司法问题与法学门径

2014-05-07 22:52:36 作者：谢晖 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

——李可著《法学方法与现代司法》序

一直以来，吾国古已有之的“无讼”、君主集权（立法、司法、行政统于君权）以及“私了”诸传统，使得纠纷讼于公堂判断、争执率由司法裁决的理念可谓匮乏，故司法在人们观念中也无足轻重。所谓“天下衙门朝南开，有理无钱莫进来”，在另种意义上说明人们“厌讼”的缘由，既非人情羁绊，亦非道德陈词，而是制度设置及其利弊权衡迫使人们不得不弃诉讼而寻求纠纷的其他解决方案。共和国成立以来，我们不但接续了中国传统对司法的态度，而且因为党国体制无所不在的伟力，直接遏制了司法作为独立的纠纷裁判者的职能，也影响了人们对司法裁判效力的态度：既然“信访”之类的“制度”可以轻易影响、耗散、甚至消除司法的效力，人们还值得以对待法律的心态，来对待生效的司法裁判吗？进言之，既然讲话、指示、一言堂等可以轻易架空、变更、甚至消弭法律的规定及其精神，人们还能以谦恭、崇敬和信仰的心态，来对待法律以及司法吗？

也因如此，法学在我国长期以来难以进入学术和知识的主流。曾几何时，在“运动治”优于“法治”时，学术之林没有法学的位置，法学和法律一样，被驱逐出局，共和国成了一个既无法律，自然也无法学的国度。接着，尽管因人们对无法无天、家国浩劫的痛定思痛，法学作为必要的知识得以恢复，但对法律的意识形态化解释，以及既有制度本身对法治的高度警惕、任意诠释、甚至南辕北辙，导致法学虽有了法律这个研究对象，但法律仍附随于时移世易，听命于政治安排，法律从来没有、也不可能以自治的面目作用于社会。因之，法学的研究对象和内容，可谓变色龙。迄今为止，这种因应政策、讲话、时事而展开的“法学研究”，仍是中国“主流理论法学”的看家本领。大致每年一度的“中国法学理论研究会”的年会，如果抛开对上述因素的攀附、靠拢，似乎便和“主流”渐行渐远，似乎就丧失了号令法律学林的理由和能力。

至于司法、司法裁判、司法判（案）例和法学之间的关系，人们更是隔膜，故谈不上它是进入法学的门径。它一直没获得我国法学研究的特别青睐，也没有被定位为法学研究的一般对象。“主流法学者”宁可在缺乏规范、富于宣告精神的文件、指示、讲话中寻章摘句、字斟句酌，也决不愿意把精力花在研析既有的司法裁判上。这种情形，兼之目前吾国因司法的尴尬地位所决定的司法裁判本身的说理简陋、表述单调、创意匮乏等，都加剧了学者们的学术研究对司法裁判文书的轻忽、怠慢——从而司法这个西方法学的重要门径，在我国的法学研究中却被严重堵塞。

但不得不指出的是：我国现代国家的建设，“国家治理能力”的创新，法治国家的构图等宏大事业，都绕不开司法这个核心话题。现代国家建设也罢，“国家治理能力”创新也罢，归根结底要落实在以法治为核心的现代法律制度上。所以，法治不是“法律部门”的“内部作业”，而是现代国家各行各业、各个主体、从官到民都须完成的“公共作业”。而这一“公共作业”的关键所系，就是司法的作业。在此意义上，司法独立地、不受外部制约地坚守法律、裁判案件，不仅关乎法治实现，而且关乎现代国家是否建立；不仅关乎实践作业，而且关乎法学作业。不关注司法的法学作业，即使论者运用生花妙笔，引经据典、下笔千言，也只是完成了法律外围的作业，而没有深入法律内部，完成法学自身的作业。

或以为，作为以法律为研究对象的法学，不止研究司法，而且研究从法律规范，到法律理念、法律主体、法律行为、法律监督的完整的法律运作过程。因此，它不仅需要关注司法，而且也需要关注立法、行政、公民的法律观念及其日常交往等和法律须臾不可分离的内容。如此一来，则把法学界定在对司法话题的关注上，就显然限缩了法学的研究对象。这反而会忽略法学更为广阔的学术领域，影响法学的一般社会—实践价值。

诚哉斯言！不过即便如此，即便有人把法学的研究对象扩展到人们公共交往、甚至私人交往的所有领域，但司法仍然是法学研究最为重要的领域，因为司法作为社会纠纷解决的正式手段，不仅亦步亦趋地执行法律的既定规范内容，以在个案中最终实现法律的使命，而且通过个案的审理，矫正对法律既定规范的逾越，并创造性地补救法律规定自身的缺欠，从而为法律本身号脉、诊断、治病。所以，当司法把法律的静态规定导入动态实践中时，也使看似完美无缺的法律，在司法借助个案的更加仔细的把脉、诊断、治疗中获得新的意义。

司法的这种创造职能，乃是借助法律方法的运用来实现的。几乎可以说，凡是司法实践，都是法律方法的运用活动，都伴随着法官对法律规定和案件事实相勾连的理解、解释、推理。但法律方法远不是日常司法中法官必须遵循的这些一般技巧，甚至这些技巧的掌握不仅对那些专门受过法学训练的人而言能轻车熟路地掌握，而且对那些没有受过法学训练的人来说，掌握起来也并不费劲。正因如此，才有所谓司法和法官是法律的“自动售货机”之说。

但问题是，法律并不能保障随时提供解决现实案件的直接方案，也不能保障自己内部是无矛盾的、逻辑自足的，甚至还不能保障其文字表述都是准确明晰的。因此，看似意义澄明、逻辑严谨、包罗万象的法律，会不可避免地产生意义模糊、意义冲突和意义空缺这三类“病症”。法律方法更重要的作用，不在于面对案件时毫无障碍地把法律规定运用于案件事实中，而在于当法律出现上述“病症”时，法官寻求何种有效手段以施救。只有在这样的司法场域，法官的能动性、创造性以及其对国家法治整体的运行和维护职能，才能更加突显。

这其中的法律方法是多方面的。笔者在《法律哲学》中曾系统归类为九种方法，并在后续的研究中进一步提出了“通用司法方法”和“特用司法方法”这样的概念[1]。摆在眼前的李可博士的《法学方法与现代司法》一书，则是作者在多年的相关探究中，以其旧著《法学方法论》（与罗洪洋合著）和《法学方法论原理》[2]为基础，以司法中法律（学）方法论的构造为核心，以法律解释、法官衡量和执果索因为主题词的法律（学）方法论新探索。其研究的基本场域是司法，是对司法中方法论构造活动的理论提升；其研究的重要结论是以新的理由肯定了司法中的法律（学）方法论构造和执果索因这一思维逻辑路向的一般关联；其在探究中的重要观点是提出并区分了法官衡量的三种不同向度：即法益衡量、利益衡量和价值衡量。该书作为作者以法律方法为主题的第三部学术著作，和其前两部著作相比较，明显特点是论述内容对司法活动的进一步贴近。通读书稿，也可发现该书存在的如下两组矛盾：

一组是：作者籍由本书试图建立现代司法的方法论体系，但由于其事实上只关注并重点论述了两种常用的法律方法，即（扩大的）法律解释方法和利益（价值）衡量方法，因此，该著的优点是深化了相关主题词的研究，并提出了一些不无创意的思考，如法律解释方法位序，法益、利益和价值的区别说以及对执果索因司法模式的重新审视和批判等。但其缺点是作者并没有借该书完成其构造现代司法方法论体系的期许，反之，如果按照该著的“方法论体系”，法律的不少“病症”并不能得到有效克服。因此，与其说该著是一部研究司法方法论体系的书，倒不如说是一部以法律解释和利益衡量（均取广义）为例，研究司法中的裁判方案如何形成的书，换言之，是一部研究司法中法官思维路线的书。

另一组是：一方面，作者对国内目前法律方法研究的有些内容、有些领域以及有些作者及其观点掌握较为全面，从而其所引证的内容也主要集中于相关的内容、领域和作者。这显示了著者对我国法律（学）方法论研究所关注和把握的程度。但另一方面，又不得不指出的是：对我国法律（学）方法研究中的另一些成果、领域和主题，不知是作者因为好恶而刻意规避，还是未曾关注，在书中却明显有所忽略。甚至对有些学者专研司法方法的论著也未予关注和提及[3]。这些都会不可避免地限制作者在法律（司法）方法研究领域更开阔的视野、更扎实的论证和更容易被读者所接受的结论，并因之也影响了著者寻求建立法律（司法）方法论体系的努力。

上述矛盾的存在，并不影响我对这部明显具有积累、开拓和创新作品的评价。无论其司法论域的设定、不同法律（学）方法构造技术的阐明还是对执果索因司法模式的新论述，都凝结着一位探索者的艰辛劳动。因此，在这个被定义为劳动者的节日里，我要对作者勤奋刻苦、勇于探索、善于创新的精神表达由衷的敬意，也要对其循序渐进、积土成丘、滴水成渊，从而不断推出新的学术成果表达真挚的祝贺！

是为序。

                                          陇右天水学士  谢  晖

                                          2014年5月1日序于北京