软法视野下的党规党法研究

2013-05-14 18:37:35 作者：刘长秋 来源：http://xueshuguifanfapinglu.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘  要：党规党法的提出与发展渊源于治党的需要。党规党法不是国家法，但却是一种软法，也属于法的范畴。软法概念的提出与使用不会损害国家法的权威。治党在国家法治中的不可或缺性、党规党法相比于国家法之优势以及党规党法对于国家法之建构性意义是作为软法的党规党法得以在社会治理中发挥类似于法之作用的主要原因。当前，党规党法作为一种软法还存在一些问题，需要采取相应对策予以改进。

关键词：软法；党规党法；国家法

   党法是党的建设过程中经常被使用的一个概念。在党的文件中，党法经常与党规联在一起使用，即“党规党法”。现代社会中，“国家必有政党，一切政治始能发达。”[1]“一个现代化中政治体系的安定，取决于其政党的力量。”[2] 因此，政党建设的好坏直接决定着一个国家建设的成败。中国共产党作为一个拥有近八千万党员的大党，作为中国的执政党，其自身的建设更是直接决定着中国现代化中政治体系的安定。而党规党法作为党加强自身建设的重要制度措施，无疑会在社会治理中发挥重要推动作用。在此背景下，对党规党法的性质与地位展开探讨并谋求党规党法之完善，无疑不言自明的重要意义。另一方面，伴随着我国法治的推进，有不少人对党规党法这一概念提出了异议，认为党规党法不是一个科学的概念，它与法有着实质上的不同。[3] 而近年来在我国勃然兴起的软法理论则可以对这些异议形成很好地回应。为此，本文拟以软法为视角对党规党法浅加研究。

一、党规党法及其软法性分析

党规党法，在狭义上是指党内法规，即由党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员行为的党内各类规章制度的总称；而广义上则是指所有用以规范和保障党的行为的法律或规范性文件。不难看出，广义上的党规党法是由党内法规与涉及党的国家法组成的。而软法视野下考察的党规党法则是国家法之外的党规党法，亦即作为狭义上之党规党法的党内法规。基于此，本文我们所探讨的党规党法也主要是指党内法规。

  （一）党规党法的由来及其体系

党规党法一词最初是由毛泽东同志首先提出的，是出于加强和完善党的领导之需要。在1938年10月份召开的中共六届六中全会（扩大）上，毛泽东在报告中指出：鉴于张国涛严重地破坏纪律的行为，为使党内关系走上正轨，除了重申个人服从组织、少数服从多数、下级服从上级、全党服从中央四项最重要的纪律外，“还须制定一种较详细的党内法规，以统一各级领导机关的行动”。[4] 之后，“党规党法”这一概念又在多次会议和多部党的文件中被明确使用，如1945年5月中共七大会议上，刘少奇所做的《关于修改党章的报告》中、1962年2月邓小平在中央工作会议的讲话中、1978年12月党的十一届三中全会公报中、1982年2月党的十一届五中全会通过的《关于党内政治生活的若干准则》中等等，都曾经明确使用过“党规党法”的概念。[5] 而随着党对党规党法认识的逐步深化与成熟，并为了规范党法党规的制定，我党甚至还于1990年7月专门颁行了《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》，正式确立了党规党法在党依法治理中的重要地位。

   从体系上来看，党规党法主要是由包括《中国共产党党章》、《关于党内政治生活的若干准则》、《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》、《党员领导干部犯严重官僚主义失职错误党纪处分的暂行规定》、《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党员权利保障条例》等在内的大量党内法规组成的一个庞杂体系。其中《中国共产党党章》在这一体系中具有母法的地位，是最高的党规党法；而其他党规党法则是党章有关规定的具体化，是这一体系中的部门法或子法，具体规定着党组织或党员在各个具体领域中的权利与义务。

 （二）党规党法是一种软法

就“法”调节社会秩序运行的功能强弱来看，“法”可以被划分为两大类。第一大类为“硬法”（hard law) ，即指经国家立法程序制定认可的并由国家强制力保障实施的一般性行为规范。在中国，“硬法”作为“由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系”，[6] 是指由符合《立法法》规定的立法权限的机关代表国家所制定和颁布的法。第二类为“软法”(soft law) ，是相对于“硬法”而言的，不属于上述传统法范畴的规则体系。一般认为，“软法”这个概念属于舶来品，起源于西方国际法学，主要用以指“非条约”协议。这一概念首先应用于人权、环境、能源、武器控制等价值与规范最容易发生冲突的领域，最不容易达成一致的领域。[7] 尽管迄今为止，有关软法概念的定义大多是初步的与描述性的，一种明确的、统一的、权威的软法概念定义目前尚未见到。[8] 但有关软法的以下表述却得到了学界比较一致的认可，即：软法是那些原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规则；[9] 亦即，软法是指由多元主体经或非经正式国家立法程序而制定或形成并由各制定主体自身所具有的约束力予以保障实施的一般性行为规范。[10] 概括而言，软法具有三个方面的基本特征：其一，软法一种行为规则；其二，软法不符合或不完全符合国家法的要素，例如，欠缺法的形式要件，或虽具备法的形式要件但不具有法所依赖的国家强制力，等；其三，软法具有类似于又不尽相同于法律的约束力，即它对于特定的群体而言是能够发挥约束作用的。

当前，随着公共治理在全球范围内的兴起，软法作为一种新型行政法学范式已进入学者研究视野，[11] 并正在日显其重要性。正如有学者所指出的，“它们（软法）和国家法有很大关联，不理解它们，就很难周全地理解国家法：它们或者是后者的前奏和预备，或者是对它的重申和强调，或者是对它的补充和协助，或者是对它的替代，或者是对它的解释，或者是对它的回避、阻碍、抗拒或废止；而且还因为，它们满足了现实的规范需求，调整和评价着各类行为，构造和维护着无所不在的规范秩序。正是它们，在复杂、多元和速变的当代社会，履行着大量公共治理的功能，维系了社会和谐，促进了民主、自由、宽容和效率等价值。”[12] 软法在当代社会治理中的重要性已使得“软法不是一个退而求其次的解决方案或者通向硬法之路的一个中间站，而是一种可取的替代性选择方案。”[13]

软法在社会治理中有多种表现形式，如团体章程、行业标准、行政裁量基准等等。作为规范党组织及党员行为的党规党法也在其中。从党规党法的自身特征来看，这类行为规范完全符合软法的特征。具体来说：（1）党规党法是一种行为规则。它是党依据党章或有关国家法的规定对各级党组织与党员所提出的行为要求，这些行为要求在党内能够起到行为规范的作用。而就这些规范的逻辑结构来看，它们大都具备法律规范的逻辑结构，且在颁行上也明显标注了法的印记。在这一点上，它与国家法极为相似。（2）党规党法不完全符合国家法的要素。因为它们不是由国家法定的立法机关颁行的，不在国家法的法源之内，而且它的适用对象并不是一国或一地区法域内的所有人，而仅仅是其中的党组织与党员。此外，党规党法也不以国家强制力作为保障。（3）软法具有类似于国家法的约束力。这类规范尽管无法适用于所有社会主体，但对于中国公产党的所有党组织及党员而言却是一体适用并具有直接约束力的。“党内法规在中国共产党内具有普遍适用性，任何党员都受党内法规约束。”[14] 同时，这种约束力又区别于国家法那种以国家强制力为特征的强制约束力，它是一种主要立足于自我约束基础之上的约束力。以上三点表明，党规党法完全符合软法的特征，它就是一种典型的软法。

二、“党规党法”概念的使用会损害法的权威？

有学者认为，“党规党法”与国法中的“法”不是一回事，“党规党法”不是法律，在法治时代对“党法”一词的使用应慎重，这一词汇容易与法律相混淆，从而可能导致人们从法律的标准增加对党章、党纪、以及其他各种党内工作规则的要求，同时也会影响法律本身的权威。[15] 对此观点，笔者难以苟同。实际上，从软法的视角来看，党规党法与作为硬法的国法的确存在明显不同，因为党规党法只适用于全体党员，对党员之外的其他社会成员则不存在约束力；而且，党规党法也不以国家强制力作为保障。然而，倘若以此否认党规党法的法律性，将党规党法排除于法的范围之外，则很不可取。因为就其本质而言，法是一种体现社会公共意旨的社会行为规范。在法理上，“判断是否法律规范的一个很重要基准，就在于去判定规范是否对人有约束力。”[16] 这是我们践行法治过程中所必须要明确的一个重要事实与理念。

以此为基点，党规党法作为适用于各级党组织与党员的一种行为规范，也是一种法，因为这类规范有着自己的约束力——至少对全体党员和各级党组织来说是如此。在我们践行法治的过程中，必须突破传统的法律观念，树立一种新的法意识。只有这样才能周全地理解法，并更好地推进我国的法治建设。正如国著名法理学家麦考密克所指出的：“只有摆脱所有的法律必须来源于某个单一的权力中心（如主权）的观念，才有可能采取一种更广泛、更开放的法律观。一种新的路径是体系中心的法律观，即强调法律的本质是一种规范体系，而不是某类特定的或排他性的权力关系。”[17] 党规党法一词的使用的确会令人们从法律的标准增加对党章、党纪以及其他各种党内工作规则的要求，但对于党员来说，这些要求其实恰恰是一个党员所必须要达到的基本要求，是体现其先进性并印证其有资格作为一个党员的基本标准。我们党区别于其他党派以及一般群众的一个重要特征就在于我们的党规党法要求党员须具备其他党派的党员以及普通群众所不具有的道德思想境界和个体行为标准。这是我们党在选拔和评价党员时所关注和坚持的一项基本指标。如果一个党员做不到这些要求，就说明他没有达不到一个党员的标准，还不是一个合格的党员。就此而言，人们从法律的标准增加对党章、党纪、以及其他各种党内工作规则的要求只会促使我们的党更好地去约束各级党组织与党员，从而提升党的先进性与战斗力，而不会因此对国家法带来不良影响。此外，从党内来说，使用“党规党法”这一概念可以以法律的标准使党员增加对党规党法的理解和认同，增进党规党法的执行力。由于党规党法对从党组织的角度对党员提出的高于国法的要求，因此，认同、遵守党规党法会有助于推动党员更模范地遵守国法，从而令党员在遵守国法方面更好地发挥模范带头作用，带动广大群众对国法的认同和遵守。显然，从这个角度上来说，党规党法概念的使用不仅不会损害法律的权威，反而有助于增强法律的权威。

三、党规党法何以在社会治理中发挥作用？

就其法律地位而言，党规党法作为一种软法，在我国法律体系中具有特殊的地位。尽管这类规范无法被归入国家法的行列，但在社会治理中却具有类似国家法的作用，在我国社会治理中发挥着丝毫不逊于甚至在某些方面还优于国家法的作用。那么，作为一种软法的党规党法何以在社会治理中发挥其作用呢？笔者以为，党规党法得以发挥其作用的原因主要得益于以下几个方面的因素。

  （一）治党在国家法治中的不可或缺性

“在建设法治国家特别是法治社会的进程中，法治的实现既要依靠国家来推动，更要夯实社会共同体自律互律的基础，依靠多样化的法律规范来保证社会既有序发展、又充满活力。”[18] 作为我国最大社会共同体的中国共产党所制定和实施的党规党法就是我国法治赖以依靠的多样化的法律手段之一。中国共产党是我国唯一的执政党，也是中国特色社会主义事业的领导核心。这一点决定了治党在我国法治中的重要地位。一方面，中国共产党作为一个拥有近八千万党员的大党直接影响着社会治理尤其是法治的效果；另一方面，中国共产党作为执政党直接左右和决定着法治目标的实现。在“依法治国，建设社会主义法治国家”已经被明文载入我国宪法的情势下，依法治党已成为新时期我党执政过程中的首要选择，成为我国践行法治的路径保障。而作为软法的党规党法则是中国共产党实现依法治党这一目标的重要手段。它通过各级党组织的积极学习、贯彻和落实，能够将党要求党员在社会治理过程中应当发挥的作用以法律的形式和内容由纸面上落实到各级党组织和各个党员的具体行动中，从而实现党的治理，保证了作为执政党的中国共产党之领导的规范化和法制化，为我国法治的实现提供了基础保障。

（二）党规党法相比于国家法之优势

从法律与道德的关系上来看，国家法（即硬法）作为一种社会行为规范，所确认和维系的是最低限度的伦理道德。而党规党法则是从党的纲领的角度对党组织和党员提出的、通常要远较国家法对一般公民和社会组织所提出之要求高的行为要求。从伦理道德的角度上来说，这类要求通常是更比法的要求更高的伦理道德要求。如果运用富勒有关伦理道德分层的理论，国家法属于“义务的道德”，即低层次的伦理道德，而党规党法则属于“高尚的道德”，即高层次的道德或美德。对于“义务的道德”，法律可以通过国家立法机关将其法律化，从而使之转化为法律，并在社会治理中发挥行为规范的作用；而对于“高尚的道德”，法律则不能通过设置义务的方式将之法律化，即“法律不能以命令或者制裁来调整美德”。[19] 这样一来，在社会治理过程中，国家法就无法介入那些高层次的社会道德行为领域，致使法律无法在推进整个社会伦理道德的进化和完善方面发挥作用。而党规党法则可以通过其对党组织与党员所提出的远高于国家法对一般社会组织与公民的伦理道德要求，发挥其对高层次伦理道德的引导和推进作用，并通过党员的模范带头作用，将这些行为的影响扩及一般社会组织与公民。这就可以很好地弥补国家法作为社会行为规范在社会治理尤其是社会公域治理中的不足。就此而言，作为一种软法的党规党法显然具有作为一种硬法的国家法所不具有的优势。这一优势使得党规党法具有以“法”的形式和内容出现及存在的必要性，且能够在社会治理过程中发挥其应有的作用。

  （三）党规党法对于国家法之建构性意义

党规党法之所以能够在社会治理中发挥类似于法的作用，还得益于党规党法对国家法的建构意义。党内法规对国家法的建构性意义，主要体现在两个方面。首先是在实践层面上，党规党法能够转化为国家法。中国共产党作为执政党，在依法治国已经成为当代社会主旋律的宏观背景下，其最基本的执政方式就是将党的主张通过法定程序上升为国家意志，成为社会成员共同遵循的行为规范和准则，从制度上保证党的路线方针政策的贯彻落实。将在实践中证明可行的党规党法（或其中的某些制度）上升为国家法（或其中的某些制度），是中国践行法治的一种特殊方式。《党章》中确立的诸如民族区域自治制度、人权保障等就都转化为了具体的法律或制度（如《民族区域自治法》）。其次是在价值层面上，党规党法可以将党的执政理念内化为国家法的精神。为我党党章所明文确认并作为我党行动指南的“马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想”之入宪就充分说明了这一点。显然，“党法在某种程度上成为了对中国社会进行制度改造的试验田，承担了为法治建设架桥铺路的任务。”[20] 这成为党规党法能够在社会治理中发挥作用的又一重要原因。

四、党规党法所存在的问题及其矫正策略

   将党的领导规范化和法制化，是中国共产党领导国家和社会生活的优良传统和一贯要求。[21] 在改革开放之初，执政党在作出“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的政治决断的同时，也恢复了从制度上建党的传统。^[20] 这为党规党法的发展以及我党实现依法治党乃至我国依法治国的目标提供了制度保障。然而，从党规党法在实践中的运作来看，作为一种软法的党规党法还存在诸多问题，这些问题的存在一定程度上制约了我党自身的治理甚至是我国社会的治理。

  （一）目前党规党法存在的问题

   1.党规党法与国家法之间经常出现不协调

   党规党法对于违反党纪党员的处理往往“坚持惩前毖后、治病救人的原则。……实行惩戒与教育相结合，做到宽严相济。”[①] 这作为一种软性的处理机制，体现了“以人为本”的良好理念，但同时也为人治因素过多地涉入党治提供了可能，导致实践中往往偏重于教育而多以教育取代惩戒，从而容易引发“党规党法”优先于“国法”适用的情况，导致理应由国法来追究的案件转由党规党法来处理，从而损害国法的尊严。而且，由于党规党法工作部门与国家立法部门之间缺乏沟通协调的工作机制和制度，党规党法与国家法之间往往缺乏衔接，导致在党内规范与法律规范之间出现调整断层和空档。比如，纪检机关办案中调取的证据，因其法律效力未得到刑事诉讼法的确认，往往需要司法机关重新调查取证，进行所谓的“证据转换”，导致有些案件在移交司法机关过程中，当事人乘机翻供，给案件查处工作造成很大干扰。

  2.党规党法规范重复现象严重

   目前，党规党法已经形成了一个以《中国共产党党章》为核心的庞大体系。但不容忽视地是，在这些党规党法之中，很多法规之间都存在着规范重复的现象。例如，在党规党法对党员权利的规定上，除了《党章》中明确规定了党员的权利之外，在《中国共产党权利保障条例》、《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》、《中国共产党党内监督条例(试行)》等多部党内法规中也都对党员的权利作过明确规定，这些权利实际上多有重复。从理论上来说，规范严重重复现象从某个侧面表明了党在某些党内问题的处理上的重视程度，但这种“三令五申”也同时暴露了既有规范难以奏效、无法被严格执行以致不得不重复规定的缺陷。这实际上会损害党规党法的威严，影响党员对党规党法规范的认同和信仰。

3.党规党法过软问题突出

软法作为一种不同于硬法而又有别于伦理道德的社会规范，其约束力应当介于国家法法与伦理道德之间，是一种尽管是基于自律但缺更离不开其立法主体加以推动和执行的规范。党规党法作为一种软法也是如此。为此，作为一种软法的党规党法在处理机制上应更强调软处理，强调机制的灵活性，这是党规党法作为一种软法的内在要求。然而另一方面，软性处理仅表明责任追究的机动化与灵活性，而不意味着责任追究的淡化以及责任追究机制的简化。否则，就会影响党规党法规范的实效。但就目前来看，很多党规党法中的规范都过于空洞和抽象，在内容上偏重于“说教”，而在形式则更像伦理道德规范而非法律规范，这一点直接导致了现有很多党规党法规范缺乏操作性。具体到责任追究机制上，现行党规党法的责任及其追究机制不是太过简略，就是付之阙如，即使是总体上质量较高的《中国共产党党员权利保障条例》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》等党内法规，也存在着类似的问题。这一点使得党规党法总体上过于疲软，无法对党员起到有效的制约，影响了党规党法自身的实效。

   4.党规党法的立法机制不够优化

   在当代法治社会，法作为一种社会行为规范，强调立法程序的民主性与开放性。“民主性与公开性是现代立法程序的基本属性，也是现代立法程序作为一种制度文明的重要标识。具有民主性和公开性的立法程序堪称良法之母。”[22] 这一点，对于国家法而言如此，对于党规党法来说亦应当适用。甚至相对于国家法而言，软法更应当是一种共同体成员参与协商、合意制定的结果，因为这是软法相对于国家法的一个优势所在。“软法的调整对象对软法规则是知情且合意的，他们已经认可并愿意接受软法对其行为的约束和调整，软法的正当性大致来源于此”。[23] 但就目前来看，相对于国家法的制定而言，我党党规党法制定过程中显然缺乏足够的开放性和吸纳性，甚至有关门立法的倾向。这实际上无助于党规党法吸纳各级党组织以及全体党员的意见和建议，以使其自身在内容上更具科学性，也无助于党规党法获得全体党员的认同和接受。

  （二）改进党规党法的路径与策略建议

   1. 协调党规党法与国家法之间的关系

   就其本质而言，党规党法与国家法都是法。但在法治应当以国家法为主导的背景下，党规党法的实施应当以国家法为基础，应当在宪法和法律规定的范围内发挥其作用。为此，党规党法的制度必须要与国家法的制度保持协调，以使各级党组织与党员以身作则、模范遵守国家法为基本任务，并通过党员干部的示范作用，影响和推动一般群众多国家法的遵行。不仅如此，针对当前党规党法与国家法之间在某些制度衔接上的不足，应当在党规党法工作部门与国家立法部门之间建立沟通协调的工作机制和制度，使党规党法与国家法之间在制度上保持衔接，使二者之间更加协调。

   2.强化党规党法的执行以减少党规党法规范的重复

   作为软法的党规党法有必要借鉴作为硬法之国家法的执法模式，提高党规党法的执行力，使党规党法所确立的规范能够得到严格执行；换言之，需要纠正有令不行、有禁不止现象，杜绝党员不受纪律约束的现象，以此减少党规党法规范重复的必要性。

  3.强化党规党法的约束机制

党规党法过软是目前党规党法所面临的一个突出问题，这一问题的存在直接制约了党规党法在党的自身治理方面的实效，也极大得影响了其在整个社会治理过程中的效能。为此，必须有计划、有步骤地改变党规党法过软的问题，强化党规党法的约束机制；必须要改善党规党法过于空洞和抽象的问题，使党规党法摆脱更像伦理道德规范的“说教”形象，提高党规党法的可操作性。尤其是要强化和优化党规党法的责任追究机制，使违反党法规范的党员和党组织能够受到党规党法的有效教育甚或惩戒，树立党规党法“言出必行”的形象，并借于此提高党员和各级党组织遵守党规党法的自觉性与主动性。

   4.改进党规党法的立法机制

具体而言，需要优化党规党法起草规则和审定规则，增强党规党法制定过程中的开放性和吸纳性。例如，应当规定党内法规的起草工作由法律专业人才主持或参与，以保证法规草案的基础品质；应当规定党内法规草案须在全党范围或尽可能大的范围中征求意见，从根本上消除关门立法的倾向。这些都是改进党规党法的立法机制，使党规党法更具开放性与吸纳性，且更容易为党员和各级党组织认同、接受甚或是信仰，从而更好地发挥其在社会治理方面之作用的内在需要。

On Party Law from a Perspective of Soft Law

LIU Chang-qiu

（200020, Law Institute, Shanghai Academy of Social Sciences）

Abstract: The advance of Party Law derives from the requirement of rule of the Party. Party Law is not state law, while it is a kind of soft law, whici is also belonging to law. The notion of Party Law won’t derogate authority of state law. The necessity of rule of the Party in rule of law and the advantage of Party Law compared to state law as well as the guidence of Party Paw to state law makes it impossible to play an important part in the rule of society. There are some problems for Party Law to play its roll in the rule of society, which needs countermeasures to be taken.

Key words: soft law; Party Law; state law

------来源：《理论学刊》2012年第9期。