法律，民间与官方的二元叙事——“民间法与法文化专栏”主持人手记（十六）

2015-11-26 19:47:20 作者：谢晖 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

但是，人类秩序构建的实践却并非总是按照官方法律的秩序路线图而亦步亦趋、循规蹈矩。反之，我们常见的人间交往秩序，即便与当下法律完全合辙或者并不反对，但其直接规范来源并不总是依照官方法，更多时候所依赖的乃是一个地方、一个族群、一个组织一直以来所奉行的民间规则。因此，把民间规则及其秩序功能纳入社会治理——社会自治、公共互治和国家（政府）他治的范围，是现代治理体系必须关注的话题。官方法的使命，不是刻意去改造民间规则，而让其屈服于官方法的颐指气使，毋宁说官方法必须回应民间规则的内在要求，并在此基础上提升对民间规则的表达方式，即以更为正式的、或符合法言法语的方式，升华民间规则的表现方式，磨搓民间规则的区域差异，推广民间规则的应用范围……这才预示着官方法生成的合乎逻辑的进路，也预示着官方法的合法性——尽管即使如此，仍会不可避免地存在或新生完全异于官方法要求的规范及社会秩序。

这事实上引出了有关法律的两种不同的视角或叙事方式，即法律的民间叙事和法律的官方叙事。法律的官方叙事前已述及，这里继续就法律的民间叙事略加管陈。所谓法律的民间叙事，乃是指以民间立场来理解和认识法律，处理人们交往行为和规范秩序的思维视角。这一思维所垂注的问题大致可作如下二分：其一，以人们在日常生活中缔造交往秩序的规则作为理解和认识法律的重要入口，从而寻找法律合法性与正当性的社会基础；其二，以人们日常对官方法的态度和选择为参照，发现民间视角的官方法究竟是什么。这两个方面，如果借用埃利希的“活法”概念，不妨将其共同称为民间“活的”法律思维或叙事。民间的法律叙事这一命题的提出，自然不是要否定官方法律叙事的价值，更不是否定在法治进程中官方法和法言法语对社会应有的，有时甚至是决定的作用，而是强调经由对民间法律叙事的认真对待，修正或改进官方法可能存在的形式机械、内容呆板、对社会生活的涵摄能力有限以及其不可避免地借用官方的权势对社会带来的压制效果等。在这个意义上，强调法律的民间叙事，既有助于社会主体自治地参与、组织和维护合法秩序，以资官方法的实践因应；也有助于通过民间规则和民间需要而补充或矫正官方法可能存在的种种不足，实现民间与官方的法律沟通、秩序沟通和意义沟通。

本期刊出的三篇论文分别是谢晖的《法律的民间叙事（上）》、许娟的《傈僳族社会变迁中的非正式惩罚——以腊村为例》和麻勇恒、范生姣两位作者的《神判与“村治”——基于贵州J村共有资源开发利用权丧失的案例分析》。广义说来，这三篇论文都以法律的民间叙事作为探讨的基本方向。其中前者专门以《法律的民间叙事》为题，可以认为是作者对近些年民间法研究的范式进行总结的一种尝试和努力。本期刊出是该文的第一部分，第二部分只能候明年择机刊出。十多年来，作者虽然分别在《山东大学学报》、《甘肃政法学院学报》和《原生态民族文化学刊》主持了多个民间法、民族习惯法和法文化研究的栏目，但尽量坚持不刊发自己的文章，以便腾出版面，刊发更多同仁、特别是相关领域的青年学者的文章。此次应吴平教授邀约和催促，算是第二回破例，也可视为作者对其多年来关注的民间法这一领域相关问题的初步总结。另两篇论文更在实证视角诠释了法律的民间叙事，开阔了读者对法律的民间叙事之观察视野。

本文将刊于《原生态民族文化学刊》2015年第4期。