奸淫“双性人”构成强奸罪吗？
2013-11-17 16:12:09 作者：陈国艺 蔡雅萍 来源：http://qingyuanshan.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
吴情树按 本案例暴露出我国刑法第236条关于强奸罪立法的缺失，我国刑法将强奸罪的对象仅仅限定为妇女，导致强奸男性、强奸双性人的案件无法得到有效的处理。目前，随着社会的发展和进化，不少国家的刑法均规定，强
吴情树按 本案例暴露出我国刑法第236条关于强奸罪立法的缺失，我国刑法将强奸罪的对象仅仅限定为妇女，导致强奸男性、强奸双性人的案件无法得到有效的处理。目前，随着社会的发展和进化，不少国家的刑法均规定，强奸罪的对象是他人，台湾地区刑法将强奸罪的对象限定为男女（也是有缺陷的，无法涵盖双性人），但我国大陆的刑法还停留在以前，没有紧跟社会发展步伐，将强奸罪的对象扩张到所有的他人，导致司法实践中存在着适用的困难。
具体到本案中，该市检察院的检察官也曾来我们法学院咨询，我们法学院的三位刑法老师也持三种不同的观点：无罪说、既遂说、未遂说。当时，我是持既遂说的观点，支持该市检察院的起诉决定，而不赞同本文两位检察官的观点。理由是：法律是社会交往的规则，人的本质属性是社会性，而不是自然属性，法律更应该关注人的社会属性，而不能简单地停留在自然属性和生物属性上，我们每个人都是以不同的社会角色参与社会交往，因此，强奸罪中的“妇女”应该做规范的、社会的理解，本案中的“小倩”在生物学和医学上确实是男性，但由于他有两套生殖器，且从小到大都是以女性角色参与社会交往，自己以及周围的人都认为他就是女性，在这个意义上，可以说，行为人的强奸行为已经构成了对“小倩”女性角色的侵犯，侵犯了其性的自主权，且已经插入了“小倩”的女性生殖器内，构成了既遂。当然，我的观点不一定对，欢迎指正。这个问题在立法修改之前，还需要法学、伦理学、社会学等学科做进一步的深入研究。
奸淫“双性人”构成强奸罪吗？
陈国艺 蔡雅萍
2013年9月26日，互联网正义网刊发一条新闻，简要内容为：2013年3月，犯罪嫌疑人魏某与黄某在某市一小摊吃烧烤，其间，魏某邀约从网上认识的“女孩”“小倩”一同前来。接到邀请后，“小倩”遂与其男友石某一同赴约，后石某因故先行离开。吃完烧烤后，魏某和黄某尾随“小倩”至一偏僻的巷内，对其实施殴打并强行与之发生“性关系”。（详见正义网）
这本是一起较为常见的性侵犯案件，但该案吸引人们眼球的是，对被害人“小倩”的血液样本检测后发现，其DNA-AMEL基因座为X/Y，也就是说，从DNA的角度来看，“小倩”是一名男性，但“小倩”的外表女性特征明显，这种情形，生活中俗称“双性人”。对于两犯罪嫌疑人的行为，该市检察机关从“小倩”的男友石某处得到证实，其与“小倩”平时有正常的性生活，且两犯罪嫌疑人也均供述先后强行与“小倩”发生了“性关系”。结合“小倩”的养父证实，“小倩”具有男女双性身体特征，以及“小倩”姑姑证实“小倩”上半身的体征与同龄女性无差别等因素，该市检察机关认为“小倩”是一名“女性”，以魏某、黄某涉嫌强奸罪提起公诉。
综上，笔者认为，本案的犯罪对象应为“男性”，两犯罪嫌疑人因对象不能犯，不构成强奸罪，可根据被害人的实际受损程度，认定为故意伤害罪，或根据被害人被控制时间的实际长短，认定为非法拘禁罪比较妥当。
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