法律价值导向法(上）

2014-12-15 21:37:29 作者：张存为 来源：http://binfengz.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

价值导向决定着司法正义的走向。

价值思考导向是法律推理的灵魂。

——作者

将价值导向方法作为我国司法过程中的主要方法，是因为在法治现代化的建设中，我国的司法实践严重缺乏对价值导向方法的理性认知。我国没有三权分立的国家的法律传统，缺乏对司法独立的深刻认识。西方社会为避免法官滥用自由裁量权，确立通过代表名义的议会所立法律的神圣地位而要求法官按照形式推理的逻辑适用法律；同时为了避免立法和行政部门的不当干涉，赋予了司法以独立的地位。而我国的民意立法是通过党的领导、行政主导和人大表决实现的，我国的司法也是在党的领导和人大监督下进行的。我国的民意表达机制的复杂和事实上行政机制的泛化导致了我国的司法话语权十分微弱，表现在司法公信力不足，司法过程易被其他权力干涉。表现在司法裁判说理简单，司法腐败屡禁不止。实际上，法律规范体系中必然应当包括基本的价值体系，这些价值体系使法官成为社会的良心，这是司法机关独立地位的理论根源，也是司法机关保持话语权、理性司法的依靠。坚持正确的价值导向，将其体现在坚持形式推理为主，实质推理为辅的推理方式中；体现在法律推理中坚持基本价值判断，排除政治绑架法律、以法律作为掩盖进行的司法腐败上。

在司法过程中，价值导向方法随着价值多元化社会的到来逐渐成为司法推理和司法活动的核心方法。在传统法学中，司法三段论被视为司法裁判确定性的保障。然而在法律规范与法律事实的勾连中，价值判断的重要性越来越清晰的展现出来，这就要求主体性明确的价值导向方法成为法律推理的主要方法。但是，价值判断本身具有的主观性又存在滑向恣意、否认法律规范和推理逻辑的危险，因而需要对价值判断的客观性予以考察。这些对价值导向的理性思考有利于我国司法实践透彻理解按照法律规则治理这一要求，将法律推理这一“黑箱”过程的原理予以昭示。这对于提高司法公信力、抵制司法腐败和防止政治绑架法律的中国司法要求来说，具有必要性、紧迫性和重要性。

那么，在我国司法实践中，司法裁判受到各种价值导向的影响，应当确定什么价值作为司法实践的价值标准就成为一个重大问题。本章主要回答了何为价值导向方法，它的理论发展过程是怎样的，价值导向方法的意义是什么，如何确定价值导向方法中价值判断的客观性，以及我国司法实践应当坚持什么样的价值等问题。

第一节 价值导向方法的界定

一 价值和价值判断

（一）价值和价值判断的界定

在法学界，所有命题（statement）可以分为两类：事实判断和价值判断。前者只陈诉客观事实，也就是“what is”的问题；后者讨论行为的标准，也就是“what oughtto be”的问题。价值判断即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。通说将价值作为与事实相对应范畴，认为价值是好坏、利害、善恶、美丑等各种具体价值形态的共名或通名[1]。与此相适应，一切判断可被分为事实判断与价值判断，此意义上的价值判断包括道德判断、功利判断、审美判断、法律判断、学术判断等形态。

近代事实判断与价值判断的界分的基础来自于休谟所作的事实与价值的划分。在《人性论》中，休谟指出，人们不能从“是”推导出“应该”，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规范。这个观点后来被称为“休谟铡刀”。[2]

由事实与价值的二分所决定，一切判断也可被区分为事实判断与价值判断。一般认为，事实判断，就是关于事实的判断，它是人们对通过观察或内省而体验到的事实做出的客观陈述[3]。而价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断[4]。或者说是关于客体对主体的意义是什么的判断，是评价主体根据自己的需要来衡量客体是否满足这种需要以及在多大程度上满足这种需要的一种判断。事实判断与价值判断的本质区别在于价值判断中存在着“人的需要”这一因素。大千世界，人各不同，人的需要也随之而变化，而“正是这千变万化，如此纵横交错、充满冲突和矛盾的人的需要，构成了价值判断的灵魂”[5]。正因为“需要”的引入，价值判断就呈现出扑朔迷离的特征，从而也影响到了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征[6]。

价值判断可分为评价判断与规范判断[7]。规范判断是针对人的行为的，直接告诉人们应当怎么做，或者说什么行为或行为准则是正当的。评价判断则是针对人的品质、性格、理想所珍惜和追求的事物，它试图告诉人们应该怎样生活，应追求怎样的目标和事物，怎样使自己的生活过得有意义乃至达到个人和社会的至善等[8]。在语言表述上，评价陈述一般由表示评价的价值词所组成，而规范陈述则至少包含一个表示规范的价值词。并非所有的价值陈述在内容上都带有规范性。一个价值陈述，当且仅当它涉及主体行为并就该主体行为给出相应的约束时，它才是带有规范性的陈述。在生活中，某些价值陈述往往只是对非主体事物所作的评价或价值估量，或者虽然涉及对主体行为的价值评价但并未就主体行为给出相应的规范约束，它们只是不带有规范性的评价性陈述[9]。前者如“这辆车真漂亮”，后者如“骂人是不好的”。也就是说，在价值判断中，什么是“好的”不同于什么是“应该的”。

四、法学中价值判断与规范事实的区别

对于规范与价值进行区分，实质上是为了解决法律推理的大前提中价值导向方法的地位问题。哈贝马斯从性质、问题域和形态三个方面严格区分了规范与价值[10]。

哈贝马斯非常强调规范与价值在性质上的不同：“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码，一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力，一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。[11]”依据哈贝马斯的区分，规范是对所有人来说依据义务而必须遵守的准则，价值是对特定的个人或集体来说值得追求的某种善。行动是受规范支配还是价值支配造成了不同的行动取向。从规范出发，所采取的行动是同等地对所有人的好的行动，是被命令做什么；从价值出发，所采取的行动是对我或我们最好的行动，是被建议做什么。规范与价值的主要区别在于是否具有普遍有效性。规范是对所有人的好，因此具有普遍有效性，而价值只是对一些人的好，因此不具有普遍有效性，由此规范对行动具有普遍的约束力，人们可以依据某些价值生活而不依据另一些价值生活，但都必须遵守规范。

哈贝马斯认为，规范与价值和不同的问题联系在一起。规范是对所有人的好，这种好不同于对一些人的好而成为对的问题，规范是做对的事情的命令。规范涉及所有人的视角，这是正义的视角，正义是个人的价值体系中的一种价值，它必须和其他价值相比较，它不一定在任何时候都优先于其他的价值。但在涉及到所有人的视角时，正义就必须优先于其他价值，正义不成为一种价值，而是一种义务，这其实是道德问题，道德是一种被普遍遵循的调节公共生活的规范。价值是针对一些人的好，针对一些人的好的价值判断关涉的是善的生活问题，也就是伦理问题。哈贝马斯认为伦理问题不同于道德问题：“举凡涉及到美好生活或没有虚度的生活概念的问题，都称作伦理问题。至于某事某物对于所有人来讲是否都同样为善，则是属于道德观念；伦理问题显然不能有道德观念来加以裁决；要想对伦理问题作出不偏不倚的评价，倒是应当立足于价值判断，应当依靠一切群体的自我理解和未来的生活设计，也就是，应当是他们共有的善的观念来加以判定。[12]”伦理问题是与生活方式相关的，伦理问题的问法是：什么对我来说是好的生活方式？依据善的观念，我做出价值判断以解决伦理问题。因此，规范和价值与不同的问题相联系，规范与对、正义和道德问题联系在一起，而价值与好、善和伦理问题联系在一起。

哈贝马斯认为，规范与价值还具有形态上的不同。在生活世界中，文化层面的价值和社会层面的规范作为理解的认同都是观念形态。为了避免系统对生活世界的殖民化，需要观念形态的规范得以制度化，形成法律规范，从而使人类对正义的追求不仅是观念的，而且还有建立法律制度的考虑，以此可以保证正义的观念能够成为现实。价值只是作为一种观念形态，而规范不仅作为一种观念形态，而且通过建制化的行动成为现实的法律制度。双重形态的规范与一种形态的价值之间的区分，也使规范具有与价值不同的作用。规范具有的法律制度形态使规范具有更强的约束力，能够在现实中发挥更强的作用。

可见，哈贝马斯主张：第一，规范不是建立在某种价值体系的基础上的，不能依据某种价值体系确立规范。如果按照某种价值体系确立规范，那就是把某种生活方式强加到所有人的头上。在多元价值共存的条件下，规范只能通过主体间上商谈和程序来确立。第二，为了保证人们选择价值体系的自由，必须要有规范来加以制约，这样才能使不同的价值体系之间的冲突得到合理解决。第三，突出规范制度上的力量，只有这样才能通过法律规范的纽带作用把生活世界与系统联接起来而不会造成生活世界的殖民化，可以解决生活世界和系统中的价值冲突。总之，哈贝马斯的观点就是在避免权威主义的条件下利用规范的约束力控制多元价值的冲突。

哈贝马斯对规范和价值的区分中，将对价值的解释视为一种无法进行客观的理性解释，其实际上是主张只有经过规范辩护的价值才具有正当性。这种正当性是通过商谈伦理的规范做出的。因为价值在他看来是相对的，是没有任何客观普遍有效性的。然而，哈贝马斯主张的规范的客观普遍有效性在实际上是预设和证明了价值是具有客观性和普遍有效性的。

哈贝马斯认为多元价值共存是非常重要的，因为在神学基础被打破之后，不再存在终极的价值体系。但是人们内心还有一种对确定性的寻求，这份确定性只能在规范中去寻找。规范的本质是人们通过语言而达成的共识，因为语言的适用具有一种普遍性，这使得规范具有可理解性和普遍有效性。然而，要确立人类行为的规范，不仅需要以语言为媒介的商谈，而且商谈的内容正是价值，在人类社会实践活动中寻找价值的客观性和普遍有效性的一面，才能保证规范的客观性和普遍有效性。

(三)、法学中价值判断与事实判断的区别

对法学中的价值判断和事实判断进行区分，其实质是为了解决价值导向方法在法律推理中小前提中的地位问题。因为，通常认为小前提是事实判断，但是现在法学界对于小前提的认知已经发生改变，即认为大小前提中依靠价值判断的联系才能够进行有效的推理。因此，对价值判断和事实判断进行区分是必要的。

1、价值判断与事实判断的区别主要表现在以下几个方面：

第一，判断的取向不同。法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律制度的真实情况，如果该种判断是正确的话，那么它的结论就是不以人的意志为转移的。了解事实判断的目的，就是为了形成或支持某种价值判断。

第二，判断的维度不同。法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。事实判断是客观的，因此是唯一的；价值判断是主观的，因此是不唯一的。

第三，判断的方法不同。法律上的进行的价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终级理想。但法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。

第四，判断的标准不同。法的价值判断的标准，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。但事实判断则不同，事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。 事实以是否为“真”作为标准，受因果律支配。布伯指出，因果性在“它”之世界具有无限统摄力，这对自然界的科学秩序具有根本的重要性[13]。由于作为事物构成要素的A是对事物本质的提炼，从而与该事物本身B有一种一一对应的、固定的牵连关系。也就是说，B只能由A构成；由A到B是注定的、必然的、和只能如此的。相反，如果一个事物b既可由a构成，也可由c构成，对不同的主体而言，“a 构成b”与 “c构成b ”可以同时成立，则该事物b必然不是客观的，而是经由主观意志被构造而成的。

2、区分价值判断和事实判断的复杂性

值得注意的是价值判断的语言表述具有复杂性，很容易让人误以为是事实判断[14]。一般而言，价值判断的语言表述往往会使用价值词。价值句式是这样一类句式：它至少在谓语部分含有一个“价值词”，而且该“价值词”是直接陈述主词的[15]。价值词不仅包括诸如“好的”、“美的”、“善的”、“应该”、“正当”之类通常作为价值词使用的词语，而且也包括诸如“正确的”、“合理的”、“真的”之类的有时可以作为价值词使用的词语[16]。而对价值判断中的规范判断而言，法律规定的逻辑常项除了命题联结词以外，还有法律规范词，法律规范词包括义务性规范词（应当）、禁止性规范词（禁止）、授权性规范词（可以）[17]。

可以说，价值句式一般采用两种形式，即 to begood（是好的）与ought to be（应该）。而事实判断一般表现为to be，采用叙事性句式。不过，语言表述往往具有复杂性，价值判断有时也可能采用类似于叙事性句式的形式，如法律中的定义性规定就极为明显。赵汀阳指出，“事实判断表现为叙述性的句式，不过并非叙述性的句式都是事实判断”，这基本是正确的。价值判断从法律行为成立要件的规定来看，不管是如我国台湾地区民法第153条第一款那样直接表述为“当事人相互表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。”还是如大陆《合同法》第25条那样表述为“承诺生效时合同成立”，其间的规范词（价值词）都是隐而不彰的，类似于叙事性句式，其规范性从文义的外观来看不够明显，这就容易使人误认为该规定是一个事实命题。　

事实上，虽然有一些法条在表述上类似于叙事性句式，但法律概念只具有“规范价值”，而不具有“叙事价值”，这是因为法律概念的本来的功能在于规范其所存在的社会的行为，而不在于描写其所存在之社会[18]。例如，很多人认为法律行为是事实问题而非价值问题，理由是法律行为赖以成立的客观行为是事实问题，这就是将规范误认为成描述。赵汀阳曾经深刻的指出：“虽然价值问题是在事实问题中生长出来的，但价值问题不是事实问题，价值问题比事实问题要丰富得多，价值判断是演变扩展了的事实判断。由于价值判断是事实判断的创造性扩展，所以价值判断不可能被还原为事实判断。[19]”“价值评价的真正根据必须从存在论中生长出来，但决不能还原为存在论，这一微妙性质在哲学中一贯被忽视从而从根本上导致了种种谬论。[20]”即便是认为“价值判断、价值认识也可以被看做一种特殊的事实判断、事实认识[21]”，即价值语言不但是评价，也是描述，不过，也诚如黑尔所言：“规定语言（即价值语言）不同于纯描述性语言，其评价性意义是基本的、第一位的，而描述性意义则是从属的、第二位的。[22]”将法律行为的成立归结为事实判断问题，其谬误就是将本属于价值判断的问题还原为了事实判断。

二、价值导向方法的性质

虽然三段论的法律推理存在着局限性，但在司法裁判中，法律推理的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。将司法判决的过程看作是一个纯粹取决于法官的个性包括法官遇到的各种偶然刺激的无法预测的主观判断过程是非常极端的^[23]。必须重视价值导向在法律体系和法律适用中的地位。一般认为构建一种独立体系的法概念及法制度的基本理论是法教义学的任务。针对法教义学在科学实证精神下逐渐变成概念自我衍化、逐渐脱离现实而变得教条而且空洞的情况，卡尔·拉伦茨提出“新法教义学”。提出“新教义学不能脱离正义观念——价值导向的思考方式”，新法教义学的概念并非由概念性体系演绎而来，而是基于教义的需要或特定正义观念的要求，借检讨司法裁判而逐渐发展出来，并且也将继续演变下去^[24]，将评价的问题转换为认识或真理的问题，在此基础上主张法规范具有严密的不可侵犯的权威。这种认识是吸纳了价值导向方法的，因为它不再强调概念性体系而否认价值的考量的存在。

价值判断是是特定主体站在特定立场上做出的理想判断。对于价值判断的性质问题，有两种基本观点：

其一，法律推理中的价值判断是一种主观的判断，无法用一种客观的方式或标准来加以界定。这种价值不可知的立场认为价值问题不是人的理性所能认识的，它只能通过人的意志选择加以决定。因此在司法裁判中，价值判断是需要被摒除的。这种观点已经遭到拉伦茨的反驳。拉伦茨认为：透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将我们不论得自何处（实证法或实证伦理）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。不能仅因此就认定不具任何认识价值。法学性的论述经常不能完全被确证，因为在必须“权衡”不同的价值或利益，或者在将个案归属某一类型或某一标准的意义范围发生疑义时，判断者经常保有一定的裁量的空间。在价值导向的思考范围内作出——于此意义下——有根据的陈述，不仅是可能的、抑且是被要求的。大家不应将纯粹个人立场主张的“评价”与“价值导向的思考”等量齐观[25]。

其二，法律推理中的价值判断是一种具有确定性较强的主观性的价值评价活动。这种确定性主要是有以下两个方面决定的：一方面，法律是与一个社会的政策目标或社会道德规范紧密相连的，法律中的许多价值问题都是社会伦理价值的反映，故而法律的价值具有一定的确定性，法律推理中的价值判断根植于法律的价值内容，由此，法律推理中价值判断自然也具有确定性；另一方面，法律和法律制度作为一个相对独立的实体，自身具有相对固定的价值依据和价值内容。

逻辑方法在法律推理中，往往由于法律的实践性而大打折扣。法律推理的大小前提往往都依赖于推理者的主观认定，而这一过程又是以主体的价值判断和利益衡量为基础的，推理的过程决非机械的逻辑推导。因此，规范和案件事实的归摄，不论是在法律解释中还是在法律推理中，该过程的核心，事实上都在于价值判断。依照演绎法进行推理并非不讲价值，只是在绝大多数情况下，价值已经体现在法律规范之中了。但是在某些情况下，价值判断则是正确进行演绎推理的方向盘。

价值判断具有较强的主观性，因此，要避免价值判断的主观随意性。在这一点上，德沃金的法律原则观点、波斯纳的新实用主义观点与辩证唯物主义的观点之间存在着分歧。德沃金认为“唯一正确的答案”是在正确的法律原则指导下获得的，并且是与正确的法律原则相符合而成为真理的。但他没有回答如何检验正确答案与推理原则相符合的问题。波斯纳认为，法官之所以作出正确的判决，并不是因为他考虑了一般的法律原则，而是因为他作了价值判断。他坚持“命题是由其结果检验的”、“时间是检验法律可靠性的唯一标准”的思想[26]。事实上，在逻辑形式的背后，存在着一种判断，涉及的是相互冲突的立法根据的相对价值和重要性。的确，这种判断常常是不清楚的和无意识的，但它却是整个进程的根基和核心所在。

法学需要一些概念及思考形式，在可以得到确定的界限范围内它们是可变的，特别在适用于不可预见的情况时，保持一定的弹性更为重要。新法教义学必须发展并应用价值导向的思考形式，以及不是单向进行而是对流思考的方法[27]。同样，在法律适用过程中，为了确保法律设计时的目标在现实具体案件中得到实现，体现出相同案件相同处理的一致性，就必须坚持价值导向方法。在法学领域，问题在于为评价建立一个普遍适用的标准。仅仅对法律明确规定的或者得到道德的一般承认的规范而言，要找到标准是不难的。

三 、价值导向方法存在的必然性

在法律推理中必然要运用价值导向思维方法。正如魏德士所说：“法律规范是永远不能从逻辑意义上的真实概念(客观存在与认知的一致性)角度被判定正确的或真实的。只能从法所追求的目的角度，也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能适当的、有益的、必要的。[28]”价值判断在法律推理中具有必然性，这是因为：

首先，法律本身作为一种“社会控制的手段”，包含了人们对于通过法律追求一种至上的善的生活的向往和渴望，而这就是法律所追求的社会价值。“之所以要用立法和审判去要求或强制人们为某种社会行为，是因为要实现一定的‘社会价值’，即法律的解释和立法活动是为实现一定的社会价值及依据这些社会价值所作的判断（价值判断）服务的[29]。”因此，立法中非常普遍的价值判断决定了在司法裁判中通过法律推理实现的司法判决其前提也就必然地内含有价值判断的成分。
其次，从司法裁判的角度来看，法律推理中的价值判断也是司法裁判的主要内容。在很长一段时间里，我们总是认为司法判决的作出是从制定法的规定中推导出必然的逻辑结论的过程。然而，实际的情况却远远不是如此的简单。司法裁判实践中经常的情况是这样的：只有在很少的情况下法官依据逻辑推理得出的判决结论与依据价值判断得出的结论相吻合；在大多数的情况下，两者往往存在着根本性的相互冲突，这种冲突就是表现为法律的形式与法律的最终价值和目的之间的冲突，更进一步表现为立法与司法之间的相互冲突。虽然司法必须表达对立法的一种忠诚，但是这种以牺牲法律的目的来迁就法律的形式做法也是一种违背法治基本精神的做法。（从这个意义上说，法官的司法能动性在接受制定法的最大可能制约的基础之上是需要承认的，更需要我们高度地重视。）当法官依据法律条文的字句进行逻辑推理无法得出更合理的司法裁判时，他必须依据各种现实关系与条文规定的内容进行对照并做出自己的价值判断。在审判过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行，二者在现实中相互交错、相互影响。

最后，具体到司法裁判中的法律推理问题，司法裁判的整体过程是一个将法律中所包含的价值观念进行具体化的过程。“如果，法律是在实现一套价值，那么法律便是该套价值具体化的结果；同样的，如果一条法律是在实现一项价值，那么判决便是该项价值具体化的结果[30]。”因此，在司法裁判中，无论是形式的法律推理还是实质的法律推理都普遍存在着价值判断。在形式的法律推理中，由于作为法律推理的大前提是一个普遍的概括性命题，其内涵与外延在通过具体的法律解释确立时必然是以某种形式的价值判断为前提。这种价值判断尤其表现在根据具体的解释场景来确立某种特定的解释目的和解释效果，“在任何领域都应该根据解释发生的场景来选择解释行为，这种解释行为具有特定的目的和特定的效果[31]。”在实质的法律推理中，价值判断更是发挥着核心的作用，无论是在辩证推理中还是在可辩驳性推理中，价值判断往往是进行法律推理的最主要的驱动力量，尤其是那些依据社会的普遍性价值所做出的司法裁判在实现司法判决正当性方面发挥着极其重要的作用。因为这种依据社会的普遍价值所做出的价值判断往往是以平等、公正、善意、合理信赖等等观念为基础的，从而能够得到社会成员的普遍认可。因此，法律推理中的价值判断具有其必然性，实际上，从一般推理与价值判断的紧密关系也说明了法律推理中价值判断的所具有的主导性地位。

四、 价值导向方法的基础

（一）价值导向方法的伦理学基础

（1）、价值导向是应对人类发展危机的客观需要

现代社会正处于发展危机之中。工业化社会中，人的主体地位的确立使人的能动性、创造性被空前释放出来；市场经济促成了世界市场的形成，人类交往的范围空前扩大；现代交通和信息通讯工具广泛使用。发展导致了危机本身的广度和深度也具有了世界性的意义。人类的实践能力越强大，价值观上的冲突就越剧烈。人们的价值观冲突表现在：对发展目标的争辩、对互有竞争的政治制度和经济制度的差异选择、传统与现代生活方式之间的普遍冲突。在这种发展危机中，必须建立价值导向以规范发展决策和行动，使多种发展目标和发展行动能最大限度的保证人的生存、尊重和自由等基本需要得到满足。

显然，法律作为调整人的行为的规范，作为社会工程中发挥不可替代作用的组成部分，必然需要坚持价值导向的方法。

（2）、价值导向是解决当前人类价值判断合法性危机的内在要求

价值判断的合法性是人们对据以评价客体价值的终极标准的理解、认同和接受程度。人们对价值判断的终极标准理解、认同和接受程度越高，则价值判断的合法性越充分；反之则价值判断的合法性越不足。

从价值哲学来看，价值判断的终极标准即所谓的本体价值。本体价值是一种价值目标和价值理想，是一种面向未来的承诺，着力改造和完善世界，其目的在于为超越和完善这个事实世界提供理想和目标。

价值判断的合法性危机就是价值判断缺乏一个普遍有效和客观合理的标准，价值判断走向实用主义和相对主义。表现为两个方面：一是否认本体价值的存在，二是对本体价值做出错误的承诺，造成现实生活中价值观念的混乱。前者有尼采提出“重估一切价值”作为开端，摧毁以上帝为基础的基督教价值观念；新康德主义强调哲学的价值属性，致力于哲学的价值转向而非建构具体的本体价值；到了20世纪的维也纳逻辑实证主义那里，本体价值不被承认，认为价值只能是一个经济上的日常功用性概念。后者表现在对本体价值的复杂多样的表述上，最高标准、最终标准、根本标准、最高价值等表述其实都是对本体价值的表述，这一点在我国法律价值的表述上尤其明显。这种滥述让人无所适从，必然导致人们价值判断的混乱。

对价值缺乏一种形而上学的本体思辨是造成价值判断合法性危机的认识论根源。在价值哲学的研究中，人们往往把价值看做一个日常生活总的功用性概念，停留在对具体价值的研究层面上，而忽视了从最一般的意义上研究价值现象，忽视了对各种具体价值进行概括和提升。只看了价值的功用性、现实性和相对性的一面，而忽视了价值的超越性、理想性和绝对性的一面，从而不能从相对把握绝对，从个性中发现共性，从有限中体会无限，也就无法为价值判断找到一个普遍有效和客观合理的标准。因此，价值导向也是解决当下人类价值判断合法性危机的内在要求。

（二） 价值导向方法的哲学基础

法价值研究的根在于人类的道德实践。人类作为理智的存在物，道德观念的产生是它区别于其他物类的最终标志。这就是康德所揭示的真理：恶是自身的对立物。从人际关系来看，道德即人际关系的正义，法律就其总体来讲（不排斥少数恶法）都体现了一定的道德内容，法学家不可能完全无视法与道德的关系。纵观法学史，法价值研究有重内容和重形式两大思潮。价值法学在同去价值法学、反价值法学的论战中经历了重内容——重形式——内容和形式并重的演变过程，其历史起点是重内容的价值法学[32]。　　

　　法价值研究的形式主义转向源自英国的经验主义哲学，发展于理性主义的欧洲大陆，是对仅重内容的价值法学的反思与发展，在法学发展史上具有重要意义。它使人们的法价值关怀由内容而走向形式或由单纯的内容走向内容与形式双重关怀。单纯内容的、独断的价值法学容易走向两极：反进化的或者革命的，这两者都对法律文明及其进化构成威胁。同时这一转向也使法学由哲学而走向社会科学或规范科学。还应当提出，我们过去过分看重了形式主义转向的负面效应，除极端的反价值的形式主义以外，重形式是建设法治社会的前提。

　 由于单纯追求形式正义的法学存在对内容上恶劣的法律评价的盲区，因此，不久学界又再次将研究转向法律内容的正当。表现为程序与实体并重的法学。

价值判断与法学方法似乎如影随形，使得与此相关的一系列问题被纳入法学方法论的视野，成为现代法学方法论研究的纵深课题。这是因为，在考察带有价值判断的法学方法时，不同的法学方法论本身就可能带有某种特定的、先行的价值立场，

当然，它也可以是一种空白的“价值立场”，即韦伯所言之“价值无涉”。此立场显然与哲学诠释学所言之先见、前理解大相径庭，而恰恰认为先行的价值导向立场可以缺位。值得一提的是，价值的无涉不等于内容的空洞。哲学立场中包含了对语言、社会背景、价值的基本共识，这些有限的共识是论证展开的基础，也使达至一个确定的、客观正确的答案成为可能。哲学立场所含的基本共识是法律学方法论区别与注重形式分析的法律解释学的关键点。先行的价值导向立场可以缺位的观点是建立在对事实与价值、实存与当为的之间紧张关系的深刻洞见基础之上的。在17世纪以前，西方知性体系的哲学基础是亚里士多德的哲学以及基督教综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能和目的，而这种功能与目的亦成就了这种事物的意义。这种世界观与人文主义精神以及中国传统的哲学思想（只是中国至今仍深陷于这一知性体系中而难以自拔）可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于：在他们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现的事实，而是被人为创设的东西。18世纪英国哲学家休谟指出，从“是”命题中无法推出“应该”命题，从而使人们逐渐认识到实然与应然之间存在着难以逾越的鸿沟。因而，尼采惊呼“上帝死了”。从马克思主义的立场来看，这种二元论的哲学观当然是错误的，但不容否认的是，在洞悉了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理因素。韦伯把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”。 随着“上帝之死”，超验的价值判断丧失了其统治性的共识地位，但人类却没有停止价值导向的思考，于是，价值多元的状况难以克服，并成为一种事实状态。??

价值多元共存虽然是一个事实状态，但是在一些领域，人类始终无法彻底回避价值判断。法律思维就是这样的一个领域，在确定的时间和确定的空间，并在确定的框架内做出一个确定的判断是法律判断的宿命。要使这个确定的判断在多元的价值共存中获得合法性，前提是一个具有合法性的判断标准。这个标准如何获得？有人拜倒在上帝的脚下，走向了有神论，从超验、先验中去感悟，流露出直观主义的色彩，而置其规范体系中难以证立的客观事实于不顾；有人透过探求社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以决定，却不免有以实然论证应然的问题；有人无奈于价值的不可知，而退守在规范的自恰架构中不再过问价值评价；有人浑浑噩噩而跌入了虚无主义的深渊；有人在终点又回到起点的周而复始中津津乐道；有人不甘于无止境的倒退论证遂只能在某个主观的决断层面快刀斩乱麻。 可以说，法学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种“客观”的标准。为达至或接近这一标准，各种方法论理论精彩纷呈，共识逐现，这一轮又一轮的理论过度或更替来源于法官判案过程中方法的贫乏；然而，迄今为止，谁都未能终结此项探索，法学方法论也在此过程中走向成熟，接近客观化标准。如所周知，在这些尝试中，有菲韦格的类观点学、德沃金唯一正解论、罗尔斯的规范正义论、哈贝马斯的商谈伦理、阿列克西的法律论证理论等等。

　　　在各种理论的展示中，我们可得出这样一种共识性的结论：由于价值的多元共存事实，若无法对价值的客观标准作出令人信服的证立，则先行的（即先验的、超验的）价值是站不住脚的。因而，在现代方法论中，某种特定先行的价值立场并不是法学方法论所必然或必须具备的。我们只能说，法学方法论可具有一个哲学立场，即对待价值立场的立场，它可以是一个价值无涉的立场。某种特定先行的价值导向只是各种哲学立场中的一种，而在其他哲学立场中，价值立场并非一定是特定先行的，它可以是在获得合法性的判断标准之后推导而得的。质言之，法学方法论作为一种具有“科学”意向的理论体系，其在法学理论中的确立，与其说必须具有一个特定先在的价值立场，不如说它只是具有某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场。

五 价值导向方法的理论意义

价值判断在法律秩序中的具有分配和矫正的作用。具体说来就是指：基于价值的判断来设计秩序，当法律落后于社会现实的发展而导致秩序不正义时，便借助价值判断来矫正匡复，这是一个动态的过程。纯粹技术性的法学理论不足以成为基础法学理论的唯一内容，采取价值导向的分析方法才能在法律的价值精神层面完善法学认知。价值判断也是形成实践理性的根据，因为现代法要恢复被形式正义所掩盖的人的价值与生的意义，从形式理性到实践理性，价值判断能够体现和平衡复杂的法益关系。

任何法学如果不研究法的价值基础就等于失去的自身的对象。对事实和逻辑的关注必然需要建立在对法律本身内在的价值准则和法官职业的价值精神与品格基础上，否则就很难评判现实生活中的司法和法律的公正性。一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，就可能成为当时统治者为所欲为的工具。因此，法律秩序中充满了价值判断，任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断，通过事实与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。而法官在确定法律事实、选择法律规范时，面对人类认知力的有限性和法本身的不确定性，不仅需要在法律价值的指导下对于法律事实有应有的前提性的尊重与把握，而且要建立对价值本身的普遍适用的评价标准。

价值导向思考保证了法本身的合理性。法律和法律实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入人的价值因素，这就是所谓法治下的人治因素^[33]。现代社会里，一方面人们逐渐放弃理想的客观唯心主义的思想，不再认为国家立法及司法机器能够确保永恒的法律思想与公平正义；另一方面经济国际化以及跨国问题的解决要求法律思想的国际化以及各国与各洲建立最低限度的、共同的法律标准，因为只有取得共识的法律价值才能确保在生活领域的深刻变化中的和平。这种对于法律新认识使价值导向思考方法成为协调法律的普遍性和安定性必不可少的方法。

第二节 价值导向方法的确定

一、价值导向方法的局限性

从整个方法论的发展趋势来看，价值判断实际上是越来越重要。这主要因为，在概念法学时代，法官只是立法者的喉舌，只不过是表达立法者的意思，所以不需独立运用价值判断。所以概念法学认为，法律适用应该是机械的过程，就像在自动售货机上投币，与现实结合就因此产生结论。但是，这种说法不能真正实现司法正义，就是说，在概念法学看来，有了一个好的法律，通过三段论就能自然实现司法正义，但事实上，这种理解是完全脱离现实的。因为社会生活是纷繁复杂、千姿百态的，立法者的有限理性不可能预见到不断变化的现实世界的全部状况，立法具有的一般性或非人格性的特点运用到具体个案的时候，不可能对所有具体个案都能有很好的具体针对性，更何况立法本身经常是滞后的。所以价值判断是必不可少的。而且立法者总是要给法官一种自由裁量的权利，这就是允许他在一定裁量范围内自由作出价值判断。所以整体方法论的发展趋势是越来越重视价值判断[34]。

　　价值判断，它是对一些特定的价值取向，对冲突的利益关系进行协调，来确定应当受到法律保护或应当优先受到保护的利益。价值判断就是在三段论运用过程中的一种方法。它的特点在于依据一定的价值取向，针对各种相互冲突的利益中，确定哪一种应当受到保护或哪一种优先受到保护的利益安排的先后顺序，通过这样一种安排来实现某种价值。　　

　　在这个过程中，首先它是要确定哪些利益应当受到保护。其次就是确定利益实现的先后顺序。利益衡量的过程和价值判断有密切联系，利益衡量就是价值判断的具体化，在利益衡量里面对各种类型的利益进行比较，确定哪种利益受到保护，怎么保护等等，这些问题都是以一定的价值取向为依据，而且最终衡量结果都是要实现特定价值，从这个意义上讲，利益衡量都是价值判断的具体体现。它应该包括在价值判断里面。价值判断主要包括利益衡量，又不限于利益衡量，它的层次和位阶更高，所以利益衡量可以包括在价值判断之中。因此，利益衡量不应该在方法论中作为独立的环节。

　 价值判断能发挥很大的作用，正如我们上面所讲的，它可以发现、弥补、修正三段论的缺陷，可以对法律的解释起到重要弥补作用。但是我们必须承认，价值判断有它自身的缺陷，因为它有高度的主观性、个性化的色彩。每个人可能因为自己不同的心理、阅历、生活经验、和主观感受等，就会有不同的价值取向，价值判断，因此，不能够过度强调价值判断的作用，也不能使它脱离三段论独立运作，否则不同的人有不同的价值判断，不同的裁判结果，可能导致裁判肆意，这样就没有办法实现裁判的可预期性。

二 价值导向方法的规则

（一）价值导向方法的评价标准的设立

一项正当的裁判如何形成，裁判的正当性如何评判，有无评判标准？质言之，法的适用是否存在价值判断，价值判断是不是纯粹个人立场的主张，有无作为审查价值判断的客观标准？一派是传承实证主义法学，认为法的适用模式就是从法律规定的大前提和案件事实的小前提，推导出判决结论；另一派却是强调法官在法的适用中的核心地位，法官解释法律和从事法的续造多少是“任意”或“恣意”的。对于这两种倾向和相关理论论证，前者就是“法教义学”，后者就是司法裁判。拉伦茨认为：“事实上，一系列构成今日现行法坚实的法概念即裁判基准，均系以司法裁判及法教义学的合作为基础，才发展起来的[35]。”拉伦茨指出了其基础在于一个事实：在法律判断中经常包括价值判断。针对法官的包含有价值判断的裁判，我们也不是轻率接受，而是要审查这些裁判与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，在事理上是否恰当。

拉伦茨于是提出了法学针对价值取向的思考也发展出一些方法，借助这个方法体系能够理解和转述既定的价值判断，进而评价行为。因为他认为现代法学的关键在于法学方法，就是要寻找到价值判断客观化的方法，从而保证法的普遍性和安定性在切合时代的目标下得以实现。他认为“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，藉以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学的方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方法来处理法律问题，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特征来确定法学、法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。

拉伦茨提出用“循序渐进的方法”以获得“符合正义要求的个案裁判”。这种“循序渐进的方法”意指：法官首先必须努力确定有关法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想之正确意义，以便能针对待判案件作进一步的思考。当法律不能帮助法官发现一种多少符合“事理上的正义”之裁判时，法官还有作“超越法律”之法的续造的可能性。然而，法官必须就此提出事理上的根据，并为其裁判承担沉重的责任，没有一种方法论能够或想要免除他这项责任。而且，法官通常不能直接诉诸最终、最一般的原则的方法以获得其所寻求的正当决定，相反，他必须采取循序渐进的方法。因为只有这种循序渐进的方法，才能对法官的裁判作事后审查。

总而言之，拉伦茨认为法律规范和实践、当为和实在的关系是不可分割的“结构交织”。法官要在法律和事实之间“目光往返流转”，并且在其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。法的这种相对固定的解释的理由在于：仅仅付诸个人的法感断案不能带来可靠的公正，法官只能采取循序渐进的方式才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。即通过确定的解释方法以及法的继造方法，更少遗漏地确定有关法规范的隐含意义或可能扩展的范围，以便能对待判案件作进一步的思考。案件的裁判过程就是在这样基础上的一个思考性的法律适用过程。在确定事实和法律要件的归属关系中，没有真正的涵摄，只有判断的归属。在这个过程中，价值导向使得思考渐渐深入，法规范的内涵展现的越来越透彻，这种归属就越具有可靠性。^[36]

（二）、司法裁判中的价值导向方法

法规范建构与评价必须在体现人类基本价值的基础上进行价值建构，同时在价值宣言的基础上进行价值的批评。但是立法者构建法规范和裁判者评价法律事实中的价值判断还是有区别的。

以对法律行为的判断为例，立法者对法律行为是否成立的判断，与裁判者对法律行为是否成立的判断还是略有差异的：裁判者是依据法定的成立要件来确定某一或某些行为是否构成法律行为，判断法律行为成不成立；而立法者判断某些社会行为能否构成法律行为，法律行为成不成立，体现在其如何设置法律行为的成立要件，因为立法者认为只有符合其设定的成立要件的那些社会行为才构成法律行为，法律行为才成立[37]。

　司法裁判是法学理论的现实运用，对于司法实践而言，价值判断分析方法意义重大。司法审判过程中法官能在多大程度上享有价值判断的余地，法官依据何种原则在不同的价值中进行筛选并最终确定正当裁判所应首先依据的价值原则等等，归根到底都涉及到“价值判断”的问题。

某一个客体是否符合主体需要的判断，其标准涉及对某个价值的内涵衡量。英国法学家彼得•斯坦和约翰•香德在《西方社会的法律价值》一书中列举了西方社会法律制度的三大基本价值：秩序、公平和个人自由。在他们看来，一切法学家都只不过是用各种方式，描述法律能够在什么程度上实现秩序、公平、个人自由等这些基本价值而已，这就是对三大基本价值内涵的衡量。[38]　　　　　

　　在司法裁判过程中，不仅仅在于对价值内涵的确定上，还涉及到两个或多个矛盾或相冲突的价值之间的取舍。对一个案件或一个需处理的事件本身所包含价值的种类以及哪些价值为相互冲突的命题的确定是十分容易的，毕竟这还并不涉及价值的内涵与比较。众所周知，在基本价值与一般价值间进行选择是相对容易的。因为在价值位阶的谱系上，通常，基本价值相对是处于优先地位的，但是问题是，至今仍未能有一可以包含所有价值的位阶排序。

相同罪行在同一法庭上，因法官不同而受到不同的惩罚，原因在于对某个行为是否是正义，进行判断时就必然涉及到每个人的价值观，从而产生不同审判结果，而“一个社会越是承认和尊重个人的独立，自由和主体性，在价值判断和选择的分歧和争论就会越普遍。价值衡量就涉及人的理性，多元性理性本身分裂为价值领域的多元性。

一般而言“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚[39]”。但是有一情形例外，当一核心含义清晰明了的规范可明确适用于某个案件的事实时，司法审判就不再需要价值判断了。然而司法裁判是有创意的活动，其亦参与逐步自我实现的法秩序之发展及创造。法律所提供的法律文本往往在看这样那样的情形需要，借助法官力量和智慧。法官是“活的法律宣示者”，法官对司法裁判的重要性不言而喻。美国法学家E•博登海默说过：当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则，以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。在不受先已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断[40]。

　 如果发生了法律制度所不能回答的情形的话，那么司法审判者为弥补法律制度的这种缺陷而可以诉诸于何种手段呢？这就引出了“涵摄”的概念，涵摄是一种逻辑推理的过程，是将法律现实归属于特定的法律规范之下的过程。也就是说，虽然法官可利用涵摄模式来处理司法问题，可能节省时间，提高效率，而且符合平等原则及法的安定性要求，但是并非所有的事项都可以利用涵摄或满足涵摄的要件，所以价值判断就有其生存和适用的必要。

博登海默说：“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值判断之偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性[41]。” 那么如何看待价值判断在司法审判中所起作用和法官对价值判断所持的态度呢？价值判断在法律制度中所起的作用，在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。法官在解释这些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基的目的。从价值论的方面考虑，“一个文化的价值模式趋势构成阻碍司法评价自由的障碍”，为了维持法的安定性，法官往往受其社会文化主流观念及其法律经验束缚，法官的个人喜好也有可能影响其做出其价值判断的结果。虽然一再重申法官应公平公正，匡扶正义，不偏不倚，但是法官作为一个社会人，其家庭背景、成长环境、教育程度、风俗习惯、以及宗教信仰等不可避免地对其有所影响，在司法裁判过程中或多或少带有一定的偏见，甚至法官本人并未意识到隐藏于其潜意识中的偏见。另外，社会文化主流模式、社会期待、经济、伦理等因素也都可能会对法官的价值判断产生影响。

博登海默说：“价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。法官们在解释这些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基的目的和价值论方面的考虑[42]”。 所以说，司法审判过程中，法官须持有至高无上的信念，即法官的法律信念之网应该包括法律的惯例性的正当理由，它们是一致性和协调性的关键。有序和公正应该是核心，他们维持该网的其他部分，应该实现法律惯例、规则及政策，那些价值的核心。为了实现秩序和正义的价值，法律信念之网应把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。

总之，法官的司法裁判过程是价值判断与实证判断两者的结合，法官对某个案件作出判断时其实都或多或少包含有价值判断，只不过有时价值判断过程之简单而被人所忽略，事实判断对于法官相对容易，所以问题的关键就在于如何作出相对而合理的价值判断。疑难案件产生其关键也并非在于事实上的判断，而是无法在多种冲突的价值中作出抉择或无法将某一行为归结某一价值的标准之下。由于价值本身具有观念性，绝对的、数字式标准是难以成立，所以法官所追求的只能是一种模拟客观化，继之作出价值的判断也只能是相对合理化和客观化。

（三）、法律推理中的价值导向方法

法律推理中的价值导向具体表现在形式推理和实质推理的过程中。传统法理学认为价值判断作为价值导向思考的表现形式，它只存在于实质推理中。实际上，在法学这种社会科学中，无论是形式推理还是实质推理都是有内容的。由于内容的本质都是价值判断，因此形式推理和实质推理都无法回避价值导向方法，而且二者都需要遵循逻辑法则。不同之处只是形式推理以法律规范为内容，而实质推理则寻求法律规范之外的价值命题解决个案的具体法律裁判问题。

【原载张斌峰主编：《法学方法论教程》，武汉大学出版社2013年版】