谢晖：共识稀缺与妥协共识

2014-12-19 10:54:39 作者：谢晖 来源：本站首发 浏览次数：0 网友评论 0 条

——贾焕银《民间规范司法运用方法研究》序
一切制度，似乎皆是人类共识之结果，但人类共识，又是人类交往行为中最为稀缺的资源。尽管荀况在阐述人的特征时强调：“人，力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：

——贾焕银《民间规范司法运用方法研究》序一切制度，似乎皆是人类共识之结果，但人类共识，又是人类交往行为中最为稀缺的资源。尽管荀况在阐述人的特征时强调：“人，力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也”；“人之生也，不能无群”，不过人的群体性生活，虽然需要共识性基础，但未必一定是共识性生活。缘由何在？这在于人的“分”，这里的分，却不是荀况所谓“人何以能群，曰分”意义上的，即不是名分意义上的，而是个体主体性意义上的。个体主体性意义上的分，决定了每个人的内在需要和意思表达不都是一个模板里的复制产品，而是立足于每个人主体资格基础上的自觉自愿的表达。只有这样的表达，才能表现出群体交往中每个人的可贵。恰如人们买一幅画，都希望买的是画家原创的，而不是复制品或赝品。最近某著名画家被人不断爆料其画作常是一式多份，就严重影响人们对其画作的评价和需求。在人类的交往行为中，只有保留个体主体们标新立异、卓绝独立的精神个性，才是合法的。个体主体性的延伸，便是族群主体性、地方主体性和社团主体性等公共主体性。纯粹个体的人迈向社会人、群体人或公共人的第一步，是从属于某一具体的群体。在古典社会，这一群体大都由血缘所结构，所以，家族以及立基于家族基础上的族群，成为个体主体性延伸为公共主体性的主要通道。特别在古代中国，由血缘缔造的族群组织结构，成为“家—国同构”的基础材料，也曾是儒家学派为中国设计政治图式的立基点。由族群主体性到地方主体性，是人的血缘属性向地缘属性的延展。它意味着人不仅是血缘的情感存在，而且是地缘的理性存在。血缘给人以无所选择的羁绊，但地缘给人以适度自由的选择。尽管以行旅乡思和乡愁为特征的地缘文化仍不脱血缘文化的痕迹，但毕竟它已然给了每个个体选择的可能，从而个体主体性也愈益成为可能。至于社团，本来是自由个体自觉选择的公共共同体，因此，个体对其由心所尚的社团的依附，实质上乃是对其个体主体性的依从。可见，从族群、地方到社团主体性的发展，大体标识着个体人共识的不同状貌。人隶属于族群主体时个体主体性的难以伸展，意味着族群并不是一个以个体共识为基础的主体，反之它是压抑个体主体性，从而以压制性为前提而统合的体系。因为族群之于个人，只能自然生成，断不能自由选择。尽管人们隶属于族群日久，也会有族群认同的问题和自由。人隶属于地方主体时，虽然开拓了个体共识的可能，但地方性毕竟仍是自然生成的，而非自由选择的。因此，当地方主体性统合个人时，也无需强调更多个体共识。如有所谓共识，一方面只是人们情感性的共同记忆，另一方面，和血缘族群一样，需要个体对它的不断认同。所以，形形色色的姓氏（家族）会、同乡会、同学会等，让隶属于这一姓氏、同乡和同校的人们几乎无所选择，自然而然地被结构为其成员。但当人隶属于社团主体时，却完全不同，因为社团主体大致上是个体主体自由结合与选择的结果。尽管在现实生活中，一旦个人隶属于某一社团主体，反倒让个体意志必须服从团体意志，但社团本身的产生，却大体上是自由意志之间交涉共识的结果。为何会如此？因为社团主体所遵循的是自由选择，而非自然选择。社团主体的这种特征及其对现代人的深刻吸引，决定了现代社会交往中人们的基本隶属关系，就是对社团的隶属。并且这一隶属关系是理性的，而非情感的；是自由选择的，而非自然选择的。因此，现代人才在一定意义上被称为“单位人”、“社会人”、“组织人”、“理性人”或者“党人”。但这是否意味着人一旦加入社团主体，就一劳永逸地解决了共识问题？回答不应是肯定的。一方面，只要社团主体是自由选择的结果，不是终结自由选择的方式，那么，对个体主体而言，自由选择就仍然是一个重要话题，共识和选择共识就仍然会处于稀缺状态；另一方面，社团主体不能、也不可能穷尽参与者个体的共识，而只是参与者的“未完全理论化协议”，如果社团穷尽了参与者的共识，参与者反倒会丧失其主体性，社团反倒成为压制参与者主体性的组织架构；再一方面，之于整个社会秩序建设，社团自身的成立，也形成了所谓社团主体性，进而在不同社团之间需要获取共识。并且这种共识是现代国家秩序的重要前提——除非一个国家变成只有一个社团，即“国家社团”的组织，否则，只要一个国家存在诸多的社团，则国家秩序必须借助多元社团之间的协商—妥协共识来解决。这表明，共识难题总是存在的，统一制度—秩序建设中共识难题的克服，更是人力所不逮的。因此，人类的制度架构，绝非完全按照一致行动的“义务方案”，同时也需遵循行为选择多样性的“权利方案”。可以认为，权利以及“权利方案”，乃是对共识难题的妥协性处理。如果说法律义务表明了共识结果的强制性，那么，法律权利则突出了共识结果的选择性。换言之，法律权利的设定，既是一项选择多样性的共识，也是对共识难题和稀缺的规范救济手段。而法无明文规定的权利推定原则，更可视为学术家们在学理上对共识难题和稀缺的救济理念。为什么这样说？只要存在多样性和选择性，就意味着共识分歧的难以避免。所以，要把形形色色、三教九流的人们全部结构在统一共同体中，唯一条件是一个绝对支配者的存在。在这个支配者的命令之内方有自由，超越绝对支配者的命令，自由便不再有。这个支配者在灵肉相搏的人间难以寻找——人间一旦出现类似的支配者，不要说那支配者是不堪之徒，即便如亚历山大、李世民般雄才大略、开明恤民，也会最终滑向专制窠臼。故人们只能把这一诉求和使命寄托于某种“神圣假设”。但以神驭人的统治方式，仍然没有解决共识难题和稀缺的存在，所以无论哪种世界性宗教，其内部的分裂变异、共识凋零都是不争的事实。由此带来的共识稀缺，只能让再美好法律制度都只能停留在“次等好的政治”层面。法律制度（法治）带给人们的，不可能是无限的美好，只是相对的美好。但问题是，除了观念的世界，在实践领域，再没有超迈法治之上的美好。而这种美好背后的技术根据，就是权利与义务以及由权利和义务所导致的自由与秩序的妥协性、协商性共存——这让人的社会性和个体性——我们内心的冲突得以缩减，和谐得以补强。重要的是，法律制度并不能包罗无遗地规范全部的社会关系，而没有被法律所直接规范的那些社会关系，恰恰是共识分歧最大的领域，对此，只有权利推定，即把它推定为权利—自由时，换言之，只有依赖妥协共识时，才能减少共识困境，否则，只能增加共识稀缺，并最终导致秩序败坏、自由无依。可见，制度内的共识有两种：一是必须接受统一秩序、从而接受法律义务制约的共识（共识一）。这可谓是真正的共识，因为它不允许任何主体予以权变，否则，秩序必然沦丧。二是只能给人们以多样选择的自由，从而自主行使权利的共识（共识二）。严格说来，它是共识难题的制度救济形式，是克服共识稀缺的一个管道。人的社会性和交往有序追求，就体现在共识一中；人的个体性和行为自由追求，则体现在共识二中。严格说来，共识二既提供了社会共识，也导致了共识的新难题：自由选择与共识分歧，从而必将增加新的共识稀缺。在这个意义上，一切制度，都意味着共识的妥协，这尤以权利义务为基础范畴的现代法律制度为盛。除共识二明白无误地提供了法律内部妥协共识的制度事实之外，还存在法律制度外部的妥协共识，即经由权利推定、地方变通、司法解释等措施导致的妥协共识（共识三）。特别当统一的法律出现意义模糊或意义空缺，从而难以调整或无法调整既有社会关系时，在其他社会规范中寻求对法律的救济手段，是法律制度与其他社会规范在互动中形成新的妥协共识，不至于因上述情况导致的共识稀缺影响法律有效性的重要举措。眼前贾焕银的这部《民间规范司法运用方法研究》，就引入“未完全理论化协议”和“惯例制度主义”这两个理念，说明在在国家法律宰制司法的理念和制度下，民间规范何以能够进入司法，并如何被运用于司法活动的基本原理。在我看来，民间规范司法运用的方法，既涉及到民间规范司法运用的前提条件，也涉及到民间规范司法运用的学理根据，还涉及到民间规范司法运用的技术手段。焕银这部书，就以是论述上述这第二个向度的问题为宗旨。在第二个向度上，既有的研究更多地在法律渊源视角论述民间规范的司法运用，即经过国家立法机关的授权，把国家法律之外的民间规范确立为在司法中可以有条件采纳的裁判依据。作者在尊重和理解这种“法源主义司法适用理论”的前提下，强调民间规范司法适用尚是一种“未完全理论化协议”（用本文的术语，还处于“共识稀缺”状态），因此，也是需要持续地探索的问题。在此基础上，作者进一步提出了一种全新的民间规范司法适用的理论，他借鉴政治学中的规范制度主义，把其命名为“惯例制度主义”（本文表达为“妥协共识”）。作者认为，“惯例制度主义”是制度理论的一种面向，它与排斥制度的规则制度主义，把惯例与规则、其它规范等量齐观的规范制度主义三足鼎立，构成制度法理论的三种面向。在这三种面向中，惯例制度主义最注重惯例的作用。所谓民间规范司法适用的“惯例制度主义”观点，就是在这一理论基础上所获得的妥协共识。显然，作者想借此寻求民间规范司法适用的更可靠的理论基础，同时，这也是该成果中最能彰显作者理论创新的内容。作者将这一创新尽量贯彻到全书的论述上，成为全书的基本命题和主题词。尽管这种妥协共识的创新一旦运用于实践，也会存在相当大的逻辑风险，特别是在成文法国家。但无论如何，作者大胆地提出、并系统地阐述这一民间规范司法运用的新理论，其在学术上的创新意向是值得肯定的。兼之民间规范的司法适用，乃是我国司法实践面对大量的具有明显地方性、族群性和习惯性的纠纷，可国家法或者付之阙如，或者依照之不但不能解决纠纷，反而会进一步扩大纠纷、裂隙，使共识面临挑战甚至沦丧时所无法回避的问题。在司法中，无论法官把和案件事实相关的民间规范作为解释案件的事实看待，还是裁判纠纷的规则对待，在此情形下，都需要有学理上的支撑和根据。该著提出的“惯例制度主义”这一妥协共识方式，在一定程度上提供了司法适用民间规范的合法性。特别对国家法很难深入的乡土社会、少数族群地区以及随着新型社群组织的产生而形成的新社会组织领域所发生的纠纷之解决而言，这种妥协共识对司法适用民间规范更具有理论借鉴意义。既然“惯例制度主义”是一个妥协性共识的命题，它不过是司法中法官用以救济共识稀缺的一种手段，那么，这是否意味着经由“惯例制度主义”这一命题或者实践，就能一劳永逸地解决制度建构中的共识稀缺问题？是否意味着妥协共识使得人类的共识稀缺成为一个伪命题？事实恐非如此。因为一方面，由于法源理论是民间规范司法适用的传统和正统理论，因此，在该理论之外提出“惯例制度主义”理论，已经新增了理论争鸣、意见分歧和共识稀缺的因素。另一方面，在实践上，该理论上试图消除民间法和国家法（正式法）之间的隔阂、张力、对极，但在“国家法的合法性”传统中，反而会在两者间滋生新的、更多的裂缝和张力，也使法官、乃至公民的法意识从一元进至多元，所以，产生更多的共识分歧，形成更多的共识稀缺，需要更进的妥协共识。可见，这种努力只能或者定格在“人类一思考，上帝就发笑”的画面中，或者表现于“道高一尺、魔高一丈”的“螺旋式循环”中。当然，我期待的是后者。焕银关注民间法司法运用问题的研究已经有年，这是他在这一研究领域的第二部作品。相信对于呐言敏行的焕银而言，这只是其敏行的驿站，过了今夜，明天他将重新出发！是为序。陇右天水学士 谢 晖 2014年12月18日深夜于长沙

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