谢晖：就我国法律人类学研究答《中国社会科学报》记者问

2014-09-15 17:33:13 作者：谢晖 来源：本网首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

记者：谢教授，您好！我是《中国社会科学报》湖北站的记者郝日虹。非常感谢您对我工作的支持与帮助。近期，本报将就“法律人类学”采写一篇综合报道。得知您近年来在该领域开展了一系列卓有成效的研究，想特别采访您。

谢晖（中南大学特聘教授，北京理工大学教授）：谢谢！请您讲讲拟采访的具体内容。

   记者：从英国人类学家马林诺夫斯基在1926年发表《原始社会的犯罪与习俗》一书始，现代法律人类学诞生已近百年。请您谈一谈，与法学单一学科研究相比，具有交叉学科性质的法律人类学，在研究人类法律问题上给出了哪些不同的研究视域？其研究成果对于我们认识不同文明的人类法律生活有什么助益？您能举例说明一下吗？

谢：谢谢您的问题！您说得很对，马林诺夫斯基及其人类学研究，为我们重新认识人类的法律生活提供了一例全新的视角。您所说的法学单一学科，我把它理解为以法律教义学相标榜的规范研究。尽管它为法学研究的“科学化”框定了基本对象和范围，同时我完全认同它应居于法学主体地位的说法，但法律教义学所关注的法律，是所谓“主权者意志”的产物。虽然凯尔森等纯粹法学家把意志界定为包含了自由的实在，但实践中“主权者意志”却往往背离法律自由的属性，而呈现为“善法亦法”、“恶法亦法”的强权意志。法律本身的良莠不齐，必然导致社会交往秩序的鱼龙混杂。和这种法学对法律生活之国家化、意志化、命令化、齐一化的追求相比，作为交叉学科的法律人类学，更关注人们实际的法律（规范）生活是怎样的，从而摆脱貌似法律“先进理念”的束缚，开发出人类法律（规范）生活的多种面目、多个面向。譬如藏区对杀人案犯更愿意接受以“陪命价”的方式处理，而不愿意接受类似同态复仇的法律规定：“杀人者死”。再譬如在国人普遍的观念中，家庭纠纷（“家丑”）最好在家内或族内消化，对簿公堂只能让家庭生活走向对立，无法保持家庭生活的圆融与和谐。

法律人类学提供的这样一种认识和研究思路，是在正式制度之外，把非正式制度也结构在其思考的范围。因此，它不仅适用于对“异文化”中人类规范生活的了解和把握，从而发现人类制度生活的多样性，同时，即使对业已采取了某种正式制度的国家或族群，也能发现其日常生活中所贯彻的与正式法大相径庭的规范生活和秩序类型。譬如尽管在我国实行以国家法为正式制度的法制建制，但不同地方、不同行业、不同族群还通过非正式制度组织其内部秩序。法律人类学的研究必然表明：人类复杂的交往行为、规范生活和秩序建构，不仅要靠正式制度维系，也要靠非正式制度调整。并且非正式制度在事实上是正式制度得以不断健全和完善的活水源头。“问渠哪得清如许？为有源头活水来。”只有在法律人类学视角关注这种活水源头，国家正式法及其运行才可能实现“流水不腐、户枢不蠹”的效果。

记者：能不能结合您本人具有代表性的研究案例，介绍一下法律人类学的独特研究方法。

谢：不瞒您说，尽管我很关注法律人类学的研究，以及它可能对中国法治和法学的贡献，但我个人除做了些微的田野调查之外，把这些调查成果形之于笔端的工作尚没有认真展开。几篇探讨法律人类学学科属性问题的议论文字，只是较为空泛的一般论述，远没有深入到法律人类学本身。所以，您要说我的“研究案例”，实在是惭愧得很！不过在一般理论上，我倾向于说法律人类学最基本的方法是对人们的规范生活进行事实的白描。那么，事实白描是不是就不重视理论提升？当然不是！事实白描绝不是没有理论脉络的现象陈述，而是在现象陈述中自然地呈现出作者的所思所想和理论取向。可以肯定地说，这是一种更加独特、且需要对理论和实践有娴熟把握和高度自觉才可能实现的表达方式。目前我正在青海一个山村做重点调研，给自己的任务是在若干年后，写出一部较为纯粹的法律人类学作品。但设想归设想，自己已经习以为常的写作习惯和致思方式，使这项工作真做起来不是那么容易胜任愉快的。不过再困难，我也会竭力争取，倘有具体收获，届时可以与您分享。

在青海这个调研点上的研究，我目前主要采取观察、访谈、录音和对比的方法。我所调研的村庄是一个明末清初即由甘肃、青海等地迁来的藏、汉、回和撒拉等四个族群杂居的西部大村庄，如今，该村通行的语言是藏语，但共奉的信仰却是伊斯兰教。通过口耳相传，至今历史上四个不同族群成分的成员都能各自道出其祖先的来龙去脉，但通过清初著名的穆斯林传教士马来迟艰苦卓绝的教育和点化，全村人都接受了伊斯兰教，并且近十多年来伊斯兰化的程度在加速推进。尽管迄今为止，历史上四个不同族群的某些生活习惯、建筑风习仍各有保留，但共同的信仰和语言，使其成为操两种文化（宗教文化的伊斯兰属性和语言文化的藏族群属性）的族群共同体。那么，这种多族群的共融过程究竟具体地是如何实现的？他们的规范生活方式又是如何维系的？这对一个多族群国家的和谐、团结与健康发展有什么启示？这些正是我在研究中特别关注的问题所在。虽然目前采取的基本研究手法是观察、访谈、录音和对比，但相关工作进行得特别吃力，尤其涉及到语言问题、信仰问题以及与信仰相关的规范生活问题，尤为吃力。但即使如此，这一研究我还要坚持进行。我定的目标是在未来六到八年内对研究对象有个清晰的了解，再经过对研究资料的分类整理后下笔成书。

记者：据了解，与国外相比，中国的法律人类学起步较晚。请您介绍一下与国外法律人类学研究相比，中国学者更关注哪些具体问题（比如习惯法研究等）？近年来，体现在研究成果上，中国学者开辟了哪些独特的中国问题的研究？并请您能不能谈一谈，在您本人的研究过程中您有哪些研究收获？

谢：诚如您所说，中国的法律人类学起步较晚。虽然在民国时期费孝通、瞿同祖、严景耀等先生的研究在广义上讲，都与法律人类—文化学相关，但毕竟还不是今天所讲的严格意义上的法律人类学研究。“新中国”成立以来，人类学与社会学、政治学、法学等一样，都被斥之为伪科学之列，相关教学研究机构撤销、研究人员改行。这些往事，真叫人扼腕而叹！直到如今，以民族学取代人类学，还是一项具有政策倾向的主张。人类学的境况大抵如此，法律人类学在彼时就更无从谈起。好在改革开放以来，以法律文化学为代表的学术研究，为法律人类学的研究打开了一扇窗口，此后法律社会学、法律人类学等学科才得以借台出戏。反观当下的学术研究团队和成果，既有在人类学路向上研究法律人类学的，例如北京大学的王铭铭、朱晓阳，人民大学的赵旭东以及厦门大学的董建辉等，也有在法学面向上研究法律人类学的，例如凯里学院的徐晓光、中南财经政法大学的陈柏峰、中国社科院的张冠梓、清华大学的高其才等。值得注意的是，在法律史学界，也有一些学者对小传统的研究颇有心得，尽管其分析进路未必是法律人类学的，但其学术成果对法律人类学颇有助益。从研究成果看，目前我国法律人类学的研究领域主要集中在对乡村习惯法、民族习惯法的实证研究以及和此相关的法律文化的理论研究上。由此引发的更深层次的探讨是中国的法治之路，究竟如何对待“本土资源”问题。在如上几个方面，都已经产生了数量不菲的学术成果，尤其是一大批严谨认真的相关博士论文的出版，更值得关注。

与此同时，中国人类学会下设了法律人类学专业委员会，中国社会学会下设了法律社会学专业委员会，中国法学会下设了中国民族法学研究会等，这些学术团体都在一定程度上组织并促进了我国法律人类学研究的发展。而由我倡导的基本上属于民间活动的全国“民间法/民族习惯法”系列学术研讨会，每年一届地在全国十数个城市举办了十届，其成果受到海内外相关研究领域专家一定程度的关注。由梁治平主持的“法律文化研究中心文丛”和我主持的“民间法研究文丛”、由我和陈金钊主持的《民间法》集刊等，是展示相关研究成果的主要学术平台。透过相关研究，对我触动最深的是对法律多元有了更进一步的领会和理解，也对法学理论坚持在“法内论法”的原则和基础上，如何转变视角或立场，在外部视角寻求“法外论法”有了更深的体会。甚至经由相关研究，对基本上属于法律内部视角的法律方法研究如何在法律外部视角汲取材料和营养，也有了较深的体识。在如上相关领域，我都有一些作品问世。

记者：据了解，目前不仅在国内学术界，而且也在国际学术界对法律人类学的一些问题，诸如学科分属不明、缺乏科学明晰的研究方法等有分歧。那么，据您观察，法律人类学现在亟需应对哪些研究瓶颈？您认为，中国学者在法律人类学领域还可以在哪些问题上拓深研究？

谢：您这是个困难的问题。确实，法律人类学与法律社会学、法律民族学以及法律文化学等如何界分，换言之，如何界定法律人类学的学科属性，这在学术界是有分歧的。但是，对这样的问题，是先入为主地以学科的性质界定为前提，而后进行“科学研究”为好，还是根据每位学者的研究偏好，自己拟定主题和问题，进行“经验研究”为好？这是值得特别仔细打量的问题。诚然，对上述不同学科的分界有个系统、清晰的界定，那再好不过，它可以引领研究者、特别是初学者少走弯路，直奔阳光大道，并且在一定程度上实现学者们对问题“片面深刻”的研究。但问题是这样的界定，也会自觉不自觉地画地为牢，使研究者固守所谓三亩五分地，除了其所研究的界域，便“不知秦汉，无论魏晋”了。它的固步自封不难想见。而失却了学科分界的经验研究，虽然可以打破学科壁垒的限制，但毕竟对学术研究及其方法的深化、细化而言，并不是什么好的征兆。其结果不可避免会导致“什么都是，但什么也不是”的情形。这样的研究结果，可以称为“学者的产品”，而不是“专家的产品”。在现代学术分工背景下，没有“专家的产品”，研究成果也容易失却专家的权威。因此，我主张应对这些学科有基本的分界。但所谓分界是人们深入研究后的结果，而不是以某种预设和想象为前提的编排。

至于您提到的我国法律人类学面临的瓶颈，我认为既有内部的，也有外部的。所谓内部的，主要是研究者（特别是法学界）对人类学方法，包括观察、田野调查、访谈、录音录像、调查归类整理以及白描等写作手法的掌握远远不够。所谓外部的，则是指法律人类学研究的保障条件严重不足。可以说，无论人类学还是法律人类学研究，都应是“有闲有钱”者的事业，甚至在所有人文—社会科学的研究中，包括法律人类学在内的人类学或许是最需要“有闲有钱”者去完成的事业。而目前法律人类学的研究成果，多是研究者走马观花的心得，扎实的调查、长久的观察、深入的问询、认真的描述并不多见。相关研究者、爱好者往往既无闲，也无钱，要做深入、扎实且有创意的法律人类学研究其困难所在，不难想见。因此，如何保障法律人类学者的研究在有闲有钱的基础上推开，既需要相关研究者竭力争取，也需要官方在项目上、人力上予以支持。至于中国法律人类学研究领域的拓展，因为事实上我们才刚刚起步，因此，相关拓展工作应是全方位的。在我看来，除了我国乡村地区、民族地区的法律人类学研究外，拟尽快对都市的规范生活进行法律人类学的研究，也亟须对和我国经贸联系紧密的国家、特别是那些发展中国家和欠发达国家人民的规范生活进行严肃认真的法律人类学研究，以便更好地“入国问禁、入乡随俗”。此外，还应配合国际民商事习惯规则的研究，在法律人类学视角深入探讨现代国际社会运行的规范问题。

记者：谢谢您接受我的采访，今天是中秋节，也祝您节日愉快！

    谢：谢谢，期常联系并祝节日好！