民间规范的性质及其司法适用逻辑分析

2015-12-12 22:48:47 作者：贾焕银 来源：山东大学学报（哲学社会科学版） 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、民间法的“三体六性”及其司法适用

民间规范司法适用的可能性与对民间法性质的认识是紧密联系在一起的,而民间法乃是一个极具包容性的概念,不仅在外延上包括诸如习俗惯例、家法族规、行业规章和村规民约、宗教规则及官方非正式经验等形式,而且在内涵上也极其丰富。民间法不同的性质层面,决定着各种民间规范司法适用的可能空间。

(一)民间法的文化论与活法论及其司法适用

梁治平认为,作为民间法类型之一的习惯法乃是生自民间,出于习惯,具有自发性、地方性的一种知识传统。按照美国人类学家罗伯特·雷德菲尔德(ＲｏｂｅｒｔＲｅｄｆｉｅｌｄ)1956年在《农民社会与文化》一书中提出的大小传统文化理论来理解,这种意义上的民间法属于小传统的范畴。作为小传统的民间法,乃是一种与官方、城市和精英文化相对应的属于民间的、农村的和大众的文化类型。民间法与作为大传统类型之一的法律(文化)一起构筑起一个社会整体的规则系统,指导和约束着人们的行为,维续着该社会的特定秩序。民间法在国家法之外、之下的空间中调控着非法控事项,发挥着辅助性作用。更为重要的是,民间法还是影响国家法产生、运作和实施的不可离弃、作用重大的文化背景和语境。就此而论,司法裁判总是民间法视域中的运作,无论是法官造(释)法、事实构成的建构,还是其实现,不管是有意识的行为,还是无意识的行动,都依赖于民间法规范的协同力量。

文化不同于规则,而规则和秩序也并不是一回事。如果把社会作为法律发展的重心,真正的法律不是国家法,而是支配生活本身的人类联合的内在秩序,即“活法”。这种将社会秩序本身作为论述中心的研究进路是民间法研究的重要路向之一。我们不能否认,即使“在一个不存在法律和最低限度政府的世界中,某种秩序仍然会存在。”但是,同样不能否认的是,在这个国家法越来越强势的世界里,法律在这种“人类联合秩序”的建构中所发挥的作用及这种秩序对于国家法发展和实施的影响也是不能忽视的。透过这种秩序意义上的活法论来看民间法,它是一个诠释性概念,一方面它是社会自规范化的形式及其结果,另一方它又是法律社会化的路径及其表征。具体到司法过程来看,民间法的这种二重诠释性,一方面使得将其纳入自身之中的司法裁判具有作为社会秩序之基础的“活法”之根,另一方面,民间法又是司法裁判得以实现社会化的路径和根本方式。我们很难想像,在受着赔命价传统根深蒂固的影响的青海藏区,完全不考虑这一传统的刑事判决能够最终实现司法的解纷止争的目的。

(二)民间法的善恶论及其司法适用

善恶这样的一种道德价值评价模式,不仅可以适用于主要以合法———非法模式评价调整对象的国家法,而且也同样适用于作为非官方法的民间法。如果说人们对于法律与道德是否联系及联系性质如何问题上尚有争论的话,那么,民间法的道德性则是至为明显的。无论是“恶法亦法”还是“恶法非法”,都只是一种例外情况,为国家强制力所撑持的法律的规定性、普适性仍是一个基本的前提。这就是说,善恶这种评价模式并非是法律的主导评价模式。但对于民间法来说则大为不同,作为一种实质性因素占主导地位

的法律类型,善恶乃是一种居于主导地位的评价模式,善恶的区分对于民间法的运作和运用产生着重要影响。人们总是赞美“田园牧歌”式的民间法,而简单的否定一些所谓“陈规陋习”。并进而认为,只有通过善的民间法理解法律才可能解释出正确的法律,也才可能正确的实施法律,只有善的民间规范才能运用于司法过程,并且得出允当的裁判结果。殊不知,习俗和法律毕竟乃是两套不同的话语系统,各自都有自己的运作逻辑。习俗并不总是善的,肯定会有恶的形态。具体到司法领域中来,并不意味着将善的习俗形态纳

入就可以导出正当的判决结果,纳入恶的习俗形态就必然导出非正当的判决结果;有时,纳入善的习俗形态可能导出非正当的判决结果,纳入恶的习俗形态甚至能够导出正当的判决结果来。习俗纳入司法过程中,要产出正当的判决结果来,还必须要符合法律的运作逻辑和价值要求。

(三)民间法的事实论与规范论及其司法适用

在法律多元理论的分析框架中,民间法与法律一样,属于某种特定的法类型,二者一起共同规范和约束着某一社会人们的特定行为,所不同的是,一般而论,民间法只对法律起着一种拾遗补阙的补充功能,是一种典型的助法。但是,虽同属某种社会规范类型,但二者之间毕竟不同,其差异也十分明显。就约束力而言,法律一般具有硬约束力,而民间法仅具有某种软约束力。谢晖教授认为,民间法就其性质而言,乃是一种规范性的社会事实。由于规范与事实间关系彻底区分的不可能性,加之民间法的软约束力而具有的“软法”性质,使得其在司法裁判中,是否如同其在人们的一般社会行为领域以规范形式发挥作用一样,而也会以特定的规范形式助益于法官允当地裁判案件呢?对于此一问题的不同回答,产生了民间法的事实论和规范论的分野。在事实论者看来,在司法,这种法律的强约束力运作过程中,民间法这种具有软约束力的规范性的社会事实,就会嬗变为一种纯粹的社会事实,在案件裁判中,它会作为法官型构大小前提的重要考量因素而纳入到司法裁判过程中来。在型构大前提时,法官主要在型构事实构成时考量民间规范;而在型构小前提时,民间规范要么直接作为事实因素,要么作为人们理解和建构事实的一种考量因素而发挥作用。而在规范论者看来,在作为一种社会事实可得纳入司法裁判过程这一前提下,民间规范尚可充任大前提,直接作为案件裁判依据而发挥作用。

二、民间规范司法适用逻辑

如果将民间规范司法适用作为一个统一的过程来看待,那么,在这一过程不同阶段中,下述四个问题就是不可忽略的:(1)如何寻找民间规范?(2)民间规范以何形式纳入司法裁判过程中?(3)司法过程以何种形式接纳民间规范?(4)民间规范的导出———纳入过程以何种形式统一起来?关于这四个问题的回答对于民间规范司法适用的逻辑的和形式的合法性的构建而言,无疑是重要的。下面笔者将在以这四个问题为核心抽象出来的几个普遍性问题的基础上来展开民间规范司法适用的逻辑方法论述。

(一)共识撑持基础上的制度设计与民间规范的发现

与在相对确定的法律文本中人们能够比较容易地发现各种法律规范不一样的是,虽然我们每个人可能对一些民间规范熟稔无比,但由于它的不确定性等原因,使得“如何寻找民间规范”问题就成为一个极为棘手的问题。也许,在日渐趋于民主的社会中,寻求达成某种共识是找获民间规范确定性、解决该问题的一个允当的方式。在比利时的胡克教授看来,这种共识乃是社会共同接受的原则运用于司法过程而获得制度性支持的唯一方法。随之而来的问题是,我们如何进行这种(些)制度性设计?这种(些)制度性设计是解决该问题及后续问题的一个基础性措施,因此,我们必须予以足够的重视。

民间规范要适用于司法过程中,首先,相关当事人负有提示或举证民间规范的责任。涉及的主要事项包括证明某项(些)民间规范的存在,该规范在举证者在个人社会行为及社会他者中的普遍性适用等;其次,法官负有体认、审查和合法适用民间规范的责任。(1)司法裁判总是民间法视域中的运作,法官难免要受到作为小传统存在的民间法的影响,在案件裁判中,融身于案件可能适用的某项(些)民间规范的法官的“感同身受”,会自然地影响到相关当事人对该项(些)民间规范的认知倾向,从而不仅能够提高该项(些)民间规范适用于特定案件及其裁判结果的可接受性,而且是其担当该项(些)民间规范审查者和合法适用的一个基础性条件;(2)法官(应该)是案件裁判依据建构者、案件事实的认定者及裁判结果的决定者,理应对某项(些)民间规范的真实性及其得否和如何适用于案件裁判中来负有审查责任。(3)一如前述,民间法与法律毕竟是两种不同的话语系统,目的指向存有差异,各自也有其运作逻辑。这样,民间规范适用于司法过程中来,也就有个合法(律)性的问题。一个方面,法官应当要考虑某项(些)民间规范的适用是否符合、体现法律制定者意志,并增益于其目的的实现;另一方面,这种适用还要尽量符合并体现法律的运作逻辑及其价值倾向。这样两个方面的契合就可能使得法官能够将某项(些)民间规范合法地适用于司法裁判中去。最后,制度是有文化差异和历史可变的,不光是法官的裁判行为,还有在此基础上建构形成的司法制度也会受到民间法软约束力的影响。日本学者高见泽磨在考察了新中国(至1997年止)解决纠纷的方式后认为,崇尚“和为贵”精神的中国人,即使通过诉讼手段解决纠纷,也遵循“说理———心服”模式而具有调解的性质。黄宗智教授认为,关于民事诉讼,下述特征是清代官方表达的重要部分,这一特征是“县官们在处理民事诉讼的时候,一般是像父母处理孩子们的争执那样,采取调处的方法,用道德教诲子民,使他们明白道理,不都依法判案。”这种高度道德化的官方话语虽与其法律制度的实际运作存在“背离和矛盾”,但法律制度还是能够“适应社会实际和民间习俗”,而这也正是清代的法律制度能够长期延续的秘诀。更进一步来说,这种影响还会体现在制度设计者会设计能够直接发挥民间法功能正式制度孔道,使得民间规范的软约束力能够以正式制度的形式发挥裁判案件、解决纠纷和维续秩序实现公平正义的功能。这种正式制度之典型,在现行中国法律制度中,莫过于作为中华法系对世界法制独特贡献的调解制度了。对于纠纷之解决,无论是时下还是古典中国的主导官方话语,都主张能够通过调解解决就通过调解解决。在古典中国社会中,良民一般不会涉诉,涉诉者大多是受讼棍唆使的刁民的观念一直绵延不绝。在遇有讼事时,司法者也是尽量委之亲友邻里“调之以情”而非“听断以法”;在时下,调解制度依然是司法制度的重要组成部分,调解结案率是衡量法官(法院)“政绩”的重要指标,这种倾向性仍然十分明显。此外,在调解制度中,当事人更有机会以自己的方式表达自己的意愿和诉求,因此,充分发挥调解制度的定分止争功能是民间规范司法适用的重要形式和途径。此外,设立民间规范司法适用的某种评估机制也是重要的,一则可以实时监控适用的实际效果,二则可以从中发现适用过程中存在的不足与问题以便改善与提高。

(二)规范性与事实性间的互渡

就其逻辑运作来看,前述第二个问题“民间规范以何形式纳入司法裁判过程中?”乃是民间规范以何种途径褪却事实性逐步提升(法律)规范性的过程,而第三个问题“司法过程以何种形式接纳民间规范?”则是一个法律规范(制度)以何种形式通过完善具体法律的规范性或通过较为抽象的法律要素而纳入具有较强事实性的民间规范的过程。这样看来,要比较准确地解决第二、第三个问题,规范性与事实性间的互渡是我们需要面对和解答的一个共性问题。已如前述,民间规范会作为法官型构大小前提的重要考量因素而纳入到司法裁判过程中来。在法律方法论立场上,一般而言,民间规范可得直接作为案件裁判依据而在司法裁判中发挥作用,是在适用创造性补充方法填补法律漏洞的情形中实现的,而在法律解释和其它漏洞补充方法情形中,则是作为事实因素或价值因素而发挥作用。在我国清代司法中,将民间规范作为事实、价值或直接作为裁判依据而裁判案件的情形比较多见。在此,需要特别指出的是,与将民间规范作为事实或价值因素情形相比较而言,在其直接作为裁判依据情形中,规范性要求可能要高得多。就其规范化程度来说,法律规范较民间规范高得多。一般说来,法律规范是由事实构成和法律后果两部分构成,如果我们以之衡诸民间规范,就会发现,民间规范的“法律后果”并不像法律规范的法律后果一样具体、确定和易行。而是具有与“事实构成”的直接相关性、不确定性和持续、复次的特点。在该种情形中,民间规范直接被作为裁判依据产出判决结果。这就对民间规范,特别是其可能的“法律后果”提出了具体的、明确的要求,否则我们无法说明由特定民间规范产出特定判决结果的过程和理由,也无法控制这一过程的任意性因素,从而可能导致司法的神秘化,甚至产生新的司法专制。当然,这并不是说所有民间规范的“法律后果”都具有上述特点,也有像规整程度如一般法律规范的“斗米斤鸡”这种民间规范,但是,前述特点却具有相当的普遍性。这就要求我们必须在案件裁判过程中,努力提高民间规范的规范化程度,特别是在民间规范直接作为裁判依据的情形中,着力于其“法律后果”的确定性分析,毕竟这种后果的确定性有利于判决结果的产出及提高其说服力和正当性。而司法过程接纳民间规范的形式则更为多样。除了上述的直接通过具体法律规范的型构之外,其他形式还包括法律原则、不确定性概念、任意条款和直接可以纳入民间规范的法律制度(例如调解),有时,法官甚至可以直接以法律名义赋予民间规范以合法(律)形式而将其纳入司法裁判中来。下面我们简单来分析一下。

由于立法者不可能预先知道未来可能发生之情况的每一细节并做好规定,因此,我们通常视为确定明晰的具体法律规范也具有相对的不确定性,这种相对的不确定性使得民间规范可得通过具体法律规范纳入司法裁决成为可能。而与具体法律规范相比,法律原则、不确定性概念和任意条款等法律因素,则具有更大的不确定性,这就为通过它们将民间规范纳入司法过程提供了更为广阔的空间。具体、相对确定的法律规范具有较高程度的规范性,这是无疑义的。如果说通过这种法律规范将其自身纳入司法裁决过程中的民间规范在其中能够为裁判依据、司法裁决提供某些事实性的因素和合理性论证的话,那么,通过更为不确定、活动空间更为广阔的法律原则、不确定性概念和任意条款等法律因素纳其自身于司法过程中的民间规范在其中所发挥的作用就不止于此,而是与其视为纳入工具的法律原则、不确定性概念和任意条款等法律因素一起,在各种平衡与抉择中型构出某一案件可得适用的裁判依据来。这就说,民间规范在其中还可能发挥着某种程度的规范性作用。已如前述,某种形式的制度撑持是民间规范可得司法适用的一个基础性措施,我们不仅可以通过其他正式司法制度,而且也可以通过诸如调解这样的专门制度来将民间规范纳入司法过程中来。在调解过程中,合法调解虽不能忽略,但纠纷之解决主要依赖于各种民间规范,法官和相关当事人不主要(应该)是通过法律分配权益而是透过民间规范斡旋能够处置的法定权益。法律退居幕后,合法调解所要求之法已非某种具体的法律规范,而是更为抽象的法律。如此看来,民间规范在调解制度中之运用,与在具体法律规范情境中之适用相比,规范性要求更低,民间规范可得发挥规范性作用的空间更大,法官和当事人有更大的活动自由,更可能结合具体情境产出两造俱服、允当的结果来。直接以法律名义赋予民间规范合法形式而将其纳入司法裁判中来,这一方式乃是司法过程纳入民间规范的一种极端形式,在实践中颇为常见。比如所谓的“实调明判”。判决之内容实际为当事人协调之结果,而考虑种种原因,例如为当事人便利(在有些地方,保险公司是不认调解书而只以判决书为依据给付保险费的)之需要,法官(院)以判决之形式确认、体现该结果。如果说这种纳入方式尚可冠以“司法为民”的称号的话,那么,在一些司法制度(比如执行制度)运作过程中,当事人以所谓“辛苦费”、“好处费”的名义给付法官(院)金钱的行为,就没有什么遮羞布可资为用了。无论所可能导致的结果为何,这种民间规范司法纳入形式都不足取。这种纳入形式是简单的、武断的甚至是任意的,这与司法过程的理性取向是不相契合的。已如前述,民间法与法律乃是有着各自不同运作逻辑的话语系统,二者间无论何种形式的接洽与融合都需要理性地论证与说明,而这也正是上述事例所缺乏的。综合上述来看,要在民间规范司法适用这一过程中解决规范性与事实性间的互渡问题,(1)我们必须要进行理性地论证和说明,否定那种简单而又武断地纳入形式,无论这种形式所致之结果为何;(2)民间规范可得以事实、价值或某种规范形式甚至直接作为裁判依据纳入司法裁决过程中来;(3)而司法过程接纳民间规范的形式也是多种多样,具体包括具体的法律规范、司法制度(例如调解制度)和法律原则、不确定性概念、任意条款等形式,而在法律漏洞情形中,而则是通过创造性补充方法实现的;(4)在民间规范的纳

入形式和司法的接纳形式之间存在一定程度的对应性。具体说来,在具体法律规范的纳入形式中,民间规范多是以事实或价值的形式作为型构大小前提之考量因素而纳入司法裁决过程中去的;而在其他形式中,民间规范则更多地以规范性要素甚至直接作为裁判依据而纳其自身于司法过程中。需要特别指出的是,在这几种情形中,对于民间规范的规范性要求是不同的,在制度形式的纳入,特别是漏洞补充情形中,甚至要求民间规范具有类如具体法律规范一样的规范性程度。此点是需要在民间规范司法适用实践中特别予

以关注的。

(三)事实性思维

上述规范性与事实性互渡问题的分析是以事实与规范二分这一理论为前提的,无论这一区分曾经和正在经受多少指责与非难,对于任何法律制度来说它都是有效和必要的,但如果将其适用到该体系具体的法律中,某种误导性就产生了。所以如此,就在于这种由来已久的区分养成了人们这样的一种惯性的思维:总是把对情况如何的陈述(事实陈述)归入到对该情况应该如何的陈述中,应该如何的陈述中选择或体现出来的普遍原则或行动准则成为评价一个具体案件的唯一标准,而事实陈述对于评价案件所可能具有

的贡献和价值,则在通过其他与案件相关联的关于什么是应该做的陈述中推演与案件直接相关的什么是应该做的陈述中湮没掉了。而这就可能类如将一顶无比美好的大帽戴在一个可怜巴巴的小脑袋上一样,具体的真实被忽略了,美好的大帽也就仅是大帽的美好,华丽的应然陈述也就仅是应然陈述的华丽了。因此,民间规范司法适用中的事实性与规范性的互渡一个根本的可能出路就在于,发掘淹没在关于应该的陈述中的事实陈述的价值,并在案件裁决中充分发挥其可能具有的价值和功能。对抽象的法律规则的遵从是我们应对现实的一种个工具,必须承认,这种工具在导引行为和规划未来

方面的确发挥着重要作用。但是,现实是错综复杂的,对于任何程度的人类理性而言,都是不能详尽掌握的。因此,如果认为仅凭对抽象的法律规则的遵从人们就能够导引行为、应对现实那几乎是不可能的。因为就大多数人而言,都很少能够独立思考,也没有人生来就会抽象。人的意识天生就是以事实或具体思维的形式来看待一切事物的。在个案审判中,法官如果总是试图将预定的法律规则适用于具体的个案上而获致某个符合抽象的正义原则的裁决而不在所涉个案设定的具体事实中发掘隐含其中的规整自身的某个(些)因素的话,那么这一裁决就会为惯于进行事实性思维的包括当事人在内的一些社会主体所排斥、抗议,符合官方三个统一(法律、政治和社会效果)的允当的裁决产出就几乎是不可能的。这也就是说,允当的裁决是在法官和当事人在内的社会主体基于特定案件的事实性思维及其整合中得出的。随之而来的问题是,我们依凭什么进行并整合这种事实性思维?法国社会学家布留尔认为,“不同的思维样式将与不同的社会类型相符合”,而这种差异性尤其是受到制度和风俗的影响。人们在复杂的社会情态中长期扮演不同角色所养成的行为模式和思维方式会在司法场域中以不同的形式展现出来,民间规范作为一种规范性的社会事实,由于其作为司法裁决的文化背景形式存在而具有的普遍社会性的约束力,和对于法官裁判案件及社会主体的行为而言所展现出来的不同相面,就使其具备了成为我们进行及整合前述的事实性思维的重要凭借。无论把民间法视为法律的一种类型,还是将其看作一种法治的具体实现形态,民间法相对于法律或法治而言,总是一种具体情景下的话语逻辑。民间法这一性质在进行及整合前述的事实性思维方面具有以下几点意义:(1)彰显了法律规范的局限性和不足之处,并为其弥补和矫正提供了某种可以依赖的路径和凭据。立法和司法的政治学区分形成的所谓法律的“公共空间”,不仅表征着法律的局限性和缺陷,而且蕴含着某种弥补和矫正这些局限性和缺陷的活力和能量。在其中,包括民间规范在内的各种社会规范资源都可以以自身特有的方式和能量,发挥弥补和矫正这些局限性和缺陷的功能。而民间规范作为一种与社会生活联系最为紧密的活动范式,在其中可能时常发挥着一种基础性的作用。(2)民间规范作为案件事实的组成部分及(或)评价案件事实的一种依据,而得成为我们真正理解法律的一把密钥。如果述及民间规范司法适用这一论题理解法律的特有方式,我们实际上在遵循着格雷教授在《法律的性质与渊源》一书中的教导,组成法律的不是法规及先例,而是法院在裁决案件时所创制的那些规则。而这也就意味着在事实被掌握之前,我们就难以真正的理解法律。⑥民间规范作为一种事实及(或)评价该种及其他事实的依据,就会在构建和理解法院在裁决案件时所需要的规范方面具有某种智识性的贡献。(3)在哈耶克看来,

“只有是近邻的觉悟而不是某些有关他人的需要的理论知识在指导行动时,普通人才能真正的参与公共事务,因为他们关心他所了解的世界。”民间法与社会生活息息相关,规整的是行为主体历历于心的日常生产和生活,人们大多只关心所了解的熟人社会的是是与非非,故而哈耶克所谓的“近邻的觉悟”是民间规范内具的自然禀赋。而将这种具有“近邻的觉悟”的民间规范适用于司法过程中来,一方面,就可能使得作为裁判者的法官感同身受,自觉寻求抑制甚或克服冷冰冰的法律置于具体案件时必然产生的机械僵化;另一方面,这种“近邻的觉悟”也能够使得包括当事人在内的社会主体有机会透过自身特有的方式去解读法律、司法程序和案件裁决,去表达自己的诉求和所想获得的公平正义观。

余　论

究当下中国法治发展进程的重心来看,“什么是在实践中行之有效的”将是我们的核心议题之一。道路通向城市,“城市生活和抽象的思想是共鸣的和同时发展的”。在应对该议题的有效性方面,在城市生活和抽象思想基础上建构出来的法治观念,目下来看,并不是令人满意的。哈耶克指出,“某种比单个人所思的结果要宏大的多的成就,可以从众人的日常且平凡的努力中生发出来。”秩序的维续、司法实践直至法治的深入发展还需要我们在自己的日常实践(包括过去的和现在的)及其思考中寻觅答案。但是,某种

具体情境中的思考和实践不应该仅仅因为便宜而就是有效的,法治实践还需要“按照法理出牌”,即使对于本文之论题来说也是如此。不“按照法理出牌”的行为难行长远,也很难持续地推进法治,民间法及其适用就可能成为法治发展的阻碍而不是一个活化因素。如果说本文有什么进一步的深意的话,意义即在于此。