法律价值导向法（下）

2014-12-15 21:39:58 作者：张存为 来源：http://binfengz.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

1、形式推理与实质推理的关系

（1）二者定义和联系

形式法律推理就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家，形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。实质推理又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。形式推理中的理性和逻辑是不依赖于人的，而实质推理则是依赖于主体的。

我国学者雍琦、金承光曾经指出，价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准，涉及法律的价值理由的是实质法律推理，否则便是形式法律推理。这里，形式法律推理与法律分析推理，实质法律推理与法律辩证推理涵义相同。这一观点遭到了部分学者的反对。他们认为价值判断是法律推理的灵魂。没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。本章同意后一种观点，因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用，法律规范本身就包含着即定的价值取向，并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响，其中价值判断无疑是最重要的因素之一。李德顺教授也指出，法学其实是价值论在社会领域中的表现之一，必须以关系为核心进行思考。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性，而人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的。

（2）、二者区别

首先， 二者所体现的价值观念不同。

形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式。可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合。法律就其形式而言是一种思想意志，而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则；法律是一种稳定的思想意志关系，而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证。法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性，两者的有机结合，就表现为稳定的法律程序，而法律程序的实质则使人类的重要活动都纳入了合法的轨道。它所体现的价值观念是合法。所谓合法有两层含义，一是法律规范的设立要合法，即在程序、位阶等方面合法，形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法，即严格依法进行，遵循严格规则主义原则，执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”。

　　实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。所谓合理，是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。它是以立法目的和立法的基本价值取向为依据而进行的推理，往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的，大多适用于疑难案件的处理。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中，该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件；但是，从另外一个角度考虑，器官移植是应该受到鼓励和支持的，在相关法律尚未健全的情况下，医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机，做出了秘密摘取尸体眼珠的行为，它虽然不合法，但绝不是刑法所要惩罚的对象。因此，检察机关做出了不起诉的决定。在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据。

从上面的阐述中，可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突。无数事实表明，合理与合法之间的矛盾是不可避免的。这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾，社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的。那么，在二者发生冲突时，应该怎么办呢?当“合理”与“合法”发生冲突时，人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区，还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”于不顾的选择。按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”，法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则，因此，“合理”高于“合法”。毕竟“法律是为了人制定的，并不是人为了法律而生的。”这时就需要借助价值导向思维方法来处理了。

其次，价值判断在两种推理中所起的作用不同。

价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认，避免犯“四概念”的逻辑错误，又可以对小前提中的事实进行价值判断以区分出主要的案件事实，将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准，从而从案件事实中推出司法者的价值判断，打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道，充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁以及价值导向功能。也就是说，在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的，二者共同保障形式法律推理的顺利进行。

　　实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论，而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下，如果离开了价值判断案件就无法解决。可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。

2，价值导向方法的和谐原则

价值导向的和谐原则是指系统思维不允许出现明显的评价矛盾[1]。和谐就是法律秩序的价值为导向的“系统化”原则。它们必须在内部协调统一，并符合价值评价体系之目的。

法律推理必然要引入价值判断。因为立法本身是一套价值观念的体系化。这说明作为法律推理的大前提本身就是含有价值判断的。在进行立法之前，一般都是在形成了对某类社会关系的价值评断之后，才进行立法的，立法是对现行社会法律价值观念的总结和强化，并赋予了强制执行。从司法判决的过程来看，法律的价值判断在法律推理中具有更大的作用，而且无论是形式的法律推理还是辩证的法律推理，其中都免不了人的主观价值判断的发挥。

与立法过程相反，司法审判是把法律中所包含的价值观念具体化的过程。在这种情况下，法律的形式推理过程也离不开法官的价值判断。法律规范往往以普遍的形式加以陈述，而案件的事实则相对是以较为具体的命题形式加以陈述的。适用规则的过程往往是一个法官在二者之间相互适应的互动过程。在法律推理过程中，有许多需要法律推理者作出选择、判断和归类的活动。比如法律条文的选择、事实的法律化，即以何种法律范畴来概括这些千差万别的具体案件事实。这种事实的描述过程必然注入审判者的主观判断，价值判断由此产生。这说明即使是在法律推理的逻辑推导过程中亦免不了价值判断。

在实质推理中，则更是以法官的价值判断为依据，在这种情况下，就产生了法官如何理解法律条文、如何解释的问题。由此可见，作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑规则同时、或者先于逻辑证明进行，二者在现实中相互交错、相互影响。有的学者认为：在司法判决中，应排斥道德标准，让法律优先，因为道德评价作为一种社会评价，它是多元化的。这种观点企图用统一的法律标准来完全排除司法判决中的价值评价，但却完全忘记法律标准本身也会是不统一的，多元的，模糊的，或者根本就没有法律标准。这时，法官的价值判断必不可少。而法律所追求和保护的价值即法律价值，其中主要包括秩序和正义两种价值。法官在司法推理的过程中，要对具体的问题进行法律的价值判断，法官应该注意该具体的价值判断不应该与基本的价值判断相矛盾。

对法律推理而言，价值判断的这种体系上的整合性要求是非常重要的。因为每一个具体条件下的具体的价值判断若不与体系保持整合性，具体的价值判断的最终结果就会导致否定根本的、比较重要的法律价值。法官在审理案件过程中，特别是审理疑难案件过程中，要进行价值判断，这既是法律推理正确性的保证，又是一个不以谁的意志为转移的事实。这时法官会以整个法律与社会秩序、提供给法官的正式渊源、非正式渊源、历史、社会习俗和时代精神为基础进行判断；同时那些已经牢固确立的法律意识、贯穿于法律制度的基本原则、显而易见的情势变更及社会的公共政策等都影响着法官推理时的价值判断。法官的价值判断并不是完全等同于他的个人主观意断，法官首先应该明了构成价值判断基准的法律价值内容，对法律价值体系的内容有一个明确的了解，同时，每一个价值判断要合乎法律价值判断过程中的必然形势的要求。

法律的价值判断是一种手段，它应当以一种必然的法律推理形式表现出来。因而我们可以利用价值判断的过程形成和谐的法律推理，以解决法律适用中的疑难问题。这样，形式的法律推理与价值判断共同完成司法判决的论证任务，获得依法的公正判决。

三价值导向方法的限制

价值导向方法体现在立法和司法过程中的价值判断要有一定的程序和限制，主要表现在以下几方面[2]：　　

　　第一，价值判断必须符合具有共识的价值体系。

　　在一个价值多元的社会，面对不同价值选择时，法官不能任意选择，而要依据一定的共识。首先要寻求立法者的价值判断。法官的任务是要把法律文本在裁判中得到准确的适用，他首先应该寻找立法者有哪些价值判断，也就是立法文本背后所体现的价值，这就是说要进行立法目的的考量。比如，债务人财产有限，强制执行时，有多个债权人，要把有限的财产给哪一个？每个人都有价值判断在里面，要是说提出给国企，那就是更强调保护国有财产；要是说给地方中小企业，那就是要保护地方经济；如果是优先给个人，则出于保护弱者，这都是价值判断。首先应选择法律对此问题的价值判断，公平受偿的价值判断。因此，不能以法官个人的价值判断替代法律的价值判断。在寻找这样的价值判断时，一定要从法律确定的价值范围内考量。

　　第二，法官必须在自由裁量的范围内作出妥当的价值判断。

　　自由裁量本身就是法律可以留给法官作出价值判断的空间，凡是法律规定自由裁量的范围时，法官必须在这个范围之内作出价值判断，而不能超出这个范围。应当在自由裁量权的范围内考虑社会效果，而不能完全不考虑法律规定，只考虑社会效果，否则法律就形同虚设了。例如，《合同法》第五十五条规定，撤销权应在知道或应当知道之日起一年内实施。如果合同一方受到欺诈，起诉时已经超过一年，对这个一年期限，我们说就不能用价值判断来把它延长。因为这是一个除斥期间，法律没有给法官自由裁量的范围。但是，法律规定起算点是“知道或应当知道”之日，就需要价值判断，给了法官自由裁量的空间，法官可以在这个范围内进行解释，发挥价值判断。比如这个特定案件事实中，可以通过计算起算点认定时限不足一年。因此，我们不能够超出自由裁量的范围，完全主观臆断，否则超出了法官应有的权限。

　　第三，在价值判断中要确立价值的位阶。

　　在位阶的确定上，有法律依据的要遵循法律依据，只有没有法律依据时，法官才可以做价值判断。价值的位阶在方法论中是要研究的重要课题，每一个案件都包含不同的价值考量，涉及法律上要保护的不同的利益，它们有不同的位阶。比如高空抛物造成损害，要不要保护受害人，这里面就有价值冲突，需要各种价值考量。再如要不要保护业主的利益，是不是尊重其财产权利，能不能限制他们的行为自由，还有如何救济受害人，如何进行公共安全的考量等。受害人人身安全的保护与业主财产的保护之间就是一种价值冲突，出现这种价值冲突时，确定价值顺位，有法律规定时，首先要遵循法律的规定。《侵权责任法》八十七条就已经对此作出了选择，那就是优先保护人身安全、人身利益，适当牺牲业主的财产利益。法官要遵循立法者作出的优先顺位来选择、确定，而不能由自己发挥认为业主的财产利益更应受到保护。

　　立法者对价值顺位没有作出规定的情况常常遇到，比如范志毅诉南方某报纸一案。该案件中涉及到对舆论监督的保护和对范志毅名誉权、隐私权的保护，这两种价值发生冲突，法院认为应该优先保护舆论监督权限。因为范志毅是一个公众人物，他的隐私权要受到一定限制，这种限制的目的是维护舆论监督，所以判他败诉。这就是法律没有规定时法官作出的价值优先顺位的选择。这种选择也是要在自由裁量范围内，尽量达成价值的共识。优先保护舆论监督应该有一定的共识度，而不是完全凭法官的想象，要符合社会的需要。

　第四，要有充分的说理论证。方法论的理论中，说理论证也在不断发展完善，一些学者如阿列克西等已将论证理论系统化，已经日益成为方法论的重要环节，但论证不是方法论的独立一部分，而是伴随着每一个过程，比如确定大前提、小前提，进行法律解释、价值判断等。论证是让整个方法论能够得到准确运用的，始终伴随方法论的方法，而不是独立的，它是每一阶段都需要的。

第一节 价值导向方法的运用

一、价值导向方法在立法和司法中的作用

司法三段论的应用是法官推理过程的体现。由于近代以来的法治理想便是最大限度地限制司法审判中人的主观恣意、控制人自身的局限性，所以前人在讨论司法三段论时，都极力排除价值因素。然而，在司法实践中，要完全摒弃司法三段论中价值因素的作用是不可能的，其大前提的确定、小前提的认定、结论的推导无不渗透着法官的价值判断。究其深层次的原因：首先，立法本身就是一套价值观念的体系化；其次，司法审判是把法律中的价值观念具体化的过程。

（一）、立法中价值导向方法的作用——一法律行为理论为例

法律规范的结构是由行为要件和法律后果两部分组成的。立法者要确定法律对象、确认法律调整的行为内容必定首先要对行为要件加以确定。有观点认为行为要件部分乃是事实判断，是勾连现实生活中的事实的重要连接点，而法律后果才是评价，才是对行为的价值判断。然而，对于法律行为的成立要件本身的确定，其本质是立法者做出的价值判断。对这一点的特别强调是显示价值导向方法在立法中的基础地位，即价值导向方法贯穿在整个立法过程中。

判断法律行为成不成立的主体，不仅包括裁判者，而且包括立法者。虽然在社会生活中，裁判者是此项活动的主要担当者，但作为制度设计者的立法者同样也要对法律行为是否成立作出判断[3]。立法者在立法时需要决定社会生活中哪些行为可以构成法律行为，而哪些行为不能构成法律行为，这就体现了立法者对什么是法律行为，亦即法律行为是否成立的判断。立法者的判断集中体现在其如何设置法律行为的成立要件上，因为社会中主体实施的行为具有多样性，但立法者并不认为这些行为都可构成法律行为，而只认为那些符合一定要素或标准的行为才构成法律行为，这些要素或标准在法律上的表述就是法律行为的成立要件。立法者认为只有符合这些要素（亦即成立要件）的行为才构成法律行为，反之，则否。在立法者所作的此种判断的性质上，如果这些要素确（成立要件）属立法者如自然科学家求真般的从法律行为的本质中发掘出的客观事实，则立法者决定哪些社会行为可构成法律行为的判断过程就属于事实判断的过程。然而，我们却非常遗憾的发现，无论是从历史发展的角度来看，还是综观同一时期不同国家或地区的立法规定，足以使社会行为构成法律行为的那些要素，即法律行为的成立要件差异显著。可以说，成立要件的设置鲜明的体现了立法者的主观意志，是立法者进行价值判断的结果[4]。

第一，由于不同立法者价值取向的不同，或者同一立法者在不同时期价值取向的不同，使得对同一行为能否成立法律行为的判断呈现出不同的结论。由此所决定，立法者对社会行为符合哪些要素就可构成法律行为的判断，亦即法律行为成立要件的设定不能不存在差异。可以说，以某种要素或标准而非以其他要素或标准作为法律行为的成立要件，完全是立法者选取的结果。详言之，虽然合同的成立要件一般被表述为“当事人意思表示一致”，但如何才构成“意思表示一致”完全委诸立法者的意志。由于意思表示一致取决于受要约人同意要约的内容，而立法者对何者才构成“同意”有生杀予夺之权，在此一过程中，鼓励交易的价值观将会影响立法者对达到“同意”的要求程度。立法者的价值取向直接影响了法律行为成立要件的法律设置。

第二，既然立法者的价值取向直接影响到法律关于法律行为成立要件的规定，也影响到立法者对哪些行为可以构成法律行为，即法律行为成不成立的判断，这就说明，对立法者而言，法律行为的成立完全是一个价值判断问题。由此也可以看出，法律行为的成立要件与法律行为的关系，完全不同于客观事物的成立要件与客观事物之间的关系，在客观事物中，事物的构成要件与该事物之间具有一种内在的、必然的联系，对该客观事物而言，其成立要件具有一种不以人的意志为转移的超越时空的唯一性；构成要件不仅是必须具备的，而且是惟一的，它只能通过求真而获得。而对法律行为而言，被某一立法者选定后的成立要件固然为该法律行为之成立所不可或缺，但这些要件不是惟一的，而具有被选定的、可因人因时而异的属性，即所谓的“主体相对性”，立法者选定的成立要件与法律行为成立的联系既非内在也非必然，而是具有一种被人为牵连的偶然性，因此，由法律行为成立要件的具备这一因并不必然能推导出法律行为的成立这一果，而只是立法者认为在这些成立要件具备时法律行为就应该成立了，所谓“当事人意思表示一致，合同成立”，毋宁是“当事人意思表示一致，（立法者认为）合同应该成立”；而所谓法律行为成不成立的问题，则是（立法者认为）法律行为应不应成立的问题。

第三，成立要件是构成某一法律行为所不可或缺的，使得法律行为与其他行为得以区别开来，它就是法律行为的基本内核。事实上，法律行为的成立要件与法律行为是貌离神合、形二实一的，我国学者也指出，“法律行为的成立要件与法律行为的定义有着内在的联系，而法律行为的定义不过是对法律行为成立要件或构成要素的概括[5]”。不过，对客观事物而言，由于其构成要件只存在着惟一正解，因此通过求真发掘出其要件即可获得关于该事物本质的认识，而法律行为的成立要件具有被选定的性质，因此法律行为是一个被建构的概念，其内涵如何，端视立法者如何选定其内核、成立要件而定，虽然各国大都使用了法律行为、合同等术语，但这些概念的内涵实际上是存在着差异的[6]。

（二）、司法层面上价值导向方法的作用

从立法与司法的关系来看，立法者当然希冀其所立之法律能在实践中，特别是在法院的裁判中得到贯彻，近代社会的政治哲学就将法官的角色定位于实施立法者的意图，而不是按照自己的平义理解来实施、修正、甚至篡改法律[7]，因此，司法审判本身就是将法律所包含的价值观念具体化的过程[8]。在审判过程中，常常为审判者所倚重的法意解释就充分体现了这一要求，因为法意解释方法的运用，其目的就在探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的。

虽然在法律推理中尽量排除价值判断的作用以获致判决的客观化，是近代以来人类矢志追求的目标，但令那些视裁判过程为自动售货机运行的观点持有者遗憾的是，无论是形式的法律推理中，还是辩证的法律推理中，都无法绝对的排除价值判断的作用，[9]法官都必须进行价值判断。

在法官构建司法三段论的过程中，其价值判断是如何作用于其中的？法官运用司法三段论的目的，是为了推导出具有合法性、正当性的司法裁决，这需要合理、恰当地构建大、小前提。构建小前提必须要进行两个步骤：第一，需要对案件事实进行认定，这需要借助对证据的判断；第二，需要对已认定的案件事实进行司法归类，这就必须与大前提的构建相结合。换言之，司法的每一个过程都伴随着价值判断，不是简单的就是逻辑的展开。三段论注重逻辑，但实际上，无论大、小前提的确定，还是二者的连接都有价值判断的问题[10]。法官构建大前提的过程，就是现代法学方法论所称之为找法的过程。找法的结果通常有三种可能情形：第一，有可供适用的法律规则；第二，没有可供适用的法律规则，即存在法律漏洞；第三，法律虽有规定，却因为过于抽象而无法直接予以援用，还需要加以具体化无论何种情形，要找到可供适用的法律规则，都必须运用法官的价值判断。当大、小前提存在的情形下，法官应用推理规则推导出某一结论后，还需要对此结论进行能动性的反省，即根据法官的价值判断去审视该结论是否具有可接受性。

二、价值导向方法在我国司法实践中的应用

(一)、我国司法现状中的价值判断混乱

莫兆军原系四会市人民法院审判员。2001年，莫在审理一起借款纠纷时，依“谁主张，谁举证”原则，判处持有借条的原告李兆兴胜诉。被告则声称，“借条”系原告等人用暴力手段强迫签署的。莫对被告的辩解未给予足够重视，对可能存在的刑事罪案也未移送公安处理。此案下判后，被告人中的张坤石、陆群芳夫妇在四会市人民法院围墙外服毒自杀。两被告人死亡之后，引发各界关注，舆论压力随之而来。四会市公安机关很快就查明李兆兴起诉所持的“借条”确是暴力得来。李伙同冯志雄劫取了张小娇携带的“国有土地使用证”后，又持凶器闯入张氏一家的住宅，胁迫张坤石、陆群芳、张小娇写下了“借条”，事实上“借款”行为子虚乌有。莫兆军因此被检察机关以涉嫌玩忽职守罪立案侦查，后又被诉至法庭。

2008年1月6日，唐山市古冶区毛山村村民祖某驾驶大货车在兴隆公司厂区内不慎撞坏了煤气管道，还撞断了3根高压电杆，高炉因此停产。兴隆公司遂向滦县法院提起诉讼，要求祖某赔偿损失109.8万元，祖某不服随之提出反诉，要求兴隆公司赔偿因私自扣押他货车造成的营运损失、车辆折旧、所交保险费等等。2010年1月13日，滦县法院作出判决，原告（兴隆公司）赔偿被告（祖某）各项损失约81万元。兴隆公司先上诉后申诉，穷尽了司法救济途径。唐山中院两次审理，两次都维持了原判[11]。主审法官周某坦言，正是因为莫兆军案的严重后果让他对于祖某的妻子到法院“不走、哭、四处串门、找领导”感到“受影响”。

可见“闹讼”的基本特征就为了直接维护稳定社会，片面强调社会效果，法官在做出司法裁判过程中没有坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的价值取向。这种价值取向将导致法律虚无主义，因为事实上体现了法律价值的法律规范已经形同虚设。

在我国现行的司法体制下，法官不仅没有生活在一个相对宽松的法治环境中，而且还和各种外在的势力纠缠在一起，在各种权力和利益的博弈中寻求法治的均衡，以使法院作出的判决能为社会所接受。对于司法权的这种异化，学界将其形象的比喻为“司法权力的地方化”。在司法权脱离了国家属性而沦为地方权力的附庸之后，对地方利益的保护和偏爱便是一种客观的事实，这也是备遭学者诟厉的在司法中存在“地方保护主义”之源。今天，“依法治国，建设社会主义法治国家”已被写入我国宪法，我国正处于人治向法治过渡的社会转型期。法治在某种意义上说就是规则之治，在司法活动中贯彻落实法律规则是司法的职责。美国学者朗·富勒认为，法律可以被广泛地视为一种“使人类行为受规则统制的事业[12]”。法治在某种意义上说就是规则之治。近年来法院司法改革和关于司法理念的讨论，也向我们传递着这样一个信息，现代司法应当关注程序公正、法律真实、普遍正义，法官应当通过司法活动“建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的准则”，也就是说司法要做好规则之治。

由于具体案件的事实认定和法律选择都具有不确定性，因而根据法律宣示的价值标准势必要在司法活动中得到充分体现。这是因为，一旦司法人员按照其它价值标准选择事实而将这种事实当成法律事实，按照其它价值标准选择法律而将这些法律当成司法演绎推理的大前提，则会带来司法判决中的价值混乱。因为如果价值标准不一致，那么各方在各自立场上寻求意义实现的过程中必然会做出不同的价值判断。在司法活动中，如果存在这种情况，必然会导致人们对不同价值判断下认定的法律事实和适用的法律规范有冲突，导致互不承认、互不接受，最终引起更多的社会冲突，制造更多的体制性问题。司法判决中的价值标准应当是法律领域内的标准，而且这个标准应当体现在司法过程和司法判决中，因为司法判决的根据是认定的法律事实和选择的法律规范，不考虑司法过程是不足以保证司法判决的可接受性的。

(二)、原因分析

司法独立作为近代资产阶级革命以来被人们普遍承认和接受的一大司法原则，已经成为人们评判现代司法制度优劣及合理与否的重要标准。客观地说，司法独立是当前中国司法改革进程中耗费笔墨最多的一个实践和应用领域内的难题。形成这一难题的因素可以大致梳理为：

第一，中国在近代以前没有司法独立的传统。司法隶属和依附于行政是中国古代法律制度的一大重要特点，行政长官兼理司法一直持续了两千多年。因此，中国法律文化传统中不可能形成和产生司法独立的精神，中国百姓所关注的更多的是“天理、人情、王法”，他们对司法裁决形成的过程及其合理性与科学性关注甚少。因此，司法独立精神在现代社会缺少必要的法律文化底蕴。

　　我国传统司法文化中向有“重实体、轻程序”的思想，司法者往往更为追求案件的实体公正，客观真实，关注在司法中考虑民意对于裁判的意见。然而限于个体认知能力的有限，司法技术的有限，客观真实与实体公正、实质正义往往又是司法能力所不逮的，这样法官的个人因素（包括司法经验、社会阅历、价值取向、廉洁与否等）就在司法决断中发挥着决定性作用。由于法官自身情况千差万别，在处理同样案件中就可能因法官个人判断、好恶的不同而出现不同对待，这导致的一个后果就是司法不能通过纠纷解决过程对立法规则加以明确化和精细化。贺卫方先生将中国传统司法称之为“卡迪司法”（指称那种就事论事，完全不考虑规则以及依据规则判决的确定性的司法）。文化传承具有巨大的历史惯性，表面制度的改变并不意味着操作新制度的人们文化观念的改变。

我国当代法官实际上就深受这一传统司法文化的影响，在司法理念上表现为孜孜以求的是案件的实体公正与客观真实，而忽视程序公正与法律真实的重要性；而且民意（往往是通过新闻媒体对案件提前介入报道反映出来的民意）在裁判中常常成为影响决断的重要因素。而这一理念和思维极易导致法官的非理性，促使法官在“考虑裁判所可能造成的政治、经济后果和社会影响”时，“去迎合特定形势、原有社会秩序、传统文化的需要而对法律进行变通的适用甚至是偶尔的违法司法。[13]”

第二，随着近代中西法律文化的冲撞，司法独立的概念才由学界逐渐引入政治舞台。但中国传统法律文化的抗干扰能力和近代中国社会频繁的权力更迭，使司法独立最终难以形成自己特有的品格。

第三，建国初期，由于我们对国内阶级力量对比关系的错误估计，导致了“反右扩大化”、“大跃进”和“文化大革命”等一系列左的错误，在阶级斗争扩大化的特定历史背景下，司法独立的思想被当作资产阶级的精神垃圾而遭到清理；同时，在法律政策化和工具化的思想指导下，司法判断过程的技术性和科学性倍受鄙夷，司法独立的制度形同虚设。

第四，建国以来，我国法院机构的设置完全依附于行政区划的范围，实行“块块管理”。地方各级法院的党组织受同级地方党委领导；法院的干部归同级党委及组织部门挑选和管理；院长和审判员由同级人大及其常委会选举和任免；财物由同级人民政府及其财政部门批拨。法院的人、财、物全归地方管理。最终导致“地方法院真正成为地方的法院，而不是国家设在地方的法院，使审判权的行使地方化。”

第五，法律规则自身的缺陷——来自于立法的因素。法律规则也是由人制定的，由于立法者的非绝对理性，以及社会生活的发展变化，导致法律规则的以下缺陷和不足：其一是不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而，适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果却可能是不公正的。因此，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义；其二是不周延性。完备的规则体系是法治的前提，但立法者不可能预见一切可能发生的情况，并据此为人们的行为设定规则，必然导致法律中留下缺漏与盲区；其三是模糊性。法律是以语言作为载体的行为规范，由于词语的有限性，常常不得不使诸多客体由一个词语来表征，这就使语言具有极大的歧义性。在许多情况下，立法者只得求助于模糊语言的手段来表达只可意会的立法意图，这便造成了法律的模糊性；其四是滞后性。法律一经制定便具有相对的稳定性，而其所调整的社会关系却是变动不居的，因此，法律与其调整的社会生活条件便存在或多或少的脱节现象[14]。正是由于法律规则的这些缺陷，当司法实践中法官遭遇国家制定法的真空地段、模糊地段或滞后地段时，法官就有可能突破规则自己“造法”。

第六，乡村社会的特殊制约——来自于环境的因素

我国有着巨大数量的农村人口和广阔的农村乡土社会，在乡村社会中产生的纠纷是基层法院诉讼案件的重要来源。由于纠纷（一般以借款、山林土地权属争议、离婚、赡养等纠纷为主）大都发生在熟人之间，而且农村当事人基于文化水平和可获得律师帮助的途径有限，对于程序严密的司法活动常常无所适从，如不能理解举证期限，不懂得如何提供证据等等。然而，正如系统的结构决定功能，法官判案作为一个系统，要维持住系统本身的正常运转，就必须与系统的目标一致，否则可能发生系统的紊乱。在这种情况下法官的首要任务就是能够有效地处理案件，这就使得解决纠纷、息事宁人成为基层法官的首要关注，否则将会引起系统的紊乱，从而引起社会的冲突与混乱。

此外，农村乡土社会的特殊性还在于，在这个社会系统中，乡规民约、风俗习惯与国家制定法共同作用于乡村社会，而且前者发挥的作用往往更为巨大，而二者间还存在着许多冲突之处。这也决定了法官在处理案件时，不得不考虑乡规民约，风俗习惯的巨大制约力量，不得不小心翼翼地穿行于制定法与习惯法之间。

第七，日益严峻的信访局势——来自于法院外部的因素

　　信访制度出现于新中国法律传统，是新中国法律制度合法化中的一个环节，有着深厚的社会基础和意识形态基础。随着近年来信访制度重要性的不断被强调，以及通过上访确实使部分问题得以解决，与之对应的是司法程序的繁琐、缓慢，使得“上诉不如上访”的观念获得越来越多老百姓的认同。信访所关联的一个重要问题就是社会稳定，因为当前各级政府的第一政治目标都是发展经济，社会不稳定必然影响经济发展，而大量的信访以及滋生的群体性纠纷自然是影响稳定的重要因素，不由得各级党政机关不高度关注。司法中的信访问题自然也是党政领导关注的重要一环。于是乎在各地普遍存在的“为经济保驾护航”的口号下，法院自觉或不自觉地去变通法律的适用，或背离自身角色要求，刻意追求纠纷的解决。如近年来的集体林权改革过程中，山林权纠纷不断增多，并引发大量群体性纠纷、上访，当纠纷发生时，法院林业庭法官常常被列为党政部门组织的纠纷处理小组的成员之一，提前介入纠纷的处理，这当然违背了法官的角色要求，但似乎又成为一种令法院无奈的惯例。

第八，提升法院形象和公信力以及避免缠讼的需要——来自于法院内部的因素。

　 在“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的影响下，社会治理对法院依赖空前增强，但也正如美国法学家德沃金所言：“任何国家部门都不比法院更为重要，也没有一个国家部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解。”由于寄托了社会的太多期盼，司法公正、司法效率以至于司法腐败问题会成为社会关注的热点问题。为了树立法院的良好形象，提升公信力，以及避免因当事人缠讼给法院正常工作带来的影响(生长于信访制度土壤中的缠讼，虽然在我国正处于社会转型、国家着力建设法治社会的社会背景下，拥有传统“青天意识”的老百姓却没有迅速转变意识，“他们按照信访制度的惯性思维向转型时期的法律体制寻求保护时，缠讼几乎是不可避免的”。缠讼使得法院不得不安排专人负责缠讼人员的接待，在有关机关的干预下司法程序还有不断被启动的可能，造成司法资源的极大浪费。)法院就不能不考虑社会的评价，不得不考虑从缠讼的被动局面中解脱出来。而最佳的选择就是司法为民，为公众提供“价廉物美”的“司法产品”。为了使这一目标得以实现，法院会倡导法官加强调解及服判息诉工作，或者更进一步地将诉讼调解率和服判息诉率列入考核指标，敦促法官在诉讼中发挥个人智慧和魅力，运用调解艺术让当事人“化干戈为玉帛”， 使案件得到“圆满解决”，通过说理释法使当事人息诉止访。在这一思想的主导下，法官对调解的关注力自然加强，而良善的法官还会更进一步，主动为当事人权衡诉讼成本，我们前面提到的苏建新就是这么一位良善的法官，他通过当“泥瓦匠”的方式，巧妙地弥合了邻里间的隔阂，当然他的做法从严格意义上来说并不符合法官的制度角色以及规则之治的要求。

（三）、正确价值导向与政治的关系

事实上，法律与政治的关系一直很密切。法院实践和法理学在不同时期适应新的政治体系，并接受已经改变的事实与政治或社会的价值观，这并非一个罕见的过程。但是它与历史政治的关系却常常导致恶法的诞生，导致司法过程的异化。

以历史的观点来看，使承继的法律规定适用于新的事实、调整问题以及已经改变的价值观似乎是法律工作者在理论和实践中的长期任务。这意味着法律工作者既不能沉迷在对非政治的法律适用的幻想之中，也不能使自己完全沦为政治考量的实现工具。因为对非政治的法律适用的幻想。在各种教科书和手册中，方法上的论证模式从表面上看似乎是法治国家的法律适用的客观的可靠工具，殊不知这些模式常常使法律工作者成为添加的魔术师，而不是忠实于法和法律进行解释的仆人。属于上述模式的，大约有“客观”解释；“具体秩序思想”；“具体——一般”概念；从“法律思想”、事物的“自然”、机构组织与法律规定的“本质”、甚至法律秩序的“客观精神”诸如此类中推导出法律后果的“典型的”法律发现。其共同之处在于试图将解释者的主观价值观转换为科学确定的客观的法律内容。人们很少以批判的眼光去分析这种在学术研究和实践中根深蒂固的论证模式^[15]。

而对于政治来说，法首先是政治共同体用以安排、调整和形成（重构）人类共同生活的必要组织和统治工具。正如魏德士所说：“如果政府要重新安排特定的生活领域，那么典型的工具就是法律。^[16]”任何法律的诞生都离不开以法律规范的形式得以巩固的政治的形成意志。法律规范应该实现政治的秩序观和价值判断，这反映在所有生活领域中。法律的创建目的反复地转化为形式主义极强的程序规则，并以此作为外部的掩饰。法律适用形成和调整国家和社会的政治功能，并未被法律适用者重视或者根本不被察觉。

国家政治价值观的内容和活力则比有关法律条文的变化更加迅速，以至公民价值观与法律规范的价值标准之间常常出现紧张关系。社会中出现的价值多元主义本身一方面为贫民创造了尽可能大的自由空间。另一方面，它使世界观不同的、政治和社会团体受到法律的约束，即一场持久的“权利斗争”。这场持久的观念斗争使反对者两极分化并导致一切重要的社会过程政治化。它逐渐削弱普遍的价值确信（“基本价值”），而宪法基本法正是将这种价值确信作为基本权利的前提^[17]。这就是在宪法获得政治价值的合法性之后，这些价值转变成了法律基本价值，具有了稳定性。任何真正的国家形式都要以物质性政治价值的稳定存在为前提，由此国家共同体的信仰被合法化并得到尊重。这样，任何政治国家形式才有了超越物质的（意识形态）基础。司法腐败和肤浅的政治导向都是对法律价值的否定，使得法律价值判断失效。这样的后果是严重的，应当引起警惕，因为一旦法律基本价值不能在司法判决得到体现，那么就会有其他价值取而代之。

当前中国司法环境并不理想，重要表现就是存在诸多干扰性的价值判断标准，而且每一种干扰性的价值标准都有其深刻的传统渊源和社会根由。我国是党政混合治理结构，具体表现在各级政府的价值判断标准要和党的价值判断保持一致，这种结构就决定了政府的功能是为了实现党的目的。我国的司法机关目前尚未取得独立地位，尤其是法院受制于政府，受制于党的组织系统。这种权力结构造成了政治价值与法律价值不分，或者说在强调法律价值的时候经常会被政治价值越俎代庖。这种司法环境的缺陷在于它容易滋生腐败和价值虚无主义。一方面，作为社会正义的最后国家机构的职能被过分分散，司法权威被削弱，而投机者和资源掌控者的活动空间则不断扩大；另一方面，随着评价行为主体的多元化，评价行为的价值导向不明确，司法判断就成为了解决生活冲突的低层次的方法，我国出现的“闹讼”现象就是其中的表现之一。这是我国司法判决容易偏离宪法确立的伦理性价值追求的根本原因。坚持法律的价值导向思维方法是彰显司法独立本身所具有的制度优势的必然选择。

我国目前的很多司法判决不具有可接受性，因为其价值判断是政治因素、权力和官本位立场的，是独白而非各个社会主体之间的有效对话体现出来的价值判断。这种司法判决的错误之处就在于司法机关没有普遍可接受的按照法律价值标准进行法律判断，因而没有正当性和合理性。法律价值的合理性在于它的公众认同性，它能使法律价值判断具有普遍可接受性。如果司法机关不能严格坚持法律价值判断，则会令公众无从选择行为的价值标准。因此，在整体社会结构复杂，人文环境和制度环境不良的情境下，要实现法律在规范人们行为过程中的目的，就应当在法律事实认定和法律选择过程中坚持法律价值判断，弥合中国法治环境下的思维裂缝，使司法判决具有可接受性，从而产生事实性的力量，最终实现将中国建立成民主法治国家的伟大目标。

结语：众所周知，在事实判断和价值判断之间存在逻辑鸿沟，因为事实和价值之间存在休谟问题，即从事实并不能够推导出适用的应然性的规范选择的标准。要填充起事实和价值之间的鸿沟，有两个前提需要得到承认：一、事实判断中存在价值导向，这个价值内容被规范判断中的价值内容涵摄。二、价值判断中的价值标准是具有共识性的，价值判断是可普遍化的。在法律领域中，第一个前提不解决，法律论证过程中内部证成无法实现；第二个问题不解决，法律论证过程中的外部证成无法实现。这也就意味着司法过程和司法判决不具有可接受性。

法律规范所彰显的价值按其在个案中的重要性加以选择，其重要性体现在这些不同的标准在具体案件中所起的作用上。由于法律的基本价值必须坚持，因此与法律价值吸收之外的政治价值、伦理价值、美学价值等应当在正常社会状态下的司法过程中不予适用。三段论体现了价值的中立判断，其工具性意义巨大，但是在具体的个案中，法官常常遇到利益冲突，需要在利益冲突中通过价值取向做出选择。三段论一旦被赋予内容就成为说理论证的一种方式，这个过程也就是价值判断的过程。

“依法治国”的入宪表明了国家统治者建设法治社会的信心和决心，司法也应当具有一定的前瞻性，应当更多地关注如何落实规则，如何通过法院的专业化活动来保证在日常生活中形成规则，最终实现司法所追求的各项价值目标。法治社会中法院作为一个终极解决纠纷的机构，它所提供的应当是“公共产品”，而不是“私人产品”，司法资源的稀缺性决定应当通过规范的司法为社会建立一个普遍遵守的规则体系，使立法者的意图得以实现，使法律的各项价值得以衡平的实现。

法律价值体系是为赋予构筑社会秩序的行为以动机而存在着的，它具有统一、协调、平衡多宗社会价值体系的力量。法律价值既是人们解决社会价值冲突的规范基础，又是人们在公共领域进行法律对话的产物^[18]。我国的法律价值体现在宪法和基本法律的原则之中，也就是说，司法活动和司法判决均应当以宪法和基本法律的原则所体现的价值标准作为价值判断的依据。