法律类型化思维法（下）

2014-12-15 21:53:27 作者：张存为等 来源：http://binfengz.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律类型化思维法（下）

第三节 类型化思维模式的应用

一 、类推思维是类型化思维的实现方式

类型思维对于法律适用的贡献在于通过价值导向的思考沟通法律的事实与价值领域，运用类推的方式将事实归属于类型之下以获得可欲的结果。因此，法学中类型思维的关键就在于其通过把握“事物的本质”跨越事实与价值之间的鸿沟。

描述和把握类型是为了类推。类推的特点就是通过对事物的具体比较，得到对事物的处理方法，其根源就是类似事物类似处理的平等观。类推思维是我们探索世界的方式，是用我们有限的已知经验和我们感觉到的现象世界触摸未知领域的方式。在进行类比时，往往需要我们的理性能力在已有事物与未知事物之间建立联系，这种理性能力就是康德意义上的知性能力。知性能力就是一种能够将复杂多样的事物加以抽象的能力。人的这种知性能力能够将纷繁多样的现象进行归类，然后从已知事物的属性推出未知事物的属性。同时，类推也是人类理解世界的一种方式。类比不仅在生活中能帮助人们理解世界，而且其举一反三、触类旁通的特点和功能对于科学进步也意义重大。

由于类推在日常生活中的普遍性，人们在处理法律问题时也将之作为一种常用的方法。虽然类推的结果并不像涵摄那样确定，而是或然性的，但是由于类推更多的考虑事物的具体情势，因此在司法实践中大量存在。

大陆法系中的类推和英美法系的类推相比较，大陆法系的类推所处理的重要是案件与法律规范之间的关系，而英美法系的类推所处理的则主要是案件与案件之间的关系。就此，学者认为前者属于类推适用，后者属于判例类推。但二者的区别并没有表面上看上去的大，因为在大陆法系，虽然是将案件与法律规范相比，但实际上是将案件与法律规范所规范的典型案件相对比；在英美法系，虽然是将案件与案件相对比，但最终需要将目标案件与处理案件所适用的法律规范相对比。因此，二者实质上遵循着相同的逻辑理路。

考夫曼将类推思维推演到极致，认为法律思维实际上就是一种类推思维。这个观点不同与成文法系的传统态度——类推思维用于补充法律漏洞。考夫曼认为，只有数字是明确具体的概念，因为它只表达形式不表达内容。由于所有表达内容的概念都是无法具有清楚的字义和单一的意义概念。因此，法律中除了数字不需要解释之外，其他的概念都需要解释，而使解释成为可能的条件就是待解释事物与被解释事物的类似性。考夫曼进而把解释等同于一种类推，把所有的法律适用过程都看成是类推适用的过程。他认为类推实现了涵摄模式下无法实现的从实然到应然的跨越，因为类推是“基于事物之本质”的一种比较。

在进行类推的时候，法官是从设证出发，通过对案件事实与设证后所得的法律规范中的类事实进行比较、归纳，从而获得一个一般性的规则，然后运用演绎获得结论。因此，类推模式就是一种在案件事实与法律规范之间“目光往返”的过程。考夫曼认为，涵摄只是法律发现过程中的最后一个环节，在这之前，需要法官根据自己的先前理解对法律规范进行选择（即设证），并在法律规范与案件事实之间来回循环的考虑了，以确定二者的比较点，最后进行类推。当然，在对案件与法律规范所规范的理念型情况进行类推之前，需要对具体的案件事实进行归纳，以获得理念性的案件。

裁判者在进行类推时，需要在当下案件与类型案件之间进行比较。而在类型化作业之际，裁判者其实是在完成一个诠释学循环：一方面以类型的眼光解读规范上的法定事实要件，并解析其特征组合，即开启被立法者过分界定的概念，以便能正确地评价个案事实；另一方面通过梳理个案事实的特征组合，将个案事实类型化，即舍弃无价值的特征，以便接受规范的评价。如果个案事实的特征与法定事实的特征所呈现的意义相似或相同，则裁判者就可以加个前者归入后者的类型，并赋予相应的法效果。

当然，有观点认为：因为类型是诉诸于事物的直观的，难免有神秘化的倾向，所以运用类型思维模式解决法律问题可能为裁判者的任性披上合法的外衣[39]。类型（类推）模式更关注案件的个性化因素，强调案件事实对法律规范的调适、变更、丰富功能。在积极意义上，类型模式更能实现法律的目标——正义，而且是具体正义；在一定的消极意义上，或者说片面的类型模式会消解法律规则的一般调整功能、法律的安定性、稳定性和可预期性等形式性价值。实际上，以类型为根据的论证就是努力使解释结果去适应已经改变的社会的事实状态和政策的价值观。任何涉及评价的判断，都会随着主体的不同而呈现出一定的不确定性。但这并非是认定类型思维是实质主义思维的主要思维模式而陷入实质主义的权力运用的理由，因为类型思维本身既是概念思维的前提，也不排除概念构成的涵摄模式的运用。涵摄与类型思维在各自的空间内大显身手，如果从整体上来把握整个司法过程的话，这两种思维无疑是协同作战、并肩工作的[40]。

二 、类型化思维方法在立法中的应用

如上所述，人们对社会事物的认识是主观的，里面包含着价值判断的因素，立法过程中，在对所有事物的规范中，自然也不可能纯客观地认识之，规范之，而是要把握住事物的内在规律，顺应万物的道理，也就是事物的本质而立法，不能拘泥于各种事物的不同的具体的外在特征，因为，它们会随着认识主体的不同，认识主体先在判断的不同而不同。因此，事物的本质可以说是立法的基础。

所谓的事物，含义十分广泛，其所指的“可以是物性、人性倾向、人伦关系、有目的的人际往来行为之事态、生活总事态……”[41]。对于立法而言，事物就是法律所欲规范调整的所有对象，可以是个别的有体物，比如图书，图书有图书的本质，立法要规范和图书有关的问题就要顺应图书的本然之理，图书可以借，可以买，但绝对不可能“种”出来，其功能是用来阅读、学习，不同的图书具有不同的价值，如果借了、租了，在归还时必须是原物，而不能用不同的图书来替代。也可以是无体物，比如人们之间的人际关系也是法律所欲规范调整的事物，父母和子女基于血缘和姻亲关系，具有抚养、赡养等义务，法律要遵循其事物的本质，如果父母抛弃子女，不履行抚养的义务，就可能构成遗弃罪，因为其违背了事物的本质；也有通过合同约定形成的关系，比如如果双方订立了买卖合同，就负有遵守的义务，这也是事物的本质所要求的。而且，对于人类社会而言，不管是个人生活、社会生活还是国家的政治生活，遵守契约可以说是最基本的原则，这是帝王条款，是诚信原则的基本体现，也可以说是整个法制体系测基石。法律所欲规范的事物也还可以是人的一种行为，任何一种语言的表达方式、肢体的动作都是有其意义的，都有一定的道理，比如夫妻之间两情相悦的亲吻、拥抱、性行为，其在本质上表示男女感情的表达，如果是强迫他人亲吻、拥抱，发生性行为，就有可能构成强奸罪，因为其违背了事物的本然之理。而且，事物的本然之理也不是一成不变的，和事物一样会随着社会的发展而变化，会随着人们认识的发展而变化，比如刑法关于证据的规定，随着科技的发展，已经又有了新的证据种类：电子证据。总之，事物的本质是包含在事物之中的正确的道理，不会随着主体认识的不同而改变，其“在每种处境、在每种事态、亦如在每种人类的追求及历史的倾向的背后，都隐藏着一个正确的判准，……它是内在于事物中，而非超越事物之上”[42]。因此，在立法过程中，要顺应事物的本质，如古语有云：“有物有则”[43]，任何事物都有其内的道理，把握之，才是立法的本质要求。

事物的本质是立法的基础，也就意味着立法过程中不能拘泥于事物的外部特征，或者说不受外在现象的影响，把握其内在的本质。比如“杯子”，在其体积特征上，有大的有小的；在其色彩特征上，有白的有黑的，有各种颜色的；在其材料特征上，有钢的有玻璃的有纸质的；……可以说有多种多样地外部特征，从任何一个方面来界定，都不能涵盖所有的杯子，不能说杯子是玻璃的、杯子是白色的，这样的表述只是具体指称了某一类的杯子，而不能指称所有的杯子。但是，不管是圆的方的、黑的白的、玻璃的纸质的杯子，其本质意义上都是一种可以盛某种液体的东西的器具，把握住了其本质特征就可以准确地对杯子作出表述。立法也是如此，面对不同的社会现象，不同的欲规范调整的事物，对其表述要把握其本质特征，而不能只是单单从事物中抽象出几个共同的特征来界定事物，比如，发现几个事物具有相同的的特征，就认为“只要具备a，b，c”特征的就是X，这是一种抽象概念的思维方式，这样，如果界定某事物是X，起就必须具备a，b，c的特征。在立法过程中，抽象的概念的确是清晰的，明确的，很容易被把握，要么“是”要么“不是”，不可能“比较是”或“比较不是”，比如这要么是一张人民币，要么不是，可以进行明确的判断。但是，在立法中，这样的抽象概念作用是有限的，如果只从几个共同特征来界定一类事物，有可能忽视事物的本质，不能准确界定该类事物，比如，我国刑法规定的强奸罪，认为强奸罪侵犯的是“妇女”的性权利，结果现实中对于男性被强奸的行为却无法定性，可见“妇女”并不是主要特征。而且，实际生活中，很多事物是无法被定义的，比如对于颜色、强度等的感受，经常会对某种颜色、某个强度的归类感到困难，比如，当我们认定某种颜色是“白色”的时候，对其他的“白色”会说“比较白或没那么白”，但是最后会在一个颜色面前无法判断，究竟是“白色”，还是“黄色”，可见“白色”是一个类型性概念。类型性概念，其内容是层级的，边界是模糊的，因此是开放的，其所包含的事物及其特征是不固定的，但是类型中的每一个事物都拥有共同的本质，这也是认识、界定类型的关键。

和抽象概念相比，类型具有不同的特点。抽象概念是以可以明确的固定的特征来加以界定的，而类型并没有表现出精确的事物的特征，呈现出的是一个具有整体性的意义，但是，类型却容许不同的特征组合，不同的事物可以是同一类型，只要其具有相同的本质意义。在现实生活中，立法所欲调整的各种社会现象，很少能被确切地界定，只有类似数字化的事物才可以被抽象概念之，比如货币、银行支票等；大部分都是“无法采用定义、无法列举出特征项目之相同，而仅能是诉诸一种‘整体性的关照’，……‘直觉’到一事物整体所呈现的图像是‘已经足以算是具有’某种意义”[44]，这样的事物只能判定为属于某种类型，以整体性的方式通过本质意义来界定之。立法对于此，也只能以类型的方式来规范之，比如“武器”，如果以固定的特征来描述，大多会取“金属的”、“有很强杀伤力的”“枪支或刀具”等几个特征，但是用概念的表述却具有很大的局限性，不能准确表达“武器”的本质意义，会导致部分的同类事物被排除在“武器”之外。考夫曼曾经提到一个典型案例：用浓盐酸泼伤女职员进行抢劫的行为是否可以界定为法律所规定的“携带武器的行为”，基于法律的规定，“浓盐酸”绝对不是“武器”，本案就在法律的规范之外，但是从本质意义上来分析，只要是具有很强杀伤力的物质，在特定环境下都可以成为“武器”，将“武器”类型化，就可以得出明确的结论：携带浓盐酸进行抢劫一样应当认定为携带武器进行抢劫。

如果立法将本具有相同评价意义的事物由于抽象概念之，只列举几个固定的特征，这样难免会将一些具有相同意义的事物，不能由法律来规范，造成不能由法律来评价，这样由于概念的“武断”会导致法律的不公正，对同类的事物没有给予相同的对待。因此，立法有必要诉诸类型的思维方式，将虽然有不同形态的事物，有不同外在特征的事物，基于相同的事物的本质而给予相同的对待，这也是追求公平正义之法律目的的需要。由于类型的思维方式，使立法具有了一种类推性，因为类推就是一种运用类型寻求事物的本质的思维方式。立法是要把握社会生活中各类事物的本然意义来加以规范，对于社会生活中合同、收养、继承等各类权利义务关系所组成的生活类型，立法者认为每一种生活类型都有其本质意义，有需要法律所要评价的价值意义，对于刑法来讲，违背社会之价值意义所构成的不法类型，都应该由法律来规范调整。在此过程中，立法者借助所认识的事物的本质意义，通过整体性的表述来形成法律规范，对具有不同外部特征的同类事物类推之，都可以规范于相同的法律规范之下。虽然立法者是基于类型式思维模式，通过各类所代表特定意义的生活类型的引导来形成具体的法律规范，但是，在用文字表述的过程中却出现“事与愿违”的难题，“一方面是为了明确性、法的安定性，另一方面也受限于想象之周延力、及预见能力之不足”[45]，因此在形成法律具体条文的过程中，会“窄化”所欲规范的生活类型，最终被法律规范到的只是最典型的、最常见的案例。

三 、类型化思维方法在司法中的运用——以刑事案件中刑事法律行为的类型化分析为例

（一）法律行为类型化的类推化

如前所述，规范是一种类型的概括；事实与规范联结的方法是类推。类型与具体事物的趋近有关。因此，当抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握法秩序的内在脉络时，类型化思考却能够清楚显现包含于类型中的个别特征，认识到法律生活现实中的特殊层面。由直观经验得到的类型，我们还可以由思想来掌握一些类型：由具体事物中抽象出一般的特征、关系与比例，并赋予名称，这样得到的类似为一种整体的形象，这也是一种类型；类型处于个别直观及具体的掌握“抽象概念”两者之间。^[46]以法律推理为例，传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方法，在事实与价值掺结的意义上是可能用来解决方法论问题的^[47]。类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不会给法律适用造成不妥”。^[48]

类型化的终点就是类推，类型化的思维就是类推思维。类型，并非简单地指某类事物，而是相对应于类别的一个概念存在。^[49]类别指称具有完全相同的特征的事物；类型指称的，这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此，通过对事实加以抽象（归纳），与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意义的。^[50]

作为司法，凡适用抽象概念加以规范的，必须严格适用规定的条件衡量裁决。对于类型化思维产生的法律规定，适用时必须再用类型化思维将法律与个案对应，明确个案中符合法律规定的特征与法律没有表述的特征，在对应中找出裁决此案的具体法规则或法依据。

类型化的类推机制。如前所述，如果法定案型与待决案件在主要的几个特征方面相同，即几个特征在法律评价上对两案均具有重大意义，则可认定两案具有“类似性”。具体而言，判例A具有ml，m2 ， m3 ， m4， m5特征，待决案件B有m2 ， m3， m4 ， m6， m7特征，则A，B两案均具m2，m3，m4三点，而此三点对两案均具有重大意义，就可认定两案有类似性。“类是尽管某些特征相同，但整体上只能算是相类。如某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，由于它们都具有a、b、c特征，就属于类型论中的同一“类型”。^[51]正是在这个认识上，类推方法就成为类型化理论的一个重要组成部分。因为正是借助类推，才使得类型化成为法律推理和法律判断中最具合理性的思维方式。类型的思考方式乃在事物的本质之类同之中，我们惟有“以灵智的慧眼穿过外表之相而把握事物本然之理”。^[52]

法律行为之类型化，绝非只应局限于对单一法律行为的分门别类，因为分门别类之本身不是目的，这正如在超市进货的过程中势必要对货物进行分类，其货归其位的目的不过是为了销售而已，所以不难理解，法律行为的分类只是其类型化的第一步，那么它的第二步就是模型化^[53]——即归纳、抽象和提炼出特定类型的法律行为的行为模式，叶必丰教授称之为行政行为的模式化或型式化研究，所谓型式化的行政行为“系指，已经广受实务、已固定化之行政行为，其概念、体系与其他体系相互间关系已经大体具备的行政行为。”^[54]法律行为的模型化之内在之理源自于法律行为的法定性，法律规范的内在结构尤其是行为模式决定着一般社会之行为人的行为何以成为法律行为。

以“刑法上的行为”构成要件为例，“刑法上的行为”构成要件的模式化或模型化——也就是作为一种规范与观念中的行为模式，起着把握犯罪的模型作用，它必然是从各种具体事实性行为特征中抽象与归纳出的各种类型化要素的集合体。各种要素以构成要件的形式反映出某种“刑法上行为”的特征和条件。立法者通过对社会主流价值观念的深刻把握，形成思维中条理化的“犯罪”。但这种立法思维如果不凭借一定的形式予以外化表达，它其实并不产生任何意义。^[55]这时以犯罪构成的形式而确立起的犯罪模型由此而诞生，现实生活中任何具体的行为一旦符合这个模型的规定性则将获得“犯罪”的意义。

这里有个问题需要注意，就是关于刑法条文、构成要件、犯罪模型、犯罪构成与“刑法上的行为”的关系问题。刑法条文是以书面语言的形式将立法活动中凝聚成的国家意志进行庄严宣告，立法层面上它显示国家认为“犯罪”的意志的外在表达方式是以条文化的形式，司法层面上它又是具体行为获得“犯罪”性质的可供操作的识别标准，但是这种条文在字面上大多都只是一些简单、笼统、原则的罪行描述，缺乏实际的可操作性，理论家门凭着自己的专业知识和生活经验以及根据约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的字面进行深入浅出、字斟句酌的分析，这种关于犯罪规定的理论解释体系就是“犯罪构成”，虽然刑法条文中并无“犯罪构成”或“要件”名称上的提法，但是罪状从立法精神上看可以说其本身就蕴涵着对犯罪构成及其要件的规定，这其实是从“罪刑法定”的观念角度去强调犯罪构成。^[56]也就是我们所说的任何犯罪模型的确定都是以刑法规范的存在为依据的。我们头脑中有了犯罪构成，执法中就获得了将刑法付诸于具体行为的操作程式，将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论，而具有运用刑法去识别犯罪的方法论的意义。我们通常所说的“犯罪构成”是由立法者、法学家和司法者共同建构的一种模型，是注释理论家们根据法律规定所设立的一种学说体系，它将法律隐含的东西表达外化出来，将抽象的文字转变成一种务实的观念和理论而渗透于已经处理或将要处理的案件中，它在罪与非罪，此罪与彼罪的判断上起着“标准”和“规格”的作用，而不在于区分类行为，而“刑法上的行为”，我们也将它认为是一犯罪模型，是区别于犯罪原形而言的，虽然它和“犯罪构成”探讨的层面是相同的，都由一些类型化的要素构成，但是它们并非是同一概念，它们的作用和各自的类别是不同的，“刑法上的行为”是就“持有”、“作为”、“不作为”而言所作的类行为的划分，这种划分的目的是对这些刑法意义的行为方式作比较性研究，掌握各种行为的特征。而犯罪构成是就个罪而言为定罪量刑给法院裁决提供某种程度的规范性指导，法官们在此基础上，去把握具体行为与自己“观念模型”的切入点，最终形成所宣告的判决。因此，它们各自的效用，以及我们研究的目的是不同的。但是“刑法上的行为”和“犯罪构成”都是“模型”，都在于要求执法者将之与实在的原形进行比较，以对原型按照立法以至作出“犯罪”性质的认定，所以我们认为“刑法上行为”和“犯罪构成”一样是以“构成要件”作为载体和反映形式，因为这两个概念都是有法定根据的理论模型，将它们分解后的产物必然其基本的意义仍然是“模型”，这就是我们所谓的“构成要件”，我们把它视为模型板块。

（二）法律行为之类推适用——从许霆案到云南许霆案

1.许霆案之法律行为的类型化

许霆案的案情：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17．5万元，郭安山取出1．8万元。2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年。同年12月，许霆被判无期。2008年1月16日，广东省高院裁定“事实不清，证据不足”发回重审。2月22日案件在广州重审。3月31日，许霆被判盗窃罪。

许霆案之法律行为要件类型化分析。从法律行为之心素（内在方面）看，法律行为主要有三个方面：动机、目的和认知能力。对许霆案之行为动机分析，的确十分复杂。可以说，正是由于ATM机的故障，引诱他最终走向恶意取款，而许霆在第一次取100元时，他的目的动机是正当的，他多取的900多元应属于不当得利。但此后的多次取款完全是故意的，其目的是利用他在第一次取款时已经知晓的ATM机的技术漏洞，从取款机里取更多的钱，实现对银行钱款的非法占有。许霆作为一个有完全行为能力人，在第一次以后各次的取款时，主观上明知自己的行为会侵害银行的财产利益，他对自己的行为的法律意义和后果能够作出判断。

从物素（外在方面）看，许霆的行为应该属于外在行动中的身体行为，他是用自己从ATM中取款的这一实际行为来实现目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的这种行为有特定的对象即ATM机；他所造成的结果直接使银行遭受财产损失，并在社会上造成了一定的不良影响。毫无疑问，他的这种行为是一种违法行为，而许霆的行为究竟是构成刑法上的盗窃罪还是属于民事法律规范中的不当得利，这是本案争议的一大焦点。

许霆是否有罪？这是类型化的第一步：A（类）型还是非A（类）型？对于许霆案而言是有罪（A，如盗窃罪或侵占罪或抢夺罪）还是无罪（非A如“不当得利”民事侵权行为）？认定行为是否构成犯罪，乃是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实则尤为重要。

持无罪说者^[57]认为，从犯罪构成要件和刑法规定来看，许霆的行为并不构成犯罪：

第一、在许霆通过广州商业银行ATM提款机提款前，许霆与广州商业银行之间存在工资卡领用合约，许霆与广州商业银行之间事先已设定了合法的民事法律关系。第二、ATM提款机作为传统银行柜台业务的延伸，是金融机构设置在公共场所的服务设备，供持卡人凭密码随时提款。许霆在公共场所取款，无须使用秘密手段，也没有使用秘密手段，其多次输入帐号密码及款项数额的行为方式与所有取款人相同。第三、许霆在ATM提款机前提款，是按照ATM提款机提示要求操作的，并不存在刑法盗窃罪规定的秘密手段，是正常的民事行为。许霆提款时并未对工资卡数据与ATM提款机数据进行任何性质的改变，同时也未采用任何非法的秘密手段侵入银行数据库更改数据。第四、公诉人认为许霆主观上有非法占有银行财产的故意，就此认定许霆犯有盗窃罪，显然是错误的：许霆既然客观上没有实施构成盗窃罪的行为，就不能构成盗窃罪。检方不能仅凭许霆主观上有非理性占有的动机就认定许霆犯有盗窃罪。第五、《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”迄今为止，我国刑法并没有相关条款规定从有故障的ATM提款机超额提款就构成犯罪。

根据以上分析，许霆的行为并不构成犯罪。依法应判决许霆无罪。

民法上的不当得利是这样规定的：“没有法律或合同的根据，使他人受损失而自己获得的利益，就是不当得利。”他有四大特征：①一方获利，主要指财产上的获利；②他方受损获利；③与受损间有因果关系；④无合法根据。许霆利用ATM机的技术漏洞的取款行为，从表面上看似乎符合以上四点构成，但是，不当得利行为人的主观上应当是没有积极地取得他人财产的故意。本案中，许霆再次取款的行为，首先是由主观故意的一种秘密窃取行为。所以，笔者认为，许霆的行为不是民法上的不当得利。刑法中盗窃罪是一种主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，而这种秘密行为应该是指行为人在主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合这一特征。所以即使是许霆在有银行摄像的监视下取款也是盗窃。许霆第一次取款时并不是故意的，应该属于不当得利，后来有了恶意应属于盗窃罪。

许霆所犯之罪的类型化：是A（此类）型之罪还是B（彼类）型之罪？对于许霆案而言，许霆是犯“盗窃罪”还是“抢夺罪”？根据刑法规定的盗窃罪的要件，盗窃罪要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。根据通说，“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。”^[58]据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。

许霆犯“盗窃罪”之进一步的类型化：是xA（类）型还是yA（类）型罪？

许霆是犯盗窃金融机构罪（xA，属于重罪）还是普通盗窃罪（yA，非重罪，有“不当得利”之非罪定性，也有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取）？

许霆并非犯盗窃金融机构罪（并非xA）。广州市中级人民法院一审判处许霆无期徒刑，其理由是，一审法官认为许霆盗窃金融机构，因为ATM就是金融机构。

许霆只犯普通盗窃罪而非盗窃金融机构罪。2006年4月21日许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取款，取款后查询余额时发现自己取了1000元，但取款机却只扣划了1元，于是许霆连续操作取钱，前后共取款17.5万元。24日，许霆携款离开广州。盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在笔者看来，首先从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质；其次就从盗窃罪的对象来看，盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。

许霆第一次取钱的行为定性当为“不当得利”，即应定性为非罪，而第二次以后的行为，系有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取，犯盗窃罪之行为，故定性为普通盗窃罪。盗窃金融机构罪之要件当为故意（蓄意或恶意），而许霆因ATM机器出错而临时起意，非蓄意故意盗窃金融机构，且许霆取钱之后联络过金融机构试图退钱给银行，就此而言没有推定为普通盗窃罪（yA，非重罪，有“不当得利”之非罪定性，也有因利用ATM机器出错而违法金融机构之意志而秘密窃取）。

量刑类型化：是yA1还是yA2（非yA1）还是yA3？……对于许霆案是“数额巨大”还是“非数额巨大”？

根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。许霆以非法占有ATM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，而非盗窃金融机构罪。的确，刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。但是许霆并非盗窃金融罪，因为它本意本来要去取款而非去盗窃，他后来盗窃也是因机器出现故障而引诱他走向盗窃犯罪，而非故意（蓄意、蓄谋），故意不能理解为临时起意不当得利或造成非法侵占就是盗窃金融机构罪；此外许霆盗窃的钱款数额也非数额巨大，因为最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准，这一规定只属于司法解释，最高院属于司法单位并无立法权，其司法解释不具有法律效力，只是对于法官形式自由裁量权有建言之价值，再说，许霆本不属于盗窃金融机构之重罪，其数额巨大不具有“盗窃金融机构”之语境下的重罪定性之意义；再说最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是十几年前的司法解释，时过境迁，此一时亦彼一时，当时数额巨大，今天的彼时也非数额巨大了，许霆案的一审法官在对许霆所盗窃罪的类型化的定性上有错，而且在其进行量刑的类型化上也犯机械司法之过失，它完全放弃自由裁量权，而机械对照条文，机械对号入座，故其司法判决因其法律行为之类型化能力的不足而在中国媒体引起轩然大波。

许霆案的二审乃迫于民众和媒体压力，由盗窃金融机构罪改为普通盗窃罪，由无期徒刑改判为五年有期徒刑；遂以平息轩然大波，但一波已息一波又起，广东许霆案导致了云南“许霆案”（何鹏案）的改判，这标志着当代中国司法——法律行为类型化的类推机制，也就是案例指导制度的初期亮相了。

2.法律行为类型化之类推适用——从许霆案到云南许霆案

传统逻辑学中的类比推理公式是：

A对象有a，b，c，d属性；

B对象有a，b，c属性；

所以，B对象有d属性。

就许霆与何鹏案而言，前者为A对象，后者为B对象，故在许霆案与何鹏案（云南许霆案）之间进行法律类比推理，就有以下形式：

A对象——许霆案之许霆的行为具有以下属性：a，ATM机出现故障；b，许霆利用自己的银行卡多次从ATM机取出巨款；c，许霆盗窃金融机构的钱款数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚；d，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，社会危害不大；一审判无期二审改判五年有期徒刑。

B对象——何鹏案有如下属性：a，ATM机出现故障；b，何鹏利用自己的银行卡多次从ATM机取出巨款，案发后全部退还；c，何鹏盗窃金融机构钱款数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚；

可见，许霆案（A对象）有a，b，c，d属性；何鹏案（B对象）有a，b，c属性；所以何鹏案B对象也有d属性：d，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大，社会危害不大；一审判无期二审改判五年有期徒刑。

总之，法律行为类型化之类推适用的过程，可归纳概括如下步骤：

第一步，分析待决案件。全面掌握案件事实，完全吃透案情。在现有的法律框架下查寻是否存在裁判依据，如果存在明确的适用规则，运用演绎推理方法即可得出一个可靠的结论，案例指导在此就无适用的必要。反之，当法律存在漏洞、法律适用标准不统一、法律适用不明确需要进一步解释时，有必要借鉴指导性案例提炼出裁判规范作为待决案件的裁判依据或者参考。

第二步，基点案例的查寻。在确认案例指导的适用前提下，为了寻求裁判依据，首先需要从先前的判决中查找基点案例，并从基点案例中发现或归纳出裁判规范。

第三步，同类案件的判断。待决案件与法定案型在事实上具有同一思想基础，或“同一利益状态”，即可认定两者具有“类似性”。^[59]因此，应根据法律分别确定待判案件和先前案例所属的法律关系及其性质；按照类型化的思维，比较两者之间的异同，就是要确定两者在法律事实模型构造上是否相同。具体说来，就是根据待判案件和先前案例的案件事实、法律关系、具体情节和诉讼标的请求，确定它们的构成要件，并对构成要件进行比照。显然，法律行为之类型化之于类推适用之中（也就是确立案例指导制度的过程），最关键也最困难的地方是两类案件之间的事实比对，也即是相似性的确定。

第四步，裁判规范的探寻，即从先例中发现或归纳出裁判规范。如要确定待判的案件事实在所有这些要件上，与指导性案例上已经判定的要件是否全都相一致（诉讼标的、损害结果及过错情形、当事人意思表示行为、法律目的及当事人行为的目的、案由等有助于判断案例之间的构成要件是否相似），还要进一步确定二者之间的不同之处；就法官而言，就是要能够在众多前例中鉴识、甄别、并发现裁判规则，是要为当下的案件选择最合适的规则。

第五步，通过演绎或类比推理，得出裁判结论。从分析待决案件到寻找基点案例，到事实比对，再到发现或提炼规则，最后得出裁判结论。如此之裁判规则适用的过程亦即法律类推的过程，其前提是对待决案件进行实质性筛选、归类，以判断待决案件事实是否符合先例所包含的法律事实，也即是进行事实比对，这同样也是法律类推的过程。而一旦确定了相似性，就应当按照指导性案例的裁判规则得出裁判结论。

结语：本章从梳理马克斯·韦伯、阿图尔·考夫曼和卡尔·拉伦茨关于“类型”方法的学说，结合概念法学的特征，归纳出类型化思维方法的特点和研究的必要性。认为类型化思维方法相较于概念法学的更强的解释力和适应力，尽管在传统认识上习惯于将立法和法的适用过程中适用的表述称为概念，但是实际上却是类型化的思维方法在发挥作用。类型化的视角来观察概念体系可以给人以豁然开朗之感，在类型的可变体系中，原有事物的特征更加清晰，法律适用也更加容易。概念思维对于法律实践固然不可抛弃，但更应考虑实际生活现象的复杂性，以类型思维化解危机和难题由此成为必要、合理且可行的法学方法。

人通过概念或类型获得对外部世界的认知。作为代表、指称一定意义的概念或类型，是认知的参照点，因此，对概念或类型就有一定的要求：一是意义的延续性。在不同的时代、不同的地域，其含义要有基本的相似性，随着历史、语境的变迁应但保持一种意义的延续，这样才能被把握；其二，区别性。要求每一个概念、类型的含义与其他概念、类型要区别地存在，才能表达出特定的意义。

那么，人究竟是依赖类型获得知识，还是仰仗概念的把握来获得认知？一般认为，概念的含义是清晰明确的，所以通过概念这个中介对事物的把握应该是准确的，能够恰当地实现人与物的联系。但是，概念的产生是“通过抽象掉个别属性从事物中概括出来”[60]，通过对事物的特征的不断舍弃，一般之，抽象之。概念与外界事物是不同一的，在概念上添加上被抽象掉的部分，是不能把它还原为事物本身的。而类型思维，虽然形成之初的路径和概念有相似之处，但是再从具体事物中抽象出一般特征之后，采取的方式是描述的方式，“利用这些要素来描述类型”[61]使类型的构成要素和原事物保持着一种天然的联系。可以说，“概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基础上，而类型则延续了粗犷的特征”[62]，显然类型更接近事物的本质。因此，有理由相信人类主要是通过类型来形成对外部世界的认识的，因为：第一，类型保留着事物的本质特征，与概念相比更接近事物的实际存在，甚至可以说，通过类型还可以更好地把握概念的意义；第二，共相问题是哲学要解决的一个主要问题，根据胡塞尔的主张，“个别对象对类型的共相的关系在对个别之物的每次把握中就已经同时在起作用：即通过个别事物在其本质上将遭遇的类型上的亲密性构建对象性”[63]，可见共相是以相似性为基础，事物本身就是彼此相似地存在着，类型与概念相比更接近这种相似性，因此，类型的方法更具体实在。我们认为人是通过类型来进行认识的，即使康德也有这样的主张，“一个综合的源自于经验的概念是无法确定其界限的，因为经验概念是在某些感官的基础上赋予概念以特征，而我们总是可以在概念上附加另外一些特征”[64]。其“经验的概念”实质上就是“类型”，而非“概念”。

类推就是依据类型所形成的认识事物、理解事物的思维方法，不管是理论上还是实际上，类推适用于社会生活的各个领域，在法学领域也应当一样具有重要的方法论意义，对类推的认识，不能单单局限于填补法律漏洞的方法，不管是在立法上、司法上，在对法的认识、理解和适用上，类推都是一种重要的思维方法，因此，在法的现实化过程中要积极拓展类推的适用空间。

阅读文献

著作

1、【德】考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版。

2、【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版。

3、【德】马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社2005年版。

4、【德】卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

5、林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版。

6、舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版。

论文

1、李可：《类型思维及其法学方法论意义》，《金陵法律评论》2003年秋季号。

2、郝晶：对我国行政行为类型化研究的一点思考，《前言》，2010年第16期。

3、范春莹：《法律思维研究》，山东大学博士学位论文，2008年。

4、刘士国：类型化与民法解释，《法学研究》2006年第6期。

5、杨晓娜：法律类推适用比较研究，《公民与法（法学版）》，2011年11期。

6、兰艳：法律行为理论研究之新进路——以法哲学与法学方法论为视角，《学术论坛》，2011年第3期。

7、杜宇：论构成要件理论的违法有责行为类型说，《复旦学报》（社科版）2010年第5期。