法律类型化思维法（上）

2014-12-15 21:51:22 作者：张存为等 来源：http://binfengz.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

对于法及法学而言，更重要的是那些自始就包含规范性因素的类型。

类型与具体事物的趋近有关。

——卡尔·拉伦茨

事物的本质的思考是一种类型学的思考。

——阿图尔·考夫曼

概念与类型，通常被认为是两种不同的思维方式。在德语中，概念的对应词是“derBegriff”，意思是详尽地描述对象的主要特征，借助概念，人们可以将特定事物归于或者不归于该概念之下，概念是一种归类思维。如果A有a,b,c三个特征，而且只有A有a,b,c三个这样的特征，那么A就是一个可以被定义的概念。遇到有事物具有a,b,c三个特征，那么就可以判定该事物为A。一个概念的主要特征是固定的，因此，不存在或多或少程度的问题，一个事物是A或者非A，不可能是比较A或者比较不A。但是，我们知道在实际生活中不是这样的，一个事物常常在程度上是有强有弱的，并不是那么容易被归类的，比如颜色、亮度等等一些感官方面的感受，我们可以说比较亮，比较高，比较红，比较没有那么亮等等，这时候，亮、红、高就属于一个类型，类型属于不确定的概念[1]，其一般具有有层级性、边界的不明确性和组成分子的不固定性三个特征。抽象概念可以精确地详述其固定的组成特征，而类型概念下，却容许有许多不同的特征组合，它们之间呈现出来的是相同的意义，因此，对于类型我们是无法定义的，只能基于相同的意义把它们描述出来。对于类型，判断一个事物是A或者不是A，我们只能基于相同的意义、相同的本质考虑，类似地认为是A或者不是A。

在法学上，借助概念与类型的思维方式，如果法律规则是以抽象概念来描述的，那么，在法律适用中，就可以将符合法律规则事实构成要件主要特征的案件事实涵摄，进行演绎，得出结论；而如果法律规则描述的是类型，就需要比较案件事实是否蕴含与法律规则同样的意义，是否符合该法律规则规范的目的，而将该法律规则类推适用到该案件事实。在立法上，类型是很普遍的，因为，立法就是为了规范我们生活中的各种权利类型，评价其价值，制定应遵守的法则，对于违反法则的不法类型进行否定评价和制裁。可见，在立法上，类型化思维作为一种价值导向的思考方式，能够保持法律规范的开放性和确定性的良性平衡。在司法过程中，法律利用类型而非概念来描绘案件事实的特征，在努力塑造事件类型时，能够是司法裁判寻找到适宜的评价观点。

总之，类型化思维在立法和司法过程中都具有概念思维不可替代的功能，因此有认识和研究的必要性。在我国部门法学与基础理论法学脱节的现实背景下，利用类型化方法解决二者之间的鸿沟是可行的，因而对类型化方法予以考察研究具有重大的理论意义和实践价值。本章就是通过考察类型化学说，归结类型化理论，并通过对类型化思维方法的应用过程——类推的深入探讨，来说明类型化思维方法是法学方法的基本方法之一。

第一节西方学者的类型化思想

类型化是一种研究问题的方法。在方法论上, 其从上个世纪前半叶就从大陆法系流传开来。它是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分, 是对具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象按照一定的标准进行分类而形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型组成的类型体系[2]。

实际上，类型化在内涵上与分类上是一样的。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的, 所以，德国法学家考夫曼( Arthur Kaufman) 强调：对事物的本质的思考是一种类型学的思考。格雷说：分析法学的任务就是分类,包括定义,谁能够对法律进行完美的分类,谁就能获得关于法律的完美的知识[3]。类型化能够弥补法律概念抽象化的不足。如拉伦茨认为, 当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式就是类型[4]。

法学的本质是一个认识世界然后规范世界的过程,认识世界是一个从具体到抽象的过程,即从经验到概念的过程；而规范世界则是一个从抽象到具体的过程,即从概念到经验的过程。这两个过程皆离不开类型化的方法。在前者,类型化的方法功能主要在于提炼概念；在后者,类型化的方法的主要功能在于解释概念(解释法律)[5]。所以类型化是从功能的角度来分析事物的方法,它是一种手段和研究的方法，是对分类进行制度化的研究方法。

在法律思想的历史进程中，对于法律这种规范到底应该采用什么样的态度，大体有三种：理念或自然之性的角度，强调价值判断；规范本身的角度，强调规范本身，否认价值在认识法律中的必要性；社会规则的角度，强调社会效果而价值中立。由于存在不同的态度，因此产生了争论，最终又有了认可他种观点中的合理性的融合性态度。这种态度产生的新学说中，也产生了一系列新的认识法律这种规范的新概念、新方法。比如，法学方法受利益法学影响，认为价值判断应当作为一种要素包含在法律规范和法律判断中，开始了寻找价值判断客观化的方法的尝试^[6]。类型化思想正是在这种背景下产生的，经过马克斯·韦伯、阿图尔·考夫曼、卡尔·拉伦茨等人对于类型化的阐述，已经发展成为“掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态^[7]”的一种重要思考形式。本节将尝试梳理和刻画韦伯、考夫曼和拉伦茨三位学者在类型化思想与理论上所建树的知识图象。

一 、韦伯的类型化思想

韦伯的法律类型思想，是其法律思想最富特色的方面。作为其基本方法论范式，韦伯从提出“理想类型^[8]”这个基本概念出发，通过对社会行为进行理想类型的分类，构建其社会理论。

（一）.“理想类型”提出

在类型化方法提出之前，人们认为可以在一种具有形而上学的有效性（如自然法学派）和数学形式的完备性的概念体系（如分析法学派）中，实现对整体认识对象的一种完全“客观”的一元论认识。韦伯认为人们对客观世界的认识虽然是通过概念获得的，但人们意识中的世界不过是概念重组的一种建构，而不是“机械的摹写和照相”。进行社会科学研究的主体不可避免的有着不同的动机，同时研究对象本身是无限多样的，因此，社会科学中的概念必然无法完全重现全部的具体现实。而且，要实现对某一认识对象完全客观的认识的目标，所有的因果关系都必须被设想为“给定”和假定为已知的。但是如果这种认识能力为人的有限心智所限，那么抽象理论就不会有丝毫的认知价值了。所以，社会科学的研究只能说是参照了一种思想类型，使具体认识对象的关系特征实际的变成清晰的和可理解的。

（二）.“理想类型”的内涵

一种理想类型是通过单方面的突出一个或更多的观点，通过综合许多弥漫的、无联系的、或多或少存在的、偶尔又不存在的个别现象而成的。因此，韦伯的“理想类型”是一个纯粹的概念，它通过强调具体现象中的某些成分而撇开一些不相关的因素，从而使自己提升为一种纯粹的、无矛盾的思想秩序或思想图像。无疑，它是一个“乌托邦”。但是它能够克服过于个性化的认识方法而造成的局限，又能够克服过于抽象化的认识方法而造成的空洞，因此能够产生相对而言更为恰当的认识。

通过可能性的“类型”考察现实性“事实”，正是为韦伯“理想类型”方法的特别之处。“理想类型”从众多的现象和事件中抽象而来，提升为概念之后再解释现象和事件，在这个过程中发现理想和现实之间的误差，进而根据现实修改理想，最终接近现实，使得现实得以呈现。“理想类型”的内涵包含三层意思：

第一、“理想类型”是一种“可能的模型”。“理想类型”是一种主观思维建构的工具，目的在于给出关于被研究现象的特定方面(过程、要素、联系等)的“纯逻辑”类型，以便把握其准确特征和属性；同时也为被研究现象规定一些特殊形式的“标准”，据此对被研究现象做出比较、分类和判断。

第二、“理想类型”是一种“逻辑模型”。作为一种认识方法，它指的是存在的某种“可能”，这种“可能”既源于对现实的某些认识又不完全与现实重合，又是在现实表象基础上的一种合乎逻辑的理论上的推导结果。人们之所以能建立“理想类型”，是因为社会科学的对象是有意识的行动者，他们的思想、语言、行动都有一定的规律可循。因此，作为社会科学对象的人也就能够对自己和他人的行动加以解释并做出适当反映。理想类型也不是随心所欲的虚构，它体现着某个时代社会文化现象的内在逻辑和规则。

第三、“理想类型”是一种价值无涉的“可能”。韦伯认为，我们所谓的理想类型……和价值判断没有任何关系，除了纯逻辑上的完善外，它与任何形式的完美毫不相干，它之所谓“理想的”，并非指是人们所希望的、最好的，只表示某种现象是接近典型的。因此，他认为研究主体的主观干预不应当发生在客体自身显示的过程和倾向中，就是要求研究者在这一过程中保持价值中立性。

第四、“理想类型”面向的是多元和开放的“可能世界”。韦伯所主张的价值中立是一种对不同价值认识的开放的态度。正因为保持了价值上的中立，研究者才能以更公平的眼光去包容各种基于不同价值关联下对“理想类型”的修正，而这种修正是不同价值立场的人在努力寻找物质的内在合理性的过程，这使得“理想类型”更为接近客观。因此，理想类型是研究者看待历史现象的一个角度，而不是某一种价值模式的标榜。理想类型是研究者从自己最为认同的问题意识与价值关怀出发，预设自己透视的客观现象的“理想类型”，从而展示出研究者对问题的深度拓展。

二 、考夫曼的类型化思想

考夫曼的类型理论在一定程度上对法学理论进行了祛魅，因为长期以来认为事实可以被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格^[9]。考夫曼的类型论将事物本质、类型、类推与整个法解释（立法、司法）过程联系起来，是法解释的新思维^[10]。

（一）、类型理论存在的必要性

考夫曼认为法律规范不能从自身产生法，必须与存在对应时才能产生真实的法。而生活事实又必须与规范相对应而调适。一个规范命题与一个事实命题只有存在内在的可等置的因素，才能够对判决的正当性进行合理的解释。在规范对事实、事实对规范的调适中，事物本质的推论起到了关键作用^[11]。考夫曼强调，对事物的本质的思考正是一种类型学的思考。由此也可见，他解决的基础问题是“规范与事实之间是如何连接的^[12]”。

（二）、类型理论的内容

1，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在的类推”意义上展开其论述的，即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式；同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，抽象出规范的形式^[13]。

2，事实与规范联结的方法是类推。以法律推理为例，传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方法，在事实与价值掺结的意义上是可能用来解决方法论问题的^[14]。类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不会给法律适用造成不妥，这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此，通过对事实加以抽象（归纳），与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的^[15]。

3，事实与规范联结的中介是“事物的本质”。要彻底祛除“休谟问题”带来的困扰，依考夫曼之见，从“事物的本质”出发进行思考是解决的办法，因为这样做就意味着我们同时一直就在事实与价值中，我们经历了“存在与当为无法解开的结构交错”^[16]。所以考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。

三 、拉伦茨的类型化思想

卡尔·拉伦茨是尝试将价值判断客观化的学者之一。他主要通过系统论述类型在法学特别是民法学中的意义来说明他的类型化思想的。

（一）、 “类型”的涵义

在拉伦茨看来，当一般性的抽象的概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多种表现形态是，大家首先会想到的补助思考形式是“类型”^[17]。作为对类型的一种语境性定义，他引用恩吉施在《具体化理念》一书中的观点：现代关于类型的见解，均以“类型较概念为具体”作为基础。具体说来，类型有三种理解方式：

（1）当我们说某人或某群人在特定情境下就会有某种典型反应，以致于我们可以准确预计得到时,这时的典型反应就是一种类型。

（2）当某处气候很典型，这种典型的气候在个别的地方也能通过其表现的诸多特征从整体上看能够归入某类气候时，这种气候就是一种类型。

（3）除了上述的由直观经验得到的类型，我们还可以由思想来掌握一些类型。即由具体事物中抽象出一般的特征、关系与比例，并赋予名称，这样得到的类似于（2）之所说的整体的形象，这也是种类型。

上述三种类型的涵义都给人一个相同的印象，即类型处于个别直观及具体的掌握“抽象概念”两者之间^[18]。这三种类型的涵义最终都是来自于现实。为强调这三种类型共同具有的现实性，拉伦茨特别指出韦伯的“理念类型”可能暗含的价值优越性。

（二）、类型在法学中的意义

在交易伦理或商业习惯中，存在大量的经验性的经常性的类型。法规范在援引这些类型，且没有抵触现行法的原则及评价基础时，才成为真正的法规范。因为这些类型已经具有了规范性质。这些类型兼具现实性和规范性，因此它们既能够描述某类人的社会角色，又能够对规范目的及其法律思想产生决定性的影响^[19]。在法学中，类型这种思考方式还能够用来详细描述某些形态的法律关系，尽管很多类型已经被法典用抽象式的概念特定规定下来，但是在法典概念式区分之外的社会关系上，类型仍然能以特定方式成为一种有意义的、彼此关联的现实约束^[20]。

法律关系的类型有别与规范性的类型，因为这种类型反映一种有意义的脉络关联。但是这种类型直接取自于法学，因此被称为“法的构造类型”。因其独特的整体性和要素可变性，构造性类型可以更好的解释个别规范的认识价值，同时具有能够规整整体“内在”的脉络体系的构建价值。

总之，在拉伦茨看来，类型与具体事物的趋近有关。因此，当抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握法秩序的内在脉络时，类型化思考却能够清楚显现包含于类型中的个别特征，认识到法律生活现实中的特殊层面。

其实，即使在罗马时代，也强调抽象的法律概念的危险，认为所有的概念、定义不足以适应形势迅速发展的需要，有的法学家甚至提出“一切定义，在法学上都是危险的”。^[21]所以在立法中，立法者在评价社会生活，规范社会生活时，避免抽象定义对欲规范类型的人为割裂，尽可能地描述之、类型之，建构完善的权利类型、不法类型，不但可以满足社会生活的发展变化需要，又可以实现法的稳定性。在司法活动中，就可以通过类推使法律规定适用于不同的但本质相同的案件中，保证司法利益的正确实现。从认识论的角度讲，世界上不存在完全相同的事物，至少他们在存在的时间和空间上是不同的；也不存在完全不同的事物，至少他们在存在这一点上是相同的。对于案件也是如此，不存在完全相同的案件，那么对于并不完全相同的案件如何适用到相同的法律规范呢？所以我们应从类型的法律思维模式来看待法律适用问题，将法律的规定看成是一种类型性的概念，在实际的法律适用过程中，之所以虽然存在有不同的案件却适用于相同的法律规定，是因为它们在法律欲规范的目的上、意义上是相同的。

第二节 类型化思维的界定

一 、类型化思维的哲学基础

自休谟以来，事实与价值的难题成为了哲学的核心问题[22]。众多伦理学家和哲学家都试图解决这个难题，然而对解决问题的结论人们却无法达成一致意见。事实与价值之间的鸿沟始终存在。在法学中，这种鸿沟体现在两个层面，即立法层面和司法层面。在立法层面，立法者的产品是法律规范，法律规范属于应然的范畴，但是这里的应然是如何得出的就成为一个问题。事实就是事实，规范就是规范，从实然如何前进而到达了实然？在司法层面，案件事实属于实然的范畴，我们又是如何可以将事实纳入规范的领域呢？这些问题的都来源于事实与价值的二分。事实与客观相连，价值与主观相连。然而这种事实与价值的截然二分就算在自然科学领域也未必能确定，如普特南所指出的：事实与价值二分本身是极为模糊的，因为事实陈述本身，以及我们赖以哪些是一个事实的科学探究惯例时，我们就已经预设了价值[23]。更何况法律是人造物，它自始就被赋予了实际的意义，具有价值承载功能。卡尔·拉伦茨对此分析尤为精辟：事实问题及法律问题以不可分解的方式纠结缠绕在一起，法官最后如何判断个别事件，在很大程度上取决于判断时他考虑了哪些情境，乃至于他曾经尝试澄清哪些情况；选择应予考虑的情事，则有取决于判断是赋予这些情事的重要性[24]。因此，建立与主客二分认识论基础上的事实与价值的二元观无法说明和描述真实的情况，也无法真正解决问题。

考夫曼认为，如果当为不含有任何存在的成分，以及存在不含有当为的成分，那么存在如何能够适应当为，即案件如何使用规范？我们如何能将应然与实然相互归类？这就必须借助新的分析方法，使得一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关系，必须符合规范；另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，必须符合事物。只有将事实与规范纳入一种关系，二者才可以相互澄清、相互沟通。基于此，涵摄模式的法律思维如果被理解为一种单义的、逻辑的三段论推理过程的话，那就无法解决实际问题。相反，如果将涵摄理解为“内在构成要件的类似推论”，那么法律适用的过程就是类推，是一种将生活事实与法律规范的目的论的程序中加以类比的过程。只有借助于类推，才能使事实与价值、实然与应然、事实与规范相互沟通。当然，类推的基础就不能够再以概念作为比照的对象，而应当是以类型为参照。

二 、类型化思维的特点

由抽象概念所构成的外部体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态，法学中就出现一种新的思考形式——类型。但是在我国学界对于类型化思维的理解和适用存在一些误解，例如将其简单定义为分类，这就是尚未明晰概念思维和类型化思维的区别。

抽象概念是界限分明的分类性概念，而日常生活中经常会对事物的归类在边界情况下陷入模糊，使得人们无法按照涵摄方式将小前提定义中的全部要素归于大前提中所描述的客体种类之中，即不能重现大前提的全部要素而使之涵摄于概念之下。问题的关键就在于抽象概念有其特定内涵。换言之，如果立法中或司法中能够明确概念，并且进入视域的客体在归入概念要素时也是没有争议的，那么就没有必要使用类型化思维。因为概念思维是人类对外界事物产生确定性认识的成果，不能因为对社会生活的复杂性和法律本身的价值型判断就一概否认了抽象概念存在的必要性。

那么类型化思维方式到底应该怎么去理解呢？它有什么特征？类型本身可以分类吗？要得到这些问题的答案，首先需要清楚类型和抽象概念的区别。

法律规定中有很多内容是不能被定义的，例如重要、依附、严重等感觉性的或程度性的内容，这些只能被描述，在适用时需要依据特定价值标准进行判断的表达方式即为类型^[25]。

相对于抽象概念所具有的同一性、固定性、封闭性和可定义性，类型的特性可归纳如下^[26]：

（一）开放性

1，类型具有是层级性。一个类型之内可能会有无数的层级的依序排列。特定类型内的各个事例的核心特征的强弱度是不同的。

2，类型具有边界不明确性、模糊性。因为类型之间的比较式次序使得其过渡是“流动性”的。抽象概念间相互分离，类型间却是相互联接的。因此类型被称为次序概念，而抽象概念有被称为分类概念。

3，类型的组成分子具有不固定性。判断一个现象是否归属于特定类型，需要通过整体的方式来确定。这个现象的具体构成要素对于判断它是否属于特定类型并不重要，它只需要符合类型的整体意义即可。

（二）意义性【的同一性】

类型的范围有边界的不确定性问题，但是依然可以区分出不同类型，设定其指涉的客体对象的范围，即认为同一类型的事物具有同一意义。需要补充的是类型中的事物之间是有程度上的差别的，因此这个角度上看，这些同一类型中事物之间拥有的应是相似性。

这种同一类型具有的同一意义显然是不能被必要构成要件特征来界定。如何把握这个意义呢?只能通过直觉。但是直觉并非诉诸非理性，而是说在判断某一现象的类型时，我们就是在对这一现象进行评价，而我们能够做出评价是因为我们是拥有“促使立法者联接此种类型与该当法律效果的”价值观点的。

（三）整体直观性

类型并无固定的组成特征，只是在各种特征组合中体现出某种意义。内部的种种特征构成一个有机的、相互依存的富有意义的整体。

可见抽象概念和类型都是反复存在，可以被重复找到的。类型和抽象概念的区别在于构成类型的不是固定必要特征，而是一个共同的意义。抽象概念通过精确列举固定的组成特征来定义。类型通过能呈现出同一意义的各种特征组合来标示出事物的不同。由于类型无法定义，因而只能诉诸于直觉整体性的关照。可以说，类型的精华就是在抽象的意义上相同，因此无法在物理特征要素上相同的事物或事态可因呈现出了同一意义而同属一个类型。

直观把握、感知不同现象程度上的比较性差别（相似性程度）和所有元素联接的有机的组合体的意义，从而判断出其所属类型。这一点与抽象概念的把握只需要判断某一现象是否全部具备对于概念所必不可少的全部要素区别显著。

总之，类型化思维是为了解决抽象概念思维的局限而发展出来的一种思维方法^[27]。即，立法上为求明确、安定，同时又规定受限于文字、已有认识，因而产生了“过度概念化”，这反而不利于法律目的的实现。法律作为重视“意义导向”的生活规范，更应关注的是“整体意义”的类型，而非关注物理特征的概念。法律本要借抽象概念达到安定性，最终却总是要在公平正义的目的下防止抽象概念以辞害意。

类型思考是一种价值导向的思考，它很明显的离开了分析实证法学“价值中立”的科学性态度。这种评价性的思考方式，一方面重新呼唤新的价值导向，另一方面则试图在谨慎的法律技术下维持法律思维的水准。

对于类型和抽象概念发生作用的范围，我们可以通过下表得到一个直观的认识：

阿图尔·考夫曼指出，在立法中，文字本身的模糊性和立法者想象力和预见力的有限性，类型化思维能够在立法时使立法者最大限度的标示出生活类型，使得评价的标准和方向得到形塑；在司法上，不断回到法律的类型背后的生活类型上。

类型化思维实质上也是处理涵摄模式不能处理从事实推导出价值的困境的一个必要设计。将法律设想为价值中立，它本身就是不能做到的，因为这有违法律存在的合理性。概念法学所强调的语言分析，其所分离抽象出来的关键性因素其实是融合了价值取向的。但是，如果采用科学主义的价值中立取向，否认概念背后实际上是存在一个立法者最初考虑的生活类型的规定的，这样无疑会导致理解的偏差和狭隘。因此，考夫曼说，在立法和司法过程中显现的是一个“从类型到概念，再从概念回到类型这样一种交互作用的辩证过程”。^[28]

三 、类型化的种类

对不同的现象可以进行类型上的分类，其根据在于不同的类型从直观整体上观照后，会呈现出不同的意义中心，这一精神核心虽然不能分明异常的将不同类型截然分开，但是却能够我们维持价值判断的一致性。根据拉伦茨的分析，可以将类型做如下分类：

（一）经验类型。其所指的是经验上的存在物，在现实中能够发现其样本，即以尽可能符合现实的方式掌握在现实中发生的现象为目标。又可以分为两类：1，平均的类型，又称经常性类型。例如某个地域的气候类型；2，整体性类型，又称形态类型。例如蒙古族的服饰类型^[29]。

（二）理念类型。这是一种人为创造出来的用以评价经验上存在物的标准，其所指的并非经验上的存在物。又可以分为两类：1，逻辑的理念类型。例如马克斯·韦伯提出的三种统治类型：魅力型、传统型和法理型统治。这种逻辑的理念类型的比较可以更好的理解现实生活中遭遇到的混合形式。2，规范的理念类型。当逻辑的理念类型经过价值评价被赋予规范上的意义，作为规范上要求去尽力实现或避免出现典范，则该逻辑的理念类型变成为一种规范的理念类型。^[30]

（三）规范类型则是将经验类型和理念类型相结合，将生活现象中的典型类型加以逻辑归纳、抽象出若干本质特征，并采取一定的思维方式加以构造而成，例如我国《合同法》分则规定的合同类型。

根据拉伦茨的分析，法学中的类型有三种：1，规范性的平均类型；2，规范性的真实类型；3，法的构造类型。

在以上诸多类型中，经验类型中的平均类型大体上代表了事物的某种通常状况，在司法实践中，司法官员的工作重点就在于对该平均类型的认知，并将边缘案件与通常类型进行比较以确定概念的边界。平均类型名义上为类型，但其具有封闭性，立法、司法实践的重点之一便是区分不同的平均类型，并辅之以与之妥当的评价的规范构造或符合这些区分的司法判断，因此这种类型可以称之为封闭式类型。经验类型中的整体性类型、理念类型和部分规范类型具有相同或者近似的特征，均强调类型的流动性和开放性，从而在不同的类型之间存在中间状态或者过渡形态便属正常，透过观察典型类型要素的增减、强度的变化、相互之间的关联，可以更好地认识生活现象的复杂多样，并作出相应的适当的法律调整，这种类型可以统称之为开放式类型。需要注意的是，概念可以透过选言式的连接，在一定程度上实现概念向类型的过渡，可以说，选言式的概念与开放式类型具有易行的相似性，其构成要素可以部分出现而不影响法律判断和法律适用的结果。另外，类型概念[31]中出现了可以划分级别的要素，使其与开放式类型的“或多或少”具有了相似性，尽管概念之内具有类型的基因，但类型概念依然是概念，在处理时应当特别予以注意，“对于这个类型概念在个案中究竟是否被实现这个问题，当然必须要以是或否来回答，而不能答以或多或少；因为法律效果的前提要件只能是存在或不存在[32]”。

立法上涉及的某些类型，如《侵权责任法》规定的特殊侵权行为类型实际上属于平均类型、封闭式类型，在此类型之外可能存在新的侵权行为类型，但是大多与既有的法定类型属于平行、并列关系；而《合同法》所规定的合同类型则属于开放式类型，在这些类型之外，民商事交易既可能存在新的类型，如旅游合同、出版合同，同时还可能存在各种有名合同类型的混合体，而呈现出流动性、过渡性的性格。对于特定合同能否归入既有类型还是新的类型，主要取决于其重要特点相互结合而呈现出来的整体图像，如果与有名合同发生重合之处甚多，而表现出有名合同的影像，则可以归入有名合同；否则，可能成为新的合同类型，拉伦茨称之为“非典型的形成”。总之，封闭式类型和开放性类型事两种不同的类型，在立法、司法和法学理论体系中均有运用。

法律最重要的工作就是实现正义，正义在形式上的最高准则就是类似案件类似处理。这个案件的相同性并不只是靠外在特征来判定，而且由案件所呈现出的意义来决定。即，应由案件在类型上的归属来做平等对待的基础，一个类型才是一个整体性。这个类型的意义，与类型所代表的道理、事物本然之理是相同的，尽管这些行为或事态的物理性特征是有差异的，是无法轻易被法律的文字陈述归结在一个概念之下的，也是应该得到相同的对待^[33]。对此，拉伦茨说：“立法者藉规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础。如是，要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；在适用规范时，应依据规范来评价戴评价的事件。特别是当立法者——相对于应用“概念”——运用“类型”来描述构成事实时，适用规范者所具有的评价空间更大。因为具体案件事实是否属此“类型”，并非——像在概念的情况——仅视其是否包含该当类型通常具备之全部要素；毋宁取决于：这些“典型”的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体来看”符合类型的形象表现。而促成类型成为同意整体的结合因素则是：立法者联结此种类型与该当法效果的价值观点。类型化与价值思考导向在针对具体个案作类型的归属时，必须一直同时考量此价值观点。在法律运用须填补的评价标准来描述构成要件或法效果时，特别需要运用价值导向的思考方式。“诚实信用”、“重大事由”都是此种标准的适例。不仅在法适用领域，在法教义学的范围，法学涉及的主要还是价值导向的思考方式。[34]”

值得注意的是只有将概念置于在概念越精确、内容就越空洞的理解下，概念为基础的涵摄模式才会暴露出与现实实践脱节的缺陷。通常所说的概念都是在一定价值预设的情况下，表示一定的社会生活的内容的指称，即所谓概念蕴藏、储存着共识性的价值。在这种情况下，因为有价值预设的参与，因此法律规范与法律事实是存在相互沟通的可能和条件的。本章所指的概念是前一种理解，而对于价值预设参与的指称采用“类型”来指称。事实上，法律领域内的诸多习以为常的“概念”，其发挥作用的思维的方法其实并非严格意义上逻辑的涵摄，而是本章所讨论的类型化思维。

四、规范与类型的关系

规范与类型之间的关系，可以着眼于三个层面[35]：

首先，从逻辑层次上看，无论是规范还是类型，都处于某种“中等抽象程度”的地位。规范不但比原则、理念来得具体而生动，而且更比个案来得凝练和恒久。规范（规则）恰好处于抽象理念与具体个案之间。规范的这种“中等抽象程度”，与类型之“中间地位”具有天然的类似性。类型正是抽象中之具体者、具体中之抽象者。

其次，此种逻辑层次上的相似地位，决定了两者在体系功能上的接近性。由于抽象理念与具体个案之间的距离太过遥远，因而，在两者之间无法自由地跨越。我们无法将抽象理念直接适用于个案，亦无法将个案直接归于某个抽象理念。要实现两者的对接，在体系上需要规范或是类型，作为调和与沟通的角色。从这个角度来看，规范与类型都具有某种贯通抽象与具体的体系连接功能。

最后，从经验世界与价值世界的沟通上，两者也有着相似的意义。正是在规范或类型之中，杂乱的生活事实被规整化、条理化，并开始显示出其价值关联性、理念规定性。也正是在规范或类型之中，抽象价值被具体化、特殊化，并开始显现出与生活事实的关联。规范或类型，成为存在与当为、事实与价值之间的沟通桥梁。

五 、类型化适用的领域

传统类型化理论仅限于法律漏洞的补充，而亚图·考夫曼认为它适用于立法、司法的全部领域。将类型化作为一种立法的思考方式固然重要，但抽象思维的概念思考方式总归与类型思维不同，类型化不能取代抽象概念的思考方式[36]。因此，司法也需分别运用抽象概念与类型两种思考方式。类型化思考方式适用于立法、司法的部分领域，而非全部领域。

作为立法，有些是抽象概念的思考方式。如民法中的自然人，是基于自然规律而出生、具有民事权利能力的人，“基于自然规律而出生”是其自然属性，“享有民事权利能力”是其法律属性，两要素共同构成民事主体中的自然人主体，而与男人、女人，大人、小孩，超智、弱智还是平常人无关。民法中的法人，则须符合民法通则第37条规定的4个条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。符合这些条件，就是法人，没有其他要求。此类概念，已穷尽该事物的所有特征，缺少任何一个特征，都不属于该事物，因此，它们不是类型化的思维。

而立法中涉及的各种合同种类，则是类型化的结果。其类型化思维是从各种不尽相同的合同中依主要特征归结为一类合同，这些主要特征并不完全是必不可少的，而每一具体合同往往又具有重要的不同于一般合同的特征。因此在立法上，合同的定义不能穷尽每一具体合同关系的所有主要特征，并且通过类型化思维在定义中归结出来的主要特征也不是每种此类合同都必须完全符合的。以我国合同法第130条规定的买卖合同的定义为例：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。这一规定从许多买卖合同中抽象出最重要的两个特征：转移标的物所有权和支付价款。但实际上作为合同的条件或特征，没有哪一个合同只具备两个条件就可以成立，合同当事人还必须明确是即时买卖还是有期限的合同，价款是一次支付还是分期付款，至于其他合同的一般条件，每种合同的情况更不相同。就转移标的物所有权而言，买卖商标、专利就不同，它不是转移标的物的所有权，而是对商标或专利的知识产权，只不过类似于所有权，故也属买卖合同的类型。再如互易合同，主要特征不是支付价款，而是以物换物，但合同法第175条规定“参照买卖合同的有关规定”，民法学上认为其是买卖合同的特殊类型，我国合同法也将其规定在买卖合同一章。

作为司法，凡适用抽象概念加以规范的，必须严格适用规定的条件衡量裁决，如某一社会组织如要具备法人资格，必须具备民法通则第37条规定的4个条件，缺一不可。对于类型化思维产生的法律规定，适用时必须再用类型化思维将法律与个案对应，明确个案中符合法律规定的特征与法律没有表述的特征，在对应中找出裁决此案的具

六 、司法中如何通过法律与个案的对应寻找裁决的法规则

裁决某一案件，并非对号人座式的那样简单，往往要将法律的具体规定与具体个案对应，即首先肯认某一案件符合法律规定的某一类型，然后再用这一类型的法律规定对应具体案情进一步寻找出裁决该案的更为具体的法规则[37]。也就是说，一是以法律的类型规定为依据，二是更须以寻找出的详尽的法规则为依据，试举一例说明之。

曹某以被工商管理局吊销营业执照的上海汝林工贸有限公司的名义，以开发合成油项目紧缺资金为由，向相识的公民周某个人借款50万元人民币。周某聘请上海市润华律师事务所为借款协议做见证，该律师事务所遂指派二位律师见证，另有陈某伪造上海晶森企业发展有限公司公章做担保。律师拟写了协议书，三方签字、盖章，两律师也在见证律师栏加盖律师章。之后，周某向曹某交付人民币50万元。后因周某发现曹某未将借款用于合成油开发，遂与见证律师一起向公安部门报案。曹某因诈编罪被判有期徒刑13年，但除归还2000余元给曹某外，其余款项已花掉，无力归还，陈某去向不明。周某以律师见证失职为由诉诸法院，要求律师事务所赔偿其损失人民币497800元。原审法院认为，两律师见证中未对借款方当事人身份进行调查、审核，存有过错，律师所应赔偿周某的损失，根据民法通则第106条第2款规定，判决上海市润华律师事务所赔偿周某经济损失人民币497800元，并承担案件受理费9977元。

润华所不服，上诉于上海市第一中级人民法院。该上诉审法院审理查明，原审查明事实无误。但该院认为，润华事务所未对借款当事人及担保人的情况进行必要的核查、了解，其见证行为存有过错，但该见证行为并非导致周某损失的必要条件，周某在有律师见证的情况下，亦应对借款风险及借款人情况做出判断，并结合律师见证行为对自己是否借款做出决断，润华事务所的见证行为并非导致周某损失的全部原因，因此认定律师所应承担周某债权不能追偿部分的50%的责任。据此，依照民法通则第106条第2款，改判上海市润华律师事务所赔偿周某经济损失人民币248900元，一、二审案件受理费19954元，由律师事务所承担9977元，周某承担99”元[38]。

此案中，一、二审法院均以民法通则第106条第2款为依据。该款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此款是关于过错原则的规定，而原则的规定，又是典型的类型化规定，即是关于过错责任类型的规定。然而，许多过错侵权的案件，虽应适用此款，但不能简单地对号人座式套用。一审法院的判决之所以不够正确，就是犯了简单套用的错误；二审法院的判决之所以正确，就是因为在将此款与该案对应时，进一步区分了律师见证过错与周某本人轻信借款人、担保人的过错，认为它们都是造成债权不能追回的原因，而其原因力相当，这正是判决双方当事人各自承担一半责任的具体法依据，是本案与类型规定的不同特征所在。