相同的处理，故可以保证法的安定性，而且还可以最可靠的方法审查各环节的准确性，借此比较容易控制必要的推论环节是否并无漏洞，因此也可以作有根据的批评，更有助于确保法官恪遵法律拘束及平等处理原则[5]。魏德士也指出：“法院判决是否具有说服力，在于其结果是否能够经受理性的检验。对法律适用进行理性监督的问题，也就是方法规则的发展问题。”[6]黄茂荣之《法学方法论与现代民法》一书的简体字序言也提出了，认识法学方法论，以训练运用法学方法论进行说理的能力。所以，我们认为，法学方法、法律方法就是专门从事研究说法之理的学科，它并非仅仅局限于说理非得以演绎模式（推理或推论），而且说理也是透过一系列论证形态等其他方式而实现，因此它还是研究法律发现、法律推理（并非局限演绎模式）、法律论证、法律解释和价值判断，这些部门或领域——都是具体的说理、论理的学科；它研究所说之理何以是正当之理？何以是正义之理、行动之理、沟通之理、普遍之理、逻辑之理?

（5）、沟通性——现代法律思维具有沟通性。现代法律思维是沟通的产物，现代法律的合法性、合理性、正当性和可接受性均起自于立法者与法律承担者、法官（公诉人）与诉讼（契约）当事人之间的沟通，这样的沟通的有效性取决于其参与沟通的法律人是否处于法律合法化框架之中：是否依靠参与法律交往行为活动者的话语力量建构其合法性。因此现代法学和法律方法，理所当然地研究怎样透过法律行动主体间的理性言说，确立法律规范、程序的合理性与正当性。法之理何以成为人民意志的言说和体现，不是绝对的独白和“普遍主义”的逻辑致思就很容易实现的。所以，真正的法理，只有透过人民的“实践论辩”，通过真诚、平等的理性对话，才可能逐步获得；透过多主体之间的沟通互动，相互说服、学会博弈、透过商谈理性，达成共识，合乎常理；尤其是对于疑难案件的司法判决更要透过法律方法专业论证方式进行说理，运用正确有效的法律推理和法律论证方法，向同行同道、向当事人证明自己的法律决定（司法判决的法律判断或法律推理的推论）是合法合理且恰当而正确的，也就是“有效的”。

   （6）评价性：法律思维是评价性思维（价值思考、价值评价、价值导向的思考方式）。要“理解”法规范就必须发掘出所包含的评价及该评价的作用范围。规范适用则要求：应依据规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。法学及司法裁判的特色正在于；它们“几乎完全是在处理评价的事”。[7]法定的构成要件并非全以概念组成。在很多情况，法律利用“类型”，而非概念来描绘案件事实的特征。类型与概念不同，其并未借不可或缺的要素而被终局确定。或者，法律会包含“须填补”的评价标准，其直到“适用”于具体事件时，如能被 充分“具体化”。这两种情形均非单纯地“适用”规范，毋宁在从事——须符合规范或准则意旨的——价值判断。“符合”与涵摄不同，其并非视为同一的过程，为获得“符合”的确信。法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。

（7）程序性：程序性的思维。在程序正义前提下追寻事物本质；司法讲究程序，是因为程序是对恣意的限制，是理性选择的保证，是国家与公民联系的纽带。程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是客观的真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上的真实或真相。程序优先，即认为程序优于实体，程序公正优先于实体公正；形式合理性优先于实质合理性。

（8）情境性与类推性：法律思维是个案的思维，其目标是要把普遍适用的法律规范适用于“个别的事物”（具体的案件），因此任何一位称职的职业法律人，都应重视个案。从法学方法论的视角来看，就是要掌握“个别化的方法”。“个别化的方法”乃为具体问题具体分析的方法，其思维方式是“情境思维”。由于语用学以语用情境为出发点，所以也可以说情境思维就是语用思维。语用思维的出发点是语境(亦即情境),语境是语言使用过程中的话语环境，有效的语用思维的出发点就是从个案发生的具体语境出发，把所有表达案件事实的言语行为都置于相应的具体语境中进行语用思考，这样的语用思维要求任何参与法律交往的法律言语行为的主体，若要提出自己的立论、主张或观点，那么其立论的立足点就必须把自己的所有言语行为置于其得以发生的具体情境之中，对它们加以阐释，从这一语用思维过程中展现出合理的可接受性，唯有透过语用思维才能把法律规范具体地运用于个案；同时，由于法律思维是个案思维、是语用思维、是情境化的思维，也因此法律思维也是类推思维，德国法学家考夫曼明确指出：“法原本即带有类推的性质。”[8]这是因为法律思维要透过直面个案而探寻案件事实中的“事物本质”(作为小前提)，于是类推是实现事实与规范(大前提)之间的“等置”的桥梁；再者，类推也是由此案到彼案，实现司法公正的桥梁——类推思维要求同样的案件、同样的主体、同样的案情同样判决，英美普通法思维方式就是由类推主导的法律思维。

（二）、法学方法论为法律逻辑之学

为什么说法学方法论是法律逻辑学呢？

首先，法学方法论就是逻辑学在法律思维中的具体运用。逻辑学就是方法论，所谓狭义的逻辑学就是以形式化的方式研究推理有效性的思维之学；所谓广义的逻辑学就是方法论，它研究正确思维和成功交际的途径与方式。法学方法论就是研究广义的逻辑学之运用法律适用、法律实践和法律交往活动中的思维机制和思维形式。既然一般的逻辑思维形式有概念、判断、推理和论证——这四种基本形式，那么相应地法律思维也会有法律概念、法律判断、法律推理和法律论证——这四种基本的法律思维方式，也因此我们可以把法律逻辑界定为研究法律概念、法律判断、法律推理和法律论证及其有效性的学科。台湾学者杨仁寿指出，今日研究只有理论和实践两种方法，所谓理论的方法，他认为就是所谓逻辑分析法，那么什么是逻辑分析法呢？杨仁寿先生所称之为的“逻辑分析的方法”就是运用形式逻辑的形式推理（直接推论和演绎的推论）、归纳推理以及类比推理去刻画法律思维的逻辑思维机制，研究法学方法论的包摄、涵摄、归类与推论的逻辑思维机制及其有效性的实现。

其次，法律逻辑是实现司法正义的基本工具。现在法治的核心在于司法法治化。法治要求透过一套完整的制度实现法律至上、规则至上，法治的根本是实行宪政：只有实行宪政才能保障法律至上、规则至上；宪法是最根本的法，具有根本效力的大法，实行宪政就必须保证下位法与具有最高效力的上位法保持根本的逻辑一致性，于是正是坚持这种逻辑的一致性，才能保障法制的高度统一性，而实现法治。司法是法律运行的中心环节，司法的法治化就必须要求司法程序严格遵守法律规定，在法律适用中运用法律逻辑去进行法律思维：对法律概念和法律关系进行严格的界定和阐明，以严密的法律推理和法律论证保障司法判决的合理性和正当性。因为司法裁判的理由是否是充分、合理、合法以及是否公正，只有遵守逻辑和合乎逻辑，逻辑是衡量是否公正的标准，是审视案件事实与法律规范是否具有内在的逻辑联系的标准，是实现法治的手段。

          三、法学方法论是关于法律解释之学

法学方法论以诠释学（或解释学）为中心。这是因为“法律解释”是法律适用的常态，而法律解释也即将规范条文适用于相关事实行为的活动。尤其是在权力分立的法治国家中，法律适用首先是对适用于当时纠纷的法律进行解释。以法规范为研究对象，以确定规范的法意。于是，法学方法论的主要任务就在于：让法律适用者清楚，什么时候适用法律，什么时候续造法律，什么时候修改法律。对此，法律解释、漏洞填补和法官的法律修正必须尽可能清晰地区分。法律用语既来自专业术语又直接取自五彩缤纷的日常生活，因此必须加以阐明；对不明确的法律概念，必须加以具体化；对法规之间的冲突，必须加以调和。法解释学的目的在于穷究法的目的，解释的首要目的是考虑立法的立场，并在立法者的立场上人为地重复立法者的行为。这是对法律文本及其创制者的思想理解，也是对静态文字中所隐藏的丰富思想进行再研究。

拉伦茨致力于探讨法学方法论的任务及其地位。他认为，法学方法论之特征即在于，以诠释学的眼光对法学作自我反省。他说的“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，他所指的是——发掘出，运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。此外，它（法学方法论）还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论。

因此，方法论不是要列举一些确定的规则，只须遵守它们即可确保可靠的法规范适用，解释及所有与解释相关的作用，它们不是仅依确定规则的活动，而且要求解释者具有创意的想像力。虽然我们要试图把握诠释学上重要的情况是不可能的，但是透过法学方法论对法律解释理论的探索，可以理所当然地为我们提供方向上的协助，可以审视我们的法律思考过程是否有缝隙或漏洞，更可以强化解释者说明解释过程[9]。解释是法的续造，拉伦茨引用他人的观点：“每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合，借此才能创造出真正实证的规范：‘在作用中的法’”。由于“法的适用”这个词的外延很大，它可能指下列的不同的“法‘的具体适用：一是国家颁布的法律规定（“法律解释”）；法官续造的法或法官新造的法，包括“习惯法”。

台湾学者杨仁寿先生认为，法学方法论应是狭义的法学方法论，与法律解释同义，也因此法律解释是法学方法论的核心内容。他在其《法学方法论》一书中，用大量的篇幅论述法律解释，他十分明确地指出：“法学又称为法解释学或规范学”[10]，法律解释仍以法规范为其解释对象，确定阐明其法律规范之法意，对于模糊不定的法律概念，加以具体化的阐释。中国大陆学者梁慧星先生也认定德国学者将法律解释学归结为一种方法论，就是把法学方法论看做是对法律解释适用的方法论，与法律解释学为同义语[11]。德国法学方法论学者拉伦茨认为，法本身的确立，亦即法的特质的确立自然离不开法学方法论：假使应该由法的特质出发来确定法学、法学方法论及其思考的方式的特征，就必须对法学研究的客体有详尽的认识 。事实上，每种法学方法论都取决于对其法的理解；再者因为法学必然涉及到文字内容的理解，因此诠释（==关于理解的理论）。现实生活是复杂而多变的，只有掌握最基本的思维方式解释方法即方法论的知识，才能应对更为复杂的实践问题。

四、法学方法论是研究法律适用的类型思维之学

概念与类型，通常被认为是两种不同的思维方式。人通过概念或类型获得对外部世界的认知。一般认为，概念的含义是清晰明确的，所以通过概念这个中介对事物的把握应该是准确的，能够恰当地实现人与物的联系。但是，概念的产生是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来的，通过对事物的特征的不断舍弃，一般之，抽象之。概念与外界事物是不同一的，在概念上添加上被抽象掉的部分，是不能把它还原为事物本身的。而类型思维，虽然形成之初的路径和概念有相似之处，但是再从具体事物中抽象出一般特征之后，采取的方式是描述的方式，利用这些要素来描述类型使类型的构成要素和原事物保持着一种天然的联系。具体的概念在外部仍然是封闭的，因此要用内部要素和外部范围都是开放的意义上的类型来修正了概念法学的形式逻辑推理理论。类型不等于实然的个别的案件，而是在与其他的个别实施比较后，经由发现的共同点转化为相对的普遍性[12]。显然类型更接近事物的本质。我国学者通过考察考夫曼的学说，提出人是通过类型来进行认识的[13]。康德曾提出了“经验的概念”，认为这是个无法确定界限的概念，因为他是在某些感官的基础上赋予概念特征的概念，从这个意义上说，其“经验的概念”实质上就是“类型”，而非“概念”。

在法学上需要借助概念与类型的思维方式。如果法律规则是以抽象概念来描述的，那么在法律适用中，就可以将符合法律规则事实构成要件主要特征的案件事实涵摄，进行演绎，得出结论；而如果法律规则描述的是类型，就需要比较案件事实是否蕴含与法律规则同样的意义，是否符合该法律规则规范的目的，而将该法律规则类推适用到该案件事实。在立法上，类型是很普遍的，因为，立法就是为了规范我们生活中的各种权利类型，评价其价值，制定应遵守的法则，对于违反法则的不法类型进行否定评价和制裁。可见，在立法上，类型化思维作为一种价值导向的思考方式，能够保持法律规范的开放性和确定性的良性平衡。在司法过程中，法律利用类型而非概念来描绘案件事实的特征，在努力塑造事件类型时，能够为司法裁判寻找到适宜的评价标准。

类型化作为一种重要的法学方法已经在事实上大量运用，但是在理论上却没有得到充分阐释。马克斯·韦伯、阿图尔·考夫曼和卡尔·拉伦茨等法学家关于“类型”方法的学说，结合了概念法学的特征，归纳出类型化思维方法的特点和研究的必要性。他们认为类型化思维方法相较于概念法学具有更强的解释力和适应力，尽管在传统认识上习惯于将立法和法的适用过程中适用的表述称为概念，但是实际上却是类型化的思维方法在发挥作用。类型化的视角来观察概念体系可以给人以豁然开朗之感，在类型的可变体系中，原有事物的特征更加清晰，法律适用也更加容易。概念思维对于法律实践固然不可抛弃，但更应考虑实际生活现象的复杂性，以类型思维化解危机和难题由此成为必要、合理且可行的法学方法。

总之，类型化思维在立法和司法过程中都具有概念思维不可替代的功能，因此有认识和研究的必要性。在我国部门法学与基础理论法学脱节的现实背景下，利用类型化方法解决二者之间的鸿沟是可行的，因而对类型化方法予以考察研究具有重大的理论意义和实践价值。法学方法论就是通过考察类型化学说，归结类型化理论，并通过对类型化思维方法的应用过程——类推的深入探讨，来说明类型化思维方法是法学方法的基本方法之一。

五、法学方法论是研究法律适用的价值导向之学

法学方法论学家拉伦茨认为，法学是指以特定秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问；这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而价值判断一般不能用科学方法来审查，它只是判断这个人确信的表达。然而法律家仍须以一定的方法来处理法律问题，而拉伦茨的《法学方法论》之基本路向之一便是，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它可以理解和转述既定的法律判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。拉伦茨强调，不应将法教义学当做抽象概念体系的“概念法学”，而是当做可以容纳理解和价值导向思考的法学。在新的法教义学中，法律规范包含着评价和该评价的作用范围。基于解释学循环理论，将规范适用于特定案件时，依意义脉络解释文字时，依照法律目的从事解释时都要进行以对象交流的步骤来开展[14]。这种“目光交互流转”的方法在针对“典型的”案件和案件类型时、在具体化须填补的评价标准时也会用到。在涵摄本身足以解决问题的地方，这种方法也可能被运用于涵摄的过程中，不过这时该涵摄就不再单纯。在新的法教义学中，类型的描述取代概念的形成；价值导向的思考方式不是以概念性的而主要是以类型性的方式进行，因为“法定的构成要件并非全以概念组成[15]”。可以说，拉伦茨继承德国耶林目的法学和赫克利益法学的思路，提出了价值法学的基本要义就是法学方法论必须摆脱过去的不顾价值、道德的纯粹追求推理过程的形式逻辑正确性，而应当转到能够包容价值判断的法学方法论上去。  

在司法过程中，价值导向方法随着价值多元化社会的到来逐渐成为司法推理（或法律论证）和司法判决活动的核心方法。在传统法学中，司法三段论被视为司法裁判确定性的保障。然而，在法律规范与法律事实的勾连中，价值判断的重要性越来越清晰的展现出来，这就要求参与司法活动的主体具有明确的价值导向，于是关于价值思考导向的思维方法就自然会成为法律推理或法律论证的主要方法。但是，价值判断本身具有的主观性又存在滑向恣意、否认法律规范和推理逻辑的危险，因而需要对价值判断的有效性（客观性、“可普遍化”或“可类化”、正当性）予以考察。这些对价值导向的理性思考，有利于我国司法实践走向司法正义，提升我国司法的公信力，更有助于揭示潜藏于中国司法场域“黑箱”中的“潜规则”，进而抵制司法腐败和防止政治价值绑架法律制度。

那么，在我国司法实践中，司法裁判受到各种价值导向的影响，应当确定什么价值作为司法实践的价值标准呢？法学方法论的使命之一，就在于，它应该回答——何为价值导向思维方法，它的理论发展过程是怎样的，价值导向思维方法的意义是什么，如何确定价值导向思维中价值判断的“有效性”，以及我国司法实践应当坚持什么样的价值等问题。

“依法治国”的入宪表明了国家统治者建设法治社会的信心和决心，司法也应当具有一定的前瞻性，应当更多地关注如何落实规则，如何通过法院的专业化活动来保证在日常生活中形成规则，最终实现司法所追求的各项价值目标呢？立法活动其实是一个平衡利益、考量社会生活整体利益的复杂的过程。立法者的意图在法治社会中通过各种保障机构和程序得到实现，其中司法资源是不可或缺的。由于司法资源是稀缺性的，因此必须坚持以一定的价值为取向。这不但包括了立法本身要追求的价值，也包括司法活动本身要坚持的价值。

需要强调的是，法律价值体系不但是立法者努力构建的具体社会秩序和正义的产物，同时也是人们在法律活动中，通过不同主体之间的对话，在法律规范和案件事实之间不断理解的结果。从这个角度来说，我国的法律价值首先体现在宪法和基本法律的原则之中，也就是说，司法活动和司法判决均应当首先以宪法和基本法律的原则所体现的价值标准作为价值判断的依据。

本文认为，在司法过程中，价值导向方法随着价值多元化社会的到来逐渐成为司法推理（或论证）和司法活动的核心方法。在传统法学中，司法三段论被视为司法裁判确定性的保障。然而在法律规范与法律事实的勾连中，价值判断的重要性越来越清晰的展现出来，这就要求主体性明确的价值导向思维方法成为法律推理的主要方法。但是，价值判断本身具有的主观性又存在滑向恣意、否认法律规范和推理逻辑的危险，因而需要对价值判断的客观性予以考察。这些对价值导向的理性思考有利于我国司法实践透彻理解按照法律规则治理这一要求，将法律推理这一“黑箱”过程的原理予以昭示。这对于提高司法公信力、抵制司法腐败和防止政治价值绑架法律的中国司法要求来说，具有必要性、紧迫性和重要性。

【原载《西南民族大学学报》2013年第3期】