谢晖：政治变革与民间法研究之三度价值

2014-09-15 17:34:53 作者：谢晖 来源：本网首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

——在第十届全国民间法/民族习惯法学术研讨会开幕式上的致辞

流浪者按：本文是7月7日我在西宁召开的“第十届全国民间法/民族习惯法学术研讨会”开幕式上致辞的录音整理，由我指导的硕士研究生孟德望根据录音整理，我做了适当的充实和修改。特发于此，以备热衷于民间法研究者参考。

敬爱的严老师，尊敬的索校长，各位同仁，亲爱的各位同学，大家上午好！

记得十年前，第一届“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”在青海民族大学法学院和山东大学威海分校法学院的联袂合办下，在美丽的“夏都”，美丽的青海民族大学召开。转瞬之间已经十年过去了，今年第十届“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”再次在美丽的“夏都”西宁、美丽的青海民族大学召开。回顾这十年的经历，我百感交集，倘若没有全国各地优秀的学者们对这个系列研讨会的支持和积极参与，那我们就不可能有这系列会议的成果；倘若没有这十年来包括青海民族大学、西南民族大学、西北民族大学、中南民族大学、贵州民族大学和凯里学院、广西师范大学、天水中级人民法院、天水市法学会、兰州商学院以及天水师范学院、西北政法大学、上海师范大学等这些单位的鼎力帮助、积极支持，也就没有咱们这个系列会议持续、顺利的召开！所以在第十届“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”顺利召开之际，我既要以我个人名义，同时又勉为其难地代表热衷于民间法研究的全体同仁，向积极参与、支持、帮助本系列研讨会的全国各地的学者，特别是参加本次研讨会的学者表示衷心的感谢和热烈的欢迎！同时，也向这十年来不断地、一以贯之地支持这个系列研讨会的各个单位及各个单位的领导——不论是今天在座的还是今天不在场的，表达我衷心的感谢！特别要说的是，对这届会议，我身边的索校长，他作为一名著名的人类学家，积极而坚定地支持；法学院前任王立明院长，现任牛丽云院长，马德书记等更是为这次会议左奔右跑，多方筹措，付出了艰辛的常人难以想象的辛劳；而法学院的各位同仁、各位同学们也是群策群力，献智献工，做出了令人感动的工作……这些我都是见证人。因此，我也要代表大家向索校长、向法学院各位同仁、同学表达衷心的谢意！

各位同仁，谈到民间法研究，这十多年来我作为一位积极的参与者和一定意义上的倡导者，有很多感受。在一些学者看来，做民间法研究不过就是做一种贴近田园风情的研究，在这些人看来，人们面对社会现代化中的激烈竞争，总会在有时感到我们的日子过得有些不如意：空间逼仄、环境压抑、人心险恶……因此，就总要寻求一个可以放飞心灵的场所吧？那怎么办呢？好在除了城市，我们还有希望的田野，那就到希望的田野去放飞心灵吧？向来向往自由、热爱生活的学者及其学术研究，似乎也是这样，在城市逼仄的空间和选题里，学者们呆着不舒服了怎么办呢？那就到广阔的田野上去溜达溜达呗！既领略大好河山，又捎带着做些学问，一举两得，何乐不为？是不是如此？这是对民间法研究的一种看法，即在这些人看来，“你们的研究总是面对乡村，面对老少边穷，面对社会规范生活的落后面”。

还有一种说法，说做民间法研究，不过是、或更多是一种“发思古之幽情”，因为不少研究者谈起民间法，辄举例古人如何如何。事实也往往确实如此。上个月在台北召开的一个研讨会的其中一个单元，所探讨的正好是习惯法问题，但诸位报告者基本都是从法律史的角度，以古代习惯法为据作报告。针对这种情形，我向报告的学者发问：是不是习惯法在台湾学者的心目当中仅仅属于史学（法律史）范畴，和现实法治没有关联？当然，当场的报告人，无论是法律史学者、法理学者还是民法学者都对我的问题予以否认的回答。不过尽管如此，他们报告的材料和主题却是泥古的。当然，习惯法、民间法的事实并不是如此，它不仅是一个史学的范畴，它还是现实中规范人们日常生活的范畴。甚至在会后，还有些对岸同仁热情邀请我有机会参与他们对台湾原住民习惯法的调查。我讲这个是想说明，在有些学者看来，做民间法研究就是“发思古之幽情”，就是拿古人说事，没什么现实意义。

如上的观点都无非是想说明，你做的民间法研究，无论是取向于田园风情的乡村规范研究或老少边穷地区的规范研究，还是取向于发思古之幽情的古代习惯法研究，都和现代都市社会、市场社会、流动性社会所需要的规范生活格格不入，都无法顺利地实现苏力所讲的“道路通向城市”的那种现代城市规范生活，从而相关的研究似乎都和现代法治格格不入。那么事实是不是真的如此？

确实，无论是国外的法律人类学研究，还是我国目前的民间法研究，很多热衷于该领域的学者所择取的研究样本，大量来自于初民社会或老少边穷地区。但即便这样一种情形是事实，特别对中国民间法研究而言，即使这是无法避免的事实，但是，值得我们关注的是这事实背后的客观因素。我们理应深刻关注我国西部地区（同时也是老少边穷地区）占了整个国土面积百分之六十四左右这个事实。在当今这个领土争端如此白热化的世界，我们不但要寸土必争，而且要对每寸领土的管理，合乎文化合法性或传统合法性的基本要求。对这一前提的坚守，更应是我们每位公民都予以关注的。众所周知，我们中国所谓“地大物博”，主要不是东部地区，而是西部地区，至于“人口众多”才是东部地区。所以东部地区“人口众多”的这样一种压力和负担，如果不借助西部地区地大物博这样的条件以舒缓，中华民族的整体利益将必然会顾此失彼，深受威胁。与此相关，在东西部地区的协作中，如果人们相互不尊重东西部地区的既有行为规范，特别是东部地区或城市地区要向西部地区（或农村地区，或老少边穷地区）拓展发展空间，而又不尊重人家日积月累所形成的交往行为规范，怎么会获得那里人民的信任和支持？怎么可能会形成一个和谐有序的国家？如果不是这样而强行推行作为“当权者意志”的国家法，只能搅乱既有的秩序体系，不但无益于和谐，反而只能“依法不和谐”。所以，民间法的研究，当然不是学者们追求所谓田园景象、思古幽情，而是当下中国构建合理法治秩序的理论逻辑前提。

我今天早上看了看这次会议的论文集——尽管我事先也看了不少来稿，但今天看得更系统——当我看到这厚厚的两册论文集在编排的时候，其中有“民间法与政治文明建设”，“民间法与民事法治建设”，“民间法与区域法治和环境法治建设”等主题时，我就在思考一个问题，民间法的研究难道仅仅是学者们为追求一种田园风情吗？难道仅仅是他们为了“思古幽情”吗？虽然不少作者的论文选题确实反应的是老少边穷地区的问题，但这些问题难道不是当下中国需要整体性地面对的问题吗？或许，有些人看到“民间法与政治文明建设”这样的选题的时候会发笑，但我要说，只要现代政治文明建设需要一个国家全体国民的参与，需要一个国家不同地方和不同团体的整体性参与，那么，对国民既有的行为规范，对作为地方性规范和团体性规范的民间法的尊重，就是必须的。所以在宏观层面，民间法的作用绝不仅是维护一地区、一族群人民的生活，更重要的是它是国民参与、地方参与、社团参与整个国家政治建设的意思基础和规范前提。显然，在这个意义上讲，民间法绝不是微末的，反而它在一个国家政治建制中是非常重要的、不可或缺的。那么，它重要到什么程度？大家都知道，美国作为一个联邦制国家，它的地方制度在很大程度上所靠的就是民间法的支持，完全可以说，没有地方的自治，没有具体地容纳了民间法的地方制度，就没有美利坚合众国。我国的很多学者在研究美国制度的时候，更多地关注的是它的联邦制度，可对它的民间规则、对它的地方制度的关注，虽不是说没有，但关注还远远不够。这就导致一种似是而非的观念，似乎美国的制度也是从上至下强行贯彻的。可见，关注民间法，不仅涉及我们的田园生活，而且也涉及我们根本制度的建制。特别在我国正在面临政治转型或政治变革的背景下，民间法究竟在其中能发挥什么作用，这是特别值得人们关注的重大问题，这也是我今天想强调的第一个层面的问题，或称在政治变革中民间法研究可能的宏观价值。

那么，第二个层面的问题，也可称为民间法研究在政治变革中可能的中观价值。毫无疑问，民间法和一切官方法相比，它更是地方性的。我国学界自从格尔茨的那句名言——“法律就是地方性知识”被翻译成中文以来，或者格尔茨的名著——“地方性知识：事实与规范的比较透视”被翻译成中文以来，学者们都特别喜欢用“地方性知识”这个概念。在我看来，作为规范的“地方性知识”，不过是地方政府或或行业组织用来结构、缔造地方秩序和行业秩序的一种方式、一种前提，或者一种规范基础。这在联邦制国家表现得尤为明显。而当下中国作为一个“强单一制”国家，地方政府、地方政权和行业组织几乎没有法律意义上的自治，故地方、行业的自我秩序安排能力越来越差。而当地方政权、行业组织的自我调整能力、秩序安排能力越来越差时，各位，它意味着什么？它不仅仅意味着地方政权、行业组织的权力越来越式微，更重要的是与此连带着地方与行业的责任也越来越式微，而地方和行业责任的式微又意味着什么？只能意味着地方（行业）作乱，中央负责；地方（行业）无法无天，中央难辞其咎。中央的权力过于集中，不但不利于中央责任的分散，而且必然因为绝大的专制，导致绝大的腐败、崩溃和悲惨。就此而言，大家可以继续思考一下，未来中国的政治发展，如果不适当尊重地方、尊重行业，考虑地方利益、重视行业利益，而一味集权，一味挤占、甚至剥夺地方与行业的自治空间，则明显不得要领。如果要尊重地方与行业而适当放权，就不可能不尊重“地方性知识”，让地方或行业根据既有的“地方性知识”来组织、维系其秩序。所以，在我看来，如果从中观层面看，从地方以及行业社团自我安排秩序的视角看，只要未来中国要进行的政治体制改革拟放权于地方、行业，则毫无疑问，地方规则，行业规则，包括我们所研究的民间法就是地方和行业自我管理、自我构造秩序时所不能或缺的。这也就意味着在政治变革中民间法研究可能的中观价值。

当然，按照这个思路，我还会讲到民间法研究对于政治变革在微观层面的价值。我们知道现代政治国家（民治国家），是以公民主体性为前提、以地方主体性、（行业）团体主体行为构件的国家，在公民主体性、地方主体性、（行业）团体主体性不能建立的情形下，就没有现代国家，没有民治国家。正因为如此，尽管中华人民共和国在各个方面都取得了长足的进步，但是我们不得不承认，我们还是一个现代主体性远远不足的国家，尤其地方主体性、社团主体性远远不足，因此，它还不是一个真正民治的国家，甚至它还是一个或明或暗地反宪政的国家。在这样一种情形之下，公民个体主体性、地方主体性和（行业）团体主体性依靠什么来建立？我认为除了现代法律的授权之外，更重要的是在法律上要尊重地方规范，尊重团体规则，甚至尊重每个个体的行为规范取向。只有尊重社会每个单元（包括公民个人、行业组织、地方政府以及其他形形色色具有自治需要和可能的主体）的规范取向，才能真正调动它们的创造性。在这个意义上，我觉得对于政治变革而言，民间法研究在微观层面的重要价值，就是借此以推进个体主体性、地方主体性和社团主体性的建设，并籍此调动一切社会能动性，以自主精神参与整个国家的政治建设。古人云：“天行健，君子以自强不息”。这句话，对于每个个人而言是至理名言，因为所谓个体主体性就建立在这样一句名言的理念基础上；而对于一个地方、一个社团而言，也是至理名言，因为地方和社团的自治性、主体性，也建立在这样一句名言的理念基础上。这句名言典型地说明了在社会交往和政治参与中主体性的重要和必要。但是，主体性的构建具体应从何处着手，或从哪里开始呢？我认为，只有从尊重每个主体的规范取向开始。或以为，对个人而言，“萝卜白菜，各有所爱”，对地方而言，“十里不同俗，百里不同风”，对社团而言，“屁股决定脑袋，利益主导规则”，在这种情形下，你尊重了个体主体性，就意味着可能要销蚀整体性的社会秩序，那你鼓吹的对每个个体规则取向的尊重，对一个国家的统一秩序而言还有什么价值？这似乎是一个问题，但我相信在座的各位同仁们在研究中，都对哈贝马斯有关交往理性的论述不陌生。在我看来，所谓交往理性的重要逻辑指向，就是在坚守个体主体性的前提之下，寻求所谓主体间性，寻求所谓交叠共识，以构建更高层次的政治秩序。但无论如何，如果没有个体主体性的前提，否定包括民间法在内的地方规则、团体自治规则，那么，一个国家就只能剩下专制，而无法谈及民治和民主，也无法导向现代法治。从而所谓统一的法治构建，只能是专断的法治建构，而不是沟通理性的法治建构，也不是导向民主的法治建构。正因如此，我要说对民间法的研究，不仅涉及国家政治变革的宏观问题、中观问题，而且也涉及政治变革中每位公民、每个地方、每个社团个体性之政治理性品格的建设，从而涉及政治变革的微观基础问题。

各位同仁，在本次研讨会上，我们还非常荣幸地同时要研讨严存生先生的法社会学思想。严先生是我非常尊重的学者，也是我个人成长过程当中的伟大导师（我用伟大这个词，请严先生及各位别介意，我是很真诚地选择这个词的），指路明灯。专门集会研讨严先生的法社会学思想，是我多年的愿望，此次借第十届“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”召开之机，同时探讨严先生的法社会学思想，并把这一研讨作为本届会议的中心议题，也将实现我多年的夙愿。在此，我再次代表会议组委会向亲临会议的严先生表示诚挚的祝福和感谢！向来自全国各地的一百六十余位学者及近一百五十篇论文的作者表示衷心的感谢！也预祝我们本届研讨会能够成功召开、顺利召开！

       谢谢各位！