法律修辞学与法律方法论

山东省人文社会科学重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主任,主要研究方向为法律解释学。

法律修辞(学)与法律方法论

陈金钊

(山东大学法学院,山东威海264209)

　　摘　要:法律修辞学与传统法律方法论没有太紧密的关系,甚至以形式逻辑为主要方法的法律方法论还排斥在法律应用中的修辞。但是自从非形式逻辑研究兴盛以来,法律修辞学的地位迅速攀升,并且促生了法律论证方法向纵深发展。在很多学人看来,法律论证的方法属于法律解释学的最新发展,是一种新的超越涵摄理论的解释方法。法律修辞学以及法律论证理论,迎合了能动司法的需求,使法律解释的开放性进一步得到张扬。法律修辞对法治建设来说具有正负两个方面的作用,而在本文中我们主要叙说了他的正面作用。

关键词:法律修辞学;法律方法论;法律论证;法律解释;合理性

中图分类号:DF0- 055　　　文献标识码:A　　　文章编号:1674- 3687(2010)01-0001-06

    对于修辞的含义人们的认识很不一致。有些人认为修辞是语言的滥用,而在法律中运用修辞,可能会

进一步强化法律语言的模糊性,从而增加法律论辩的诡辩性,减损法律操作的便利性。在以朴实性为主要

特征的法律表达方式中,增加修辞是对法律的戏弄。模糊性的语言再加上修辞的运用,掩盖了许多事实的

真相和很多不公平的判断。然而我们必须看到,这是过度修辞所造成的结果,并不意味着修辞就应该是这

个样子。当代修辞学更专业的含义是研究语言形式的科学,尤其是研究文学和诗歌载体中基于语词的比

喻和转喻的学科。[1]传统的修辞学是由亚里士多德定义的,他认为修辞可以被定义为在任何主题中发现所有可能的说服手段能力,是与说服手段相连接的方法。从法学家角度看,无论立法者多么强调法律语言的朴实性,也不管法学家采用什么样的方法试图摆脱修辞,但是司法者都不能抛开修辞来叙说案件。即使是像我国的检察官和法官那样,尽其所能惜墨如金地在起诉书和判决书中使用语言,一些简练的修辞还是不可缺少的。因而,我们必须重视对法律修辞的研究。在本文中我们试图描述一下法律修辞(学)与部分法

律方法的关系。尽管这种探讨是简陋的、甚至是武断的,但万事总得有个开头。法律修辞学在中国的法学

研究中基本没有开展,只是我们在研究法律论证的过程中才意识到法律修辞学的重要。

　　一、法律修辞学的复兴衍生了法律论证方法

    法律修辞学在法律方法论体系中的地位与法律论证在法律方法体系中的地位一致。这主要是因为,

奠基于非形式逻辑的法律论证理论就是在新修辞学的复兴中产生的。“修辞学诞生于社会实践,它主要的

研究对象是与涉及的实质性问题和听众不可分割的,用于说服的法律论辩。所以在这种情况下,它的对象

对它而言是外部的,它的方法(技巧)是功能性的,它的结果是对话实践的分析和整理,它被视为实践而不

是真理(静止)。”[1](92)法律修辞学有重要的作用,其主要功能在于说服。“相对于语法和形式逻辑来说,修辞是一种语言冒险,逻辑和语法是一种社会契约,修辞则是个人化的创造大于社会化的契约。”[2]在法律运用过程中,一直存在着创造性的问题,但创造性也不能不讲法律与正义,所谓的创造性的理解也必须是正当性的理解。虽然法律修辞学外的其他的学科也追求正当性的目的,然而它们不是通过改善语言的使用来达到这个目标。虽然说服是一个情理交加的过程,动之以情晓之以理是其基本的方法,但是从根本上言说的正当性是说服的前提。修辞学作为研究说服的手段,必然依赖于交际的观念,同时将心比心式的心理转换是其必经的途径。说服过程既依赖于信息的呈现,也依赖于信息的接收。但这类语义传输的方法极其复杂。对修辞学家来说,这个问题的解决存在于具体的场景之中。[1](88)“特定修辞手段的说服功能以及他们与听众或谈话对象特征的相称性,形成了古典研究的对象。”[1](86)法律修辞学在一定意义上起源于法律论辩或法律论证。考夫曼把修辞学视为论证理论的特别形式。[3]在法律方法论体系中,与法律修辞学连结最为密切的是法律论证方法。建立在新修辞学理论基础之上的法律论证理论,打开了传统法律思维的封闭体系。把一般性的法律和案件的具体情形以及个别正义放到了同等重要的位置,而不是仅强调个别服从一般。法律论证的方法由于释放了个别正义和情境因素的能量,从而使得法律人有了无可限量的能力发挥,在一定意义上促动了能动司法,因而引起了法学界的普遍关注。

    在欧洲思想历史上,修辞学经历了很长时间的寂寞,直到上个世纪60年代以后新修辞学在欧洲得以

复兴。这种复兴实际上是指在研究领域中的复兴。实践在各种场景中,西方人对修辞的技巧和运用始终

没有停滞。我们也看到,修辞始终是对理性的逻辑推论有较强的冲击力。虽然,有些人常常表达对过度修

辞的不满,但西方社会对修辞的技巧一直很重视,修辞的运用非常兴盛。这主要是因为,修辞的运用与西

方特有的法治和政治制度环境相适应,人们需要运用恰当的修辞。当然,这并不意味着修辞学在西方有很

好的名声,过度修辞已经使修辞学声名狼藉。比如,杰里米·边沁在其早期著作《捏造理论》和《谬误》著作中我们看到了,“有力地抨击了潜伏于法律谎言和条文主义抽象中隐藏的意象,并且对潜伏于修辞手段之后的逻辑谬误表现出强烈的憎恶”。[1](82)从修辞学科发展的角度看,有些人认为这一学科被淹没了两千年。然而在公开选举制度的促动下,雄辩的力量使得“辞而优则士”;对抗式的审判也使得欧美的法律人都必须掌握雄辩的技能。作为一个学科的发展,修辞学只是近些年“巧遇”复兴才成为“显学”。其契机是佩雷尔曼所倡导的所谓的新修辞学。新修辞学的核心观点是,在任何地方都不可能中立地言说,人的价值倾向总是要通过情绪的语词表达出来,以达到被人接受的结局。近些年来,法律修辞学在西方世界发展很快,它主要在于揭示修辞在法律语言、法律生活中的特点与功能,以有效地、方便地促成人们的法律交往活动。

    法律与修辞学的联姻是因为法学要借助修辞这种特殊的论证方法,把法律和道理讲得更清楚,使已有的法律道理更加令人信服,而不在于鼓励狡辩。法律修辞学所倡导的论证方法,突出了情景思维的修辞特征和论题学观念,体现了表达法律问题的策略性安排,因而成了各种具体的法律方法中发展最快的理论。法律论证理论与修辞学的复兴有直接的关系。除此之外我们还可以看到,在法律方法论体系中法律修辞学具有比较真实地展现了法律实践的特征,有利于破除法律理论与实践脱节的问题,是具有启示和实战意义的一种法律操作方法。它可以从动态的视角了解法律解释的使用、并用于解决疑难问题。法律修辞虽然存在这样那样的缺陷,但是如果运用得当就会是一种很好的证明方式、说服的艺术,同时也是一种区别于纯粹科学的态度。“不严格地讲,语言的修辞用法被视为通过象征或比喻手段,使得本性倾向于对抗和冲突的社会力量和制度力量相互合作和协调。也就是说,法律修辞是一个精巧复杂的、杰出人物语言代码或语言变体。法律语言常常不可理解的事实在理论上应该使得理论家们注意同时具有交际和非交际功能、精确性和不可理解性的代码的社会语言特征。”[1](83)通过修辞学进行法律论辩,实际上是论辩双方的相互说服的过程。每一方不仅是言说者而且也是听众,修辞是在言者与听众之间架起的桥梁。听众的存在使相互竞争的言者,难以超越合乎理性和情理的辩论边界。理想的论辩情境,是具有共同知识背景者之间进行的论辩,听众的专业知识可以防止言者滥用修辞学方法发表谬论,同时也可以保证论辩的理性化。法律修辞学就是法律人运用法律专业知识和语言进行说理和论证的方法。它一方面为法律人进行适当的价值判断提供了一条通道;另一方面又通过对听众观点的关注和相互说服的方式限制了价值判断的恣意性。法律人运用法律修辞学方法进行说理和论证,获得法律决定的合法性与正当性,从而得出有说服力的、可接受的结论,最终实现法律问题的圆满解决。所以如何将法律实践领域中的价值判断引入理性规制范围的问题,在法律修辞学这里被一定程度地解决了。[4]实际上,法律修辞的运用在任何情况下都不能是中立的言说,都带有个人的价值偏好。修辞是工具,谁都可以用,但我们追求的是一种让真理听起来更像真理的效果。图尔敏说过,在法律中,任何案件的修辞(有说服力的表达)都不能代替相关论证和逻辑的理性力量。在司法过程中,判断形成既是理性的也是修辞的。[5]只不过法律规则缩小了修辞的领域,而这正是法律规则的优点之一,显示了法律对思维的约束力。面对明晰的法律以及刚性规则,那些有雄辩天才的辩护律师有时候也必须保持沉默。

 

　　陈金钊　　法律修辞(学)与法律方法论　　二、法律修辞(学)可以强化法律解释的合理性

 

    法律修辞学能完成什么样的法治命题?这是我们研究法律修辞学应该首先注意到的问题。我们看

到,法律修辞具有维护法治和毁灭法治的两面性功能。修辞对法治的危害很多人已经进行了描述,但修辞

对法治的正面作用我们却论述很少。实际上恰当地运用修辞表述也是获得判断合理性的方法。修辞学原

本和法理学没有太大的关系,但由于法学本身的实用性特征迫使法理学也不能光谈论高雅的法律哲学问

题,它必须关注法学理论的运用,这使得法理学也在一定意义上具有了讲法说理的工具属性。而讲理说法

就必须和案件结合,必须结合当事人接受能力来谈论法律与法理。在法律运用过程中,人们自觉与不自觉

地把法理学与修辞学结合起来。尤其是研究法律论证方法的法理学更是躲不开修辞学的渗透。“修辞学

和法理学的结合创造了许多分析的可能性,这一观点并无多大原创性但近来才开始普及。”[1](82)形式主义的法理学“在很久以前就放弃了对法律解释的实质性研究,在它仍记得法律解释的语言形式范围内,就法律意义的确定的逻辑而言,通常用系统功能而不是交际功能来描述它。也就是说法理学范围内占主导地位的倾向是形式主义者将逻辑哲学范畴应用于法律的语言学产生中,目的是将新诞生法律裁决规范插入系统规范的辩护框架的无效和安全中。”[1](84)然而任何纯粹的法理学也不能光讲空洞的逻辑或理论,它必须和现实结合起来,把经验的成分和语言学的、修辞学的手段用于叙述各种各样的法律故事。所以,现在我们仍然能够看到在具体案件中的法律修辞所隐含的政治和道德诉求。但对法律修辞学来说,人们更多的是对合理性表达的诉求。

    修辞学的研究本来离形式化、抽象化最远,其内容更多的是研究具体场景中语言运用和说服的技巧,

但现在人们也开始做一些形式化的努力了。各种被称为实质推理的规则也开始在复兴修辞学的旗帜下,

出现了一些带有规范性的原则。古典修辞学重在对修辞术进行研究,重在选择使用什么样的语词进行说

服,而现代修辞学则重在论证基础上的说服,强调语词使用与逻辑的关系。修辞有三个层面的功能:一是

清理整饰作为话语建构方式;二是美丽文章作为文本建构方式;三是美好形象参与人的精神建构。[2](20)在新修辞学的基础上出现了法律修辞学。“法律修辞学是一个实践学科,它关心的是,从法律适用时对创造性自由空间的理解中抽出结论。”[6]在填补法律空间与自由创造的问题上,法律解释学做出了很多的贡献，然而法律解释仍然是有法律作为限制的思维过程,修辞在法律解释中是被审慎使用的。法律人的创造空间不能超越法律文本的射程范围。我们看到,尽管法律修辞在用于解释法律的时候表现出了很大的灵活性,使人感觉到法律修辞似乎是“没理搅三分”的艺术。然而,法律解释是带很多框框的规范性艺术。这些规范性多少会使修辞的运用者需要反复推敲他们的用词,需要在论证的基础上整饬自己的表达,以便增大解释的合法性以及合理性。然而不可否认的是,在法律修辞中法律与情感结合的机遇也部分地出现了。借助法律修辞学,法律解释获得了更大的表达空间。“最近,集合论点的,亦即修辞学的法理学,试图恢复古老传统,发展出一`怀疑'程序,而提出`立法论',而使得人们在`开放的体系下'找到定位。”[3](37)法律因素和法律外因素在法律论证中被放到了同等重要的位置,法律涵摄理论的至高无上性受到了质疑。人们发现,根据法律思维的逻辑推理只能解决对错的问题,但解决不了恰当性或正当性的问题。所以一些非形式逻辑的方法被安放在法律方法论系统中。“非形式逻辑并不是由哲学家能够独自发展的一个领域。从其他学科比如认知心理学吸取养料不仅是有用的,而且是必要的。修辞学和语言交际领域是最有用的`其他学科'。”[7]修辞原本是一个狭窄的语言表达技巧,但新修辞学把它和逻辑结合起来,从而拥有了更多的说理成分。修辞造句反而被放到了一边,论证的吸引力在于它能使讲法说理更加清楚,因而司法过程成了充分展示其功能的地方。法律与修辞学走到一起,完全是因为新修辞学重视论证,而法治要求司法决断须进行有理有节的论证,以达到讲理说法、胜败皆服的结果。尽管不是所有的法律修辞都是达至合理性解释的途径,甚至有很多修辞的运用使得论证的负担更加沉重了,但是我们认为这并不能影响我们研究法律修辞学的目的———增大法律解释结果的合理性追求。但是,什么是合理性以及法律修辞在何种程度行增大了合理性、用什么方法增大合理性就成了我们需要思考的问题。哲学家邦格从不同的角度对合理性给出了七种定义,包括“(1)概念的合理性:使(含混和不准确)最小化;(2)逻辑的合理性:力求连贯一致;(3)方法的合理性:质疑(怀疑与批判)和证明(要求证据和事实,无论这些证据或事实是有利的还是不利的);(4)认识论的合理性:关心经验的支持,避免与技术知识不一致的臆断;(5)本体论的合理性:采取与同时代科学技术知识一致的世界观;(6)价值的合理性:力求达到并值得达到的目标;(7)实践合理性:采取有助于达到预期目标的手段。”[8]对于合理性可以进行多角度的解读。“一般来说可以分为作为认识概念的合理性与作为行动的合理性。”[9]认识上的合理性是与理性密切相连的是人的理性能力的体现;所表述的是恰当的,不是荒谬的;属于深思熟虑的、有可靠的逻辑基础和正当的理由。就法律判决来说,叙述的合理性是由逻辑和语言来促成的,这就是所谓方法的合理性。实践上的合理性主要是指判断和表达的合理性。这一方面是由经验来支撑,另一方面则是由判断的根据———本体和价值意义上的合理性来支持的。本体意义上的合理性是描述性的,因而是能证成的,而价值意义上的合理性则是无法证成的。法律修辞学意义上的合理性有的是在命题上可以证成,而有

一些虽然在命题上难以证成但也需要对判断进行论证,以避免武断地运用修辞、干扰合理与合法的判断。

与法律修辞学联系密切的合理性,主要是指对判断的合理性进行证成和表达。即把人们所认识到的合理

性用恰当的语词予以清晰地表达,有理不仅要说得清楚,而且要能够被人们接受,达到说服的效果。我们

不敢断言法律修辞学是专门研究合理性问题的,因为很多学科都关注合理性,但是源自新修辞学的法律论

证理论的一个重要的目标,就是要解决裁判合理性的问题。合理性的问题可以通过许多角度解决,但对判

断和理性的证成与恰当表达,则非法律修辞学莫属。

　　三、法律修辞应该成为一种解释法律的方法

    对中国的学者来说,法律修辞实际上也经常运用,但我们对法律修辞学的研究却很少问津。“法律修

辞学(Legal Rhetoric)是20世纪六七十年代以来在欧美法学界逐渐兴起并取得一定影响的法学理论,其

产生的背景是上个世纪修辞学的复兴以及`充分的论证'成为法律判断正当性的重要依据。法律修辞学,

顾名思义是法律与修辞学的结合,但是法律与修辞学的关联,实际上却有一个比较长远的发展背景。研究

法律修辞学对我们进一步探究价值判断在法律判断形成过程中的重要作用以及如何通过法律论辩和主体

之间相互说服的方式限制法律判断的恣意都具有重要的意义。” [4]把法律修辞学理解为一种修文饰词的

技巧,这是对法律修辞学的误解。尽管法律修辞学的确与语言的使用相关,但是它的目的在于通过话语论

辩的方式来获得某种可接受的结论,以便使问题和争议得到解决。修辞学并非仅仅是表达的方式和手段,

也是一种推理的方法。如果运用得当,它可以有助于弘扬真理和正义,当然运用不好也可能传播邪恶。修

辞学是一种能够在任何一个问题上找出可能的说服方式的能力,注重的不是说服的逻辑,而是获得最终的

说服结果。当然说服的过程也非常重要,因为结果是寓于过程之中的。由于修辞学能在法律或事实不确

定之时,通过或然性推理和可接受的说服性论证使问题获解决。因此,法律与修辞学的结合打破了形式逻

辑的单向的、保守的、二元对立的推理方式等对法律思维的垄断。在论证成为一种普遍性的诉求的时代背

景下,法律修辞学将修辞学的理论和方法应用到法律领域,为法律领域提供了一种新的说理和论证的方法

和理论。它所关注的是在法律论辩中,通过言词和话语的力量在论辩双方对话和沟通之下,经过相互的说

理和论证,寻求有说服性的,可接受的法律判断结论,以获得法律问题的解决。法律修辞学是一个根据现

在的情形,旨在改善语言使用的实践学科。法律修辞学虽然表达的是一种宣泄,但并不是一种纯粹诉诸于

感情的论证形式。“修辞还是一种思考,也许是律师和法官可行的唯一一种思考,或许是任何人可行的唯

一一种思考。” [5](592)修辞从本质上看,也许是一种为了让某一个听众相信言说者早已清楚的东西。考夫

曼认为,论证理论是反解释的。因为解释学是为非理性之形而上学。[3](47)在修辞学中,有确定目标的说服

者会选择对自己来说,成本最小化、实现目标值概率最大化的混合修辞方式,包括真实的信息、谎言、暗号、

以及情感感染。另外听众信念的顽固对修辞运用者的选择影响很大。老道的修辞家会在听众现有的信仰

与自己希望诱使听众接受的信仰之间精心构架桥梁。亚里士多德说,修辞的功能就是在必然性论证不可

能的情况下诱发信仰。[5](572- 573)他区分了三类说服的方法。首先是伦理感染。第二种是让听众进入一种

愿意接受的思想状态中;第三种是语言论辩。[11](583)尼采也说过所有的诱发信仰的努力都是修辞。彭京宜

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　　陈金钊　　法律修辞(学)与法律方法论认为:“法律修辞学应当建立在`三大规律'、`五大范畴'的修辞理论框架上,并以后者作为解剖自身的锐利

武器。`三大规律'包括向心律、适境律、合体律;以向心律(即服从题旨)为横坐标,以适境律(即适应语境)

为纵坐标,以合体律(即合乎语体)为立坐标,构成了法律修辞学基本原则的辉煌殿堂。`五大范畴'则包

括:择语、调音、设格、变异、谋篇。之所以这样提出问题,是基于如下考虑:其一,语言是音、形、义的统一,

而修辞的基本任务是各种语言变体即同义手段的选择。将选义、选形概括为`择语',将选音概括为`调

音',就基本上囊括了`同义手段的选择'。其二,`设格'与`变异'是相反相成的两个方面,前者以词面与词

里的相合为特征,后者以词面与词里的相异为特征。当然,此处所谓`相合'与`相异'与陈望道当年的`密

合'与`相当的离异'并非完全相同,这是语言发展之使然。其三,`谋篇'进入修辞,适应了修辞学研究范围

逐渐扩大的趋势,同时由于它有自己独特的观点,因而绝不会与写作学混为一谈。”[10]佩雷尔曼认为修辞

学的运用有两个限制条件:一是真理已经十分明确,显而易见;二是某一论题是独断、无任何理由予以支持

的。这两种情况都比较少见,因而修辞学运用的范围十分广泛。[11]修辞是一个中性的工具,它本身不存在

好与坏的问题,我们最好还是“把它限定在非逻辑的、非科学的、非经验的说服方法。这样,至少修辞还是

一个问题,而不是一个可以泛指任何东西的空名。当修辞道德化的时候,司法意见的修辞分析变成了老牌

律师的把戏,那种恭维赞同自己观点的法官的把戏;而且也再也不可能评论希特勒有杰出的修辞才能

了。”[11](604)但法律修辞是那种有独断性要求的、受限制的修辞论辩过程,即使在疑难案件中,没有法律规

则、原则的明确约束,法官仍要保持一定的谦抑,不能让自己的道德判断代替法律,法律人可以用法律技艺

和法律修辞回避价值冲突。[12]法律修辞与文学修辞相比要受到法律和逻辑更多的限制。

法律的运用并不是因为有了逻辑才能起作用,法律修辞学也像逻辑一样是一种普遍的方法。传统的

修辞学包括文风问题、言说方式、句法、语法等,新修辞学则包含了论证、论辩、商谈方式等,与命题学有紧

密的关系。法律修辞学虽然有重要的作用,但过度依赖修辞,也会掩盖和遮蔽事实的真相。“人创造了修

辞,又被修辞所缠绕。修辞洞开了我们的思维空间,也堵塞了我们的思维空间。修辞激活了我们的感觉,

也窒息了我们的感觉,词聚集了我们的经验,也扩张了我们的经验。修辞规定了我们的思维方向,也改变

了我们的思考方向。修辞创设了一个新的焦点,不同的经验、不同的表象,在这里遭遇,重新凝聚成我们关

于对象世界的认识。” [2](44)修辞是一种重要的思维方式,影响人判断的不是干巴巴的语言,而是艺术化的

修辞。但如果我们把修辞的功能发挥过度就可能成为煽动,容易形成情绪化的认识偏执。当年的法国大

革命以攻占巴士底狱作为反抗专制胜利的一个标志,但是很少人会想到那时的巴士底狱只有一个犯人并

且已经没有人把守。革命的修辞已经使人们完全情绪化。所以法律修辞的运用,必须和必要的法律论证

结合起来,应该是在逻辑基础上的论辩,而不是为论辩而论辩,或不顾客观事实的论辩。否则就会真的像

柏拉图说的修辞成了语言的巫术,或用巧言设计骗局的手段。论辩与接受都应有法律方法论所倡导的理

性。是故,也有学者对过度修辞进行了批判,他们认为佩雷尔曼在他的著作中,把修辞的夸张得让人认不

出来,甚至想把其变成推理艺术。实际上如果所有的推理方法包括三段论都是论证艺术,那么修辞这个词

就失去了其独特性和效用了。[5](575)但我们也不能因此鄙视修辞,恰当的修辞是与理性联系在一起的,只是

过度修辞才会失去理性而成为强词夺理。修辞虽然能通过调动同情、可怜、愤怒、偏见等打动人的心灵,但

同时也会模糊事实而产生认识的偏向。修辞对法律的运用、法治的实现究竟是好事还是坏事是要区分场

景的。在有些律师辩护中,修辞成了捏造,从而引起很多人对修辞不放心。修辞追求用一切方法说服人

们,为达到目的他可能放大某一方面的全部论点,或者消减掩盖某些方面来支持自己的观点。修辞看重的

是普通人的看法,民主派对此比较友善,而对科学心存疑虑。说得更极端一些,修辞是把舆论看成是真理

的决断者,而科学则把权威授予了专家。[5](589)雅典的法律制度给煽动性修辞留下了太大的空间,以至于像

苏格拉底这样自由思考的知识分子在那里生存有太多的危险。英美国家的控辩对抗式审判方式,以及由

陪审团判断事实的制度实际上也给修辞留下了很大的空间,辩护律师的煽情性修辞使得法律具有了更大

的不确定性,审判成了剧场。我们现在的很多学者羡慕论辩方式的审判,批评我国现行的以法官为中心的

纠问式审判方式。但从我们目前修辞水平较低的角度看,理性思考的程度应该高一些。可惜的是,修辞虽

然不像英美国家那样被滥用,但我们却拥有什么也不说的专断。如果少一些专横增大一些判决的说理成

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《西部法学评论》　　　　2010年第1期　　分,法官独立审判方式不见得缺少理性的成分。

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(责任编辑:罗　艺)

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