法律方法论研究的实践面向

2015-12-12 23:14:38 作者：赵玉增 来源：法学论坛 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、法律方法论的研究现状

我国的法律方法论研究经过近 30 年来的发展，取得了令人称道的成绩。法律方法论的研究内容越来越丰富，涉及领域越来越宽泛;由专注具体的法律方法研究，到关注法律方法的基本理论问题，再到法律方法学科意识的觉醒;不仅仅法理学界、逻辑学界关注法律方法论研究，部门法学界也开始关注法律方法论研究，等等。具体表现在:

1、以法律方法、法学方法或法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充、法律发现等诸种法律方法为篇名、关键词的研究论文基本上呈现逐年增多的趋势(详见表 1、表 2)。但仔细分析这些数据，我们也不难发现，“法律解释”的研究文献为最多，几乎占到了“篇名”研究文献的 1/4，“关键词”研究文献的 1/3，这既印证了我国的法律方法论研究始于对法律解释的关注，也说明法律解释始终是法律方法论研究中的“理论重镇”;在对法律解释等诸种法律方法的研究中，学界对法律发现、漏洞补充的关注相对较少，特别是在“关键词”研究文献中，二者的文献之和仅占总文献的 2． 4%;不论是在“篇名”还是“关键词”的研究文献中，法律方法论研究文献逐年增多的趋势持续到 2011 年，此后则出现了明显减少的趋势，这也是笔者得出近两年的法律方法论研究似乎进入“瓶颈”制约期的佐证之一。

2、以法律方法、法学方法或法律解释等某种法律方法为主要研究内容的论著、译著相继出版，数量不胜枚举。择其要者列举之:《法律方法论研究》(陈金钊，2010 年)，《法律方法论》(孔祥俊，2006 年)，《法学方法论问题研究》(舒国滢，2007 年)，《法律方法论》(刘治斌，2007 年)，《法律方法讲义》(葛洪义，2009 年)，《法学方法论》(齐佩利乌斯，2010 年)，《法学方法论》(拉伦茨，2003 年)，《法学方法论》(杨仁寿，1999 年)，《法律方法与法律推理》(沙龙·汉森，2010 年)，《民法解释学》(梁慧星，1995 年)，《法律解释问题》(梁治平，1998 年)，《中国古典法律解释的哲学向度》(谢晖，2005 年)，《法律适用中的解释问题研究》(叶惟，2006 年)，《法律解释学:立场、原则与方法》(陈金钊，2009 年)，《法律解释学导论:以民法为视角》(王利明，2009 年)，《中国古代法律解释的学理诠释》(管伟，2009 年)，《美国宪法解释方法论》(范进学，2010 年)，《刑法解释学基础理论建构》(徐岱，2010 年)，《行政解释研究》(伍劲松，

2010)，《法律解释学:权利(权力)的张扬与方法的制约》(陈金钊，2011 年)，《法律解释学》(王利明，2011 年)，等等。从已出版的与法律方法相关的研究书目可以看出，法律方法论研究已开始越出法理学界，逐渐走入部门法学的研究之中，宪法学界、行政法学界、刑法学界、民商法学界也开始关注法律方法论研究，特别是宪法解释与适用、行政法解释与法源、刑法解释的立场与方法、民商法解释的立场与方法、判例研究、法源研究等问题都有相当的研究成果出现。3、以法律方法为主题的学术会议相继、连续召开。始于 2006 年的全国法律(学)方法论坛已连续召开8 届;  始于2001 年的全国法律方法与法律思维学术研讨会也已召开 6 届;自2001 年起，山东省法

理学研究会历届学术年会都将法律方法或某种法律方法作为会议的研讨主题;2010 年 4 月召开的第三届全国法院院长论坛的主题是“法律方法与司法公正”。2009 年依托于山东大学威海分校(法学院)的首家省级学会———山东省法律方法研究会宣布成立，并已连续举办 4 届法律方法学术年会。2001 年成立的校级法律方法论研究所———山东大学威海分校法律方法研究所，于 2006 年被批准成为山东省人文社会科学重点研究基地，依托该基地的玛珈山法律方法论坛已成功举办 174 期(截止到 2013 年底)。另外，2002 年创刊的两份学术集刊———《法律方法》和《法律方法与法律思维》在学术界产生着越来越大的影响，其中《法律方法》已连续出版至第 14 卷，《法律方法与法律思维》也已出版至第 8 辑，等等。概观以上事实和数据的列举，可以大致感受到法律方法论研究在中国当代的发展及现状，这些成绩是一大批潜心于法律方法论研究的法律学人共同努力的结果。就法律方法论的研究内容来看，呈现以下三个特点:

一是，伴随着法律方法理论研究成果的日益丰富，出现了法律方法的“本体化研究倾向”。以法律解释为例，20 世纪 80、90 年代的法律解释研究，主要是针对我国的法律解释体制进行剖析研究，进入本世纪则比较关注法律解释的理论和方法问题，诸如法律解释的独断性、创造性、 客观性、 学科属性、 法律解释的艺术等，甚至有学者提出了法律解释的本体论转向，认为诠释学引入法律解释研究极大地

拓宽了法律解释的研究视野，法律解释已不再仅仅是方法论问题，还是一个本体论问题。事实上，将某种法律方法上升到本体论的高度进行研究的不只是法律解释，至少还包括法律推理、法律论证、 利益衡量等，? 瑏 瑠 笔者将法律方法论研究中这种“拔高”某种法律方法，认为某种法律方法可以囊括其它法律方法，甚至认为该种法律方法是最根本的法律方法，并以该种法律方法构建法律方法体系的研究倾向，称之为法律方法研究的“本体化研究倾向”。在笔者看来，对某种法律方法进行“本体化”的研究，虽可提升该种法律方法研究的理论化水平，但也会使该种法律方法距离司法实践越来越远，在一定程度上也会淡化对其它法律方法的研究。法律方法的这种“本体化研究倾向”会遮蔽法律方法的工具属性、应用属性。

二是，我国的法律方法论研究从关注法律解释，到关注法律推理、法律论证等传统法律方法;从关注法律解释等具体的法律方法，到关注法律方法的基本理论问题，进而关注法律方法的课程建设、教材建设和学科建设。我国的法律方法论研究始于对法律解释的关注，法律解释也一直占据着法律方法论研究的“重镇”地位，这一点从表 1、表 2 中的法律解释研究文献几乎占到总文献的近 1/3 就不难看出，再后来学界还相对多地关注过法律推理、法律论证、利益衡量等传统法律方法，进而关注到了法律类推(类比)、法律续造、 法律拟制、事实认定、经验方法等非传统法律方法，甚或追问传统法律概念，如法律渊源、法律原则、法律关系等的方法论意义。自本世纪初以来，学界开始关注法律方法论的基本理论问题，如法律方法的概念、属性等，特别是对法律方法与法学方法两个概念的辨析，一度成为法律方法论研究的热点，这显示了法律方法论研究对自身问题的关注。近年来，随着法律方法论学科意识的觉醒，学者们开始关注法律方法的课程建设、教材建设和学科建设问题，最新出版的《法律方法》第14 卷设置了“法律方法课程开发专栏”，刊发了与之相关的 6 篇研究文献。

三是，随着法律方法论研究的深入和影响的扩大，越来越多的部门法学者开始致力于方法论研究，部门法法律方法论研究日渐兴起。在部门法法律方法论研究中，宪法解释学的研究热度尤为引人瞩目，法律解释进入宪法研究，可以缓解规范宪法学与政治宪法学之间的张力，也是宪法适用途径的必然选择，这是由宪法规定的概括性、抽象性，相对部门法而言远离于社会生活的属性使然。民商法学自始就比较关注解释学研究，甚至可以说，梁慧星先生 1995 年出版的《民法解释学》开启了我国的法律方法论研究，民商法学法律方法论研究主要也是围绕法律解释而展开的，包括诸如法律解释的立场研究、方法研究、民法思维等。其它部门法学，如刑法学、行政法学，甚至是交叉部门法学对法律方法论的研究也主要是围绕着法律解释而展开的，这说明部门法法律方法论研究“热点”与法律方法论研究“热点”是一致的，都是法律解释。部门法法律方法论研究，相较于法律方法论研究能更容易与部门法实践相结合，以回应法律方法论研究的实践面向。

二、法律方法研究的实践面向

学界对我国法律方法论研究现状的认识与评价不一，困惑与执着并存。有学者这样概括我国的法律方法论研究:10 年起步、初见轮廓、内容单薄、体系混乱、外热内冷、流于清谈; 也有学者认为，我国的法律方法论研究经过这些年发展取得很大进展，但整体而言，似乎更多地注重法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等传统法律方法的研究，尚未建构起富有中国特色的法律方法体系，法律方法论研究尚缺乏扎实的规范法学基础，法律方法论不是纯粹的理论，紧密结合中国司法实践的法律方法论研究还没有真正展开等。总结我国的法律方法论研究，可以说理论研究多于实践应用研究，法律方法还主要是学界关注的话题，多数论题是学者们在自说自话，理论研究与司法实务还很难沟通，甚至存在相互脱节的现象。前些年召开的法律方法学术研讨会有意识地邀请司法实务部门的人员参加，或与司法实务部门联合举办，目前这一状况虽有所改观，但在研讨会上还是经常出现理论研究者与司法实务者相互责难的现象，司法实务者指责理论研究者的研究越来越脱离实践，理论研究者则认为实务部门所提问题过于“实际”，不值得研究等。特别是这几年召开的法律方法学术研讨会越来越难以见到司法实务部门的人员参加，致使法律方法论研究越来越理论化。任何方面的研究都可分为基础理论研究和实践应用研究两种。基础理论研究，一般侧重于探索和认识事物的本质特征、运动规律、发展趋势等学理性研究，重点是在阐明学理，属于学术理论研究，通常表现为提出概念、范畴及逻辑体系，回答“是什么”、“为什么”、“如何变化”等问题，主要是推动理论创新和学科发展，具有思辨性和长远效应。而实践应用研究则是侧重于解决现实问题的对策性研究，其特点是具有特定的实际目的或应用目标以及指向明确的应用范围和领域，属于问题对策研究，通常表现为指出问题、分析问题，提出解决问题的对策、路径和方法，主要回答“怎么办”的问题，具有针对性、时效性和可操作性。法律方法论研究也可作这种区分，但目前的法律方法论研究具有明显的“形而上”倾向，热衷于从理论上解说法律方法的理论问题，分析法律方法的概念、属性等本体论问题，即便对法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量等法律方法的研究，也是理论阐释多于实践应用，面向实践的法律方法研究还比较少。以法律方法研究文献较多的 2010 年为例。经在中国知网捡索，该年度以“法律方法”为篇名的检索记录有 61 条，其中有 22 条记录完全相同，再除去 6 条会议综述、研究综述和书评、3 条稿约、7 条与法律方法无甚关联的记录外，可归于法律方法论研究的学术文献有 34 篇。在这 34 篇学术文献中，能归入法律方法实践应用研究的有 9 篇，它们是:《疑难案件产生的法律方法之维———从梁丽案切入》，该文提出立法无法克服疑难案件的产生，微观的法律解释方法可以平衡法律的精细与粗略，从而为疑难案件的解决提供一条出路;《法律方法之运用探析———以许霆案为例》、《浅析许霆案中的法律方法问题》和《浅析许霆案法律方法的运用》3 篇文献，结合许霆案探讨了法律方法的运用问题;《司法实践中的法律方法及其关系》硕士论文，主要探讨了司法实践中法律解释、法律推理和法律论证三者之间的关联;《在司法中民间法与法律方法的勾连》和《中国法律方法研究的偏误与方向》提出了民间法借助法律方法进入司法实践的可能方向;《定罪判断中的法律方法》研究了法律方法在刑事裁判过程中定罪环节上的运用;《最优司法判决结果的博弈解读》则简要提及了法律方法的可操作性问题，等等。更多的法律方法研究文献只能归入基础理论研究，正是基于此种研究现状，有学者指出我国的法律方法论研究理论与实践脱节，法学教授与法官基本上还是“各唱各调”，本来实践性与应用性很强的法律方法论研究，难以从实践操作层面上予以把握，这跟法律方法论作为实用法学的理论定位难以协调，也使得法律方法论的研究成果与服务司法实践之间存在很大的差距。法律方法论研究应该围绕着法律文本的应用而展开，理论研究成果一方面要接受司法实践的检验，在看司法实践中是不是真的有市场需求;另一方面还要接受理论的检验，看研究成果是否经得起逻辑的检验。法律方法论研究既然是一种“论”的研究，当然需要从理论上进行研究，没有理论的支撑和引导，我国的法律方法论研究不会发展到今天的境地。但法律方法毕竟是法律职业者于司法实务中依据法律规定对案件做出裁判过程中所用到的方法，因而具有明显的实践性与应用性。

另外，法律方法作为一种“方法”，必然具有“方法”的工具属性，法律方法的工具属性也需要把法律方法运用到司法实践中去。归根结底，脱离司法实践的法律方法研究，除了增长“知识”，还是增长“知识”，缺乏面向实践的生命力。

三、法律方法实践面向的路径选择

我国的法律方法论研究已经有了相当的理论成果，尽管其理论研究仍需深化和经典化，目前比较缺乏的是法律方法的实践应用研究。基于对我国法律方法论研究现状的客观分析，笔者认为我国的法律方法论研究今后将会沿着两条线路发展:一条是走法律方法论研究的“形而上”之路，继续在理论层面上深化研究，或可经由法律方法论研究的本体论转向，构建法律方法的知识体系和方法体系;一条是走法律方法论研究的“形而下”之路，在法律方法的实践面向上下功夫，经由法律方法与司法实践的结合，探讨法律方法的实践应用。在已有的法律方法论研究理论成果的基础上，开展法律方法的实践应用研究，这既是法律方法的实践性、应用性、工具属性使然，也是走出法律方法论研究“瓶颈”制约的必然选择。系统的法律方法实践应用研究，可为法律职业者提供大致的法律方法指引，有助于法律职业共同体形成大致相同的法律方法实务认同感，可有效克服法官的主观擅断，阻止法官成为司法领域中的独断者，从而为我国的法治建设提供方法、技术上的支持。同时，法律方法的实践应用研究，有助于实现法律方法教育的职业化和技术化，对我国的法律教育，特别是法律方法教育产生深远的影响。事实上，已经有学者开始探讨法律方法的实践应用研究。陈金钊教授在《法律方法的界分及其实践技艺》一文中指出，面对从法律发现到法律解释、从法律推理到法律论证、从漏洞补充到价值衡量等层出不穷且花样翻新的众多法律方法，不仅使法官等实务法律人难以识别，甚至有些法学研究者也理不出头绪，而法律方法论的这种状态，在一定程度上影响了实践功能的发挥，致使应该显示法律方法智慧的司法技艺难以有所作为。解决这一问题需要从两个方面展开:一是对法律方法进行明确的划界;二是在划界的基础上，把法律方法论变为实践智慧。从维护法治的角度，以实质法治和形式法治为目标，以封闭与开放为标准，他将法律方法界分为维护形式法治、主张在封闭范围内实现法治的法律方法和维护实质法治、主张开放法律意义的法律方法，前者主要包括法律发现、文义解释、体系解释、内部证成、三段论推理等，后者主要包括价值衡量、利益衡量、目的解释、社会学解释、外部证成等。在笔者看来，对法

律方法进行划界是展开法律方法应用研究的前提，划界可以明晰各种法律方法的大致归属，进而明确在何种场景下适用何种法律方法，但划界不能解决法律方法的实践应用问题。在目前我国法律方法论研究现状的基础上，法律方法实践面向的路径选择主要有三:

路径一:结合具体案件开展法律方法应用研究。在法律方法论研究中，已有学者选择了这一研究路径，如前文提及的《法律方法之运用探析———以许霆案为例》、《浅析许霆案中的法律方法问题》和《浅析许霆案法律方法的运用》等文献即是例证。结合具体案件探讨一种或几种法律方法在案件裁判中的运用，能摆脱法律方法论研究的纯理论话语，让读者感受到法律方法有其用武之地。但由于结合具体案件的法律方法应用研究，一般结合的是受到人们关注的热点案件、疑难案件，难免给人一种似乎只有在疑难案件中才会用到法律方法的感觉，而且这种结合一般是在案件作出判决后的研究，也难免给人一种事后诸葛的感觉。

路径二:聚焦法律方法的实践应用进行研究。面向实践的法律方法论研究应该探讨法律方法的实践应用，以回应法律方法的实践性、应用性和工具属性，这是法律方法论研究走“形而下”之路的必然选择。具言之，探讨法律方法的实践应用，既需要分析研究传统法律方法如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等在司法实践中的运用，也需要研究探讨法律类推(类比)、法律续造、法律拟制、事实认定、经验方法等非传统法律方法在实践中的运用，而这将是一项十分艰难的任务，其难度相对于法律方法论的理论研究只能是有过之而无不及，这是因为法律的适用过程相当复杂，有些甚至很难进行理性化、条理化的阐释。但为了深化法律方法论研究，回应司法实践需要，法律方法论研究者必须知难而进。面向实践的法律方法研究如何进行呢? 以法律发现为例说明之，司法实践中的法律发现是指法律职业者在遇到待决案件时，如何在现行有效法的体系内，寻找用于裁判当下案件的法律依据的活动及方法，通俗地说，就是法官如何在现行有效法的体系内，寻找适用于当下案件的“法律”，也就是“找法”。这需要借助法律体系、法律渊源、部门法、法律的效力层级等知识来进行，围绕着法官如何找法而进行的研究就是面向实践的法律发现研究。

路径三:在法科学生中开展法律方法论教育训练。这看似远离了法律方法的实践应用，但目标指向的是培养未来法律人的法律方法论意识和观念，待他们成为司法实务界的中坚时，定能发挥其作用。陈金钊教授在《法律方法论课程开发研究》一文中，分析总结了法律方法论学科建设与课程开设情况，指出法律方法论是一门体现法学实用品格的学科，对法律方法论的掌握是职业法律人的基本专业素质，法科学生应该学习法律方法论，以培养其推理、论证以及论辩的能力。

2011 年 12 月 23 日教育部、中央政法委联合印发的《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》在谈到强化法学实践教学环节的主要任务时明确提出:“加强校内实践环节，开发法律方法课程，搞好案例教学，办好模拟法庭、法律诊所等，”从而“切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力。”从这个意义上讲，开发法律方法课程，对法科学生进行法律方法论的教育和训练，是培养卓越法律人才———未来法律人的时代要求。从这一意义上说，法律方法论实践面向的这第三条路径，虽不是直接研究法律方法的实践应用，但其更有实践意义。当然，面向实践的法律方法论研究的路径选择不限于上面三个，比如可以开展法律方法应用研究的实务调研，获取我们的法律方法论研究在司法实务界的认知现状，从而为我们提供法律方法论研究的第一手实证资料，甚至通过调研可以观察我国的法律方法论研究与司法实务需要是否契合，调研司法实务界更需要何种法律方法，围绕着司法实务界需要的法律方法进行研究，从而回应法律方法论研究的实践面向，等等。

总之，我们强调法律方法论研究的实践面向，倡导法律方法论研究走“形而下”之路，不是否定先前的法律方法论研究，而是为了推进我国的法律方法论研究，在继续关注法律方法理论研究的同时，回应法律方法的实践性、应用性和工具属性，与司法实务特别是中国的司法实践结合起来，与中国的传统文化结合起来，与现实需求结合起来，在司法实践中发展法律方法论研究。愿有志于此的人们为之努力。