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对我国法律方法论的宏观反思----背景、问题及展望

2015-12-14 16:21:28 作者：焦宝乾 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

 收稿日期: 2010- 03- 14
基金项目:教育部人文社科研究青年基金项目“法律方法论中国化研究” (09YJC 820062)
作者简介:焦宝乾(1976-),男,河南郑州人,山东大学威海分校法学院教授,硕士生导师,法学博士,山东省人文社
 收稿日期: 2010- 03- 14
基金项目:教育部人文社科研究青年基金项目“法律方法论中国化研究” (09YJC 820062)
作者简介:焦宝乾(1976-),男,河南郑州人,山东大学威海分校法学院教授,硕士生导师,法学博士,山东省人文社会科学研究
基地山东大学法律方法论研究中心副主任。
①从2005年以来,陈金钊教授和我在《山东大学学报》连续刊登国内法律方法论年度研究报告,对此进行年度综述、评价与反思。
　　　　　
对我国法律方法论研究的宏观反思
———背景、问题及展望
焦宝乾
(山东大学威海分校法学院,山东威海264209)
摘　要:近年来,我国法学研究与法律运行实践均对法律方法论有着越来越强烈的需要。法学、解释
学、逻辑学等领域的相关知识在中国得以译介与传播,为中国法律方法论研究提供了必备的条件。法律方
法论研究在我国近些年来取得了一定成就,但同时也存在诸如理论与实践相脱节等系列难题。只有克服这
些理论与实践难题,我国法律方法论才会有更大的发展空间与前景。
关键词:法律方法;法律方法论;法学研究
中图分类号: DF0- 051文献标识码: A　　　　　　文章编号: 1006- 6128(2010)04- 0116- 10
大体上自上个世纪90年代,现在一般所谓的法律方法论(也有人用“法学方法论”)研究在我
国开始展开。这种研究在进入新世纪之后,尤其是在近年来取得了比较明显的发展。迄今为止,法律
方法论已经成为包括法理学在内的整个法学研究的一大课题。国内法学界的法律方法论研究的蓬勃兴
起,这本身就是个值得反思的学术个案。不过,国内还未见对此进行系统考察研究的作品。近年来,
陈金钊教授和笔者开始有意识地对国内法律方法论的研究进行整理,形成相对系统的年度学术报
告。①本文立足于此,试图宏观上对我国法律方法论研究中的一些重大理论问题进行系统分析,希望
对今后的研究有所启示与帮助。
一、我国法律方法论研究兴起的背景分析
跟法律是被移植进来的一样,法律方法论研究很大程度上也是受到国外法学知识的影响,并且是
在我国特定时代的法学发展与法治建设背景下兴起的。
其一,法律方法论研究体现了我国法学研究发展的内在需求。
经过恢复法制与法学教育以来三十多年的发展,我国法学已经取得了长足的进步。无论是法理学
还是部门法学,在教学与研究方面都有了很大的进展。法理学研究中,人们如今已经超越了早期热衷
于法本质、价值等抽象的理论思辨,而是更多地运用实证的、比较的、历史的等多种方法进行切实的
研究。部门法学近年来也在逐渐摆脱那种单纯的注释法条研究。但就我国法学研究整体情况而言,依
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法制与社会发展(双月刊)　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2010年第4期(总第94期)然还有很大的局限与不足。①近年来法律方法论研究在我国的兴起,非常有助于克服这种不足,促进
我国法学真正走向正规与成熟。从近年来我国法律方法论的研究状况来看,学界已经取得了很大成
绩。尤其是在不少学者看来,这种研究体现了我国法学发展的潮流或趋向。如有学者概括的“从宏
大叙事到微观论证”、“从立法中心到司法中心”、“返回法的形而下”等等。季卫东教授更是明确提
出,在我国随着法律体系大致完备,推动实用的法解释学发展便是大势所趋,可以说,中国即将迎来
“解释者的时代”。②
不过,也应清醒地看到,我国法律方法论研究同时也面临诸多问题或难题。在中国特定背景下,
建构法律方法论知识会面临诸多制约因素。如有学者指出“法学方法论(即“法律方法论” ———引
注)在中国的缺失”。中国作为一个法律移植国家这一事实即在很大程度上决定了我国法学与西方法
学的历史和逻辑关联,因而我国法学方法论的建立与发展必须面对传统的阻力和现实的困难。③还有
学者认为中国法学现今的问题是:对什么是法学之“学”,尤其什么是法学的性质和立场并没有统一
而明确的认识;知识生产无序化的现象;法学不能为实践提供智力支持。④学者们对我国法学研究的
弊端或不足的观点可谓一针见血。这同时也昭示出,法律方法论在当下我国法学研究中有很强的可欲
性。
可以说,法律方法论研究本身体现了我国法学发展的实际需求,甚至可以说是我国法学发展的大
势所趋。没有法律方法论研究,就不可能有真正意义上的中国法学知识。根据国外的经验,法律方法
论研究是构造真正的“法律自身的” (oflaw)知识的重要路径。其他法学研究路径如自然法学对价
值的关注研究,抑或法社会学、法经济学、法人类学等交叉学科研究路径,所构造的最终无非都是
“关于法律的” (aboutlaw)知识。而法律方法论及其所依托的规范法学则是构建真正法学知识体系
的唯一正途。三十多年的中国法学发展轨迹表明,如今真正需要大力建构的是这种法学知识。
其二,中国的法治建设需要法律方法论的支撑。
法律方法论的研究对我国法治建设具有非常重要的实践指导意义。法治是一种宏大的治国方略与
抽象理念。但它最终体现在一个个具体的案件或实例当中。因而说到底,宏大抽象的理念应当通过实
际社会生活中的人解决复杂个案来实现。法律方法论作为一种微观视角的法学研究,恰恰可以给这种
宏观的治国方略提供具体的技术支持。在此意义上,法律方法论研究从实际操作层面上完善了法治理
论。但是,就我国目前情况而言,面对法治实践中的大量实际问题,以及大量的疑难个案,法学界所
提供的理论依据无论就其数量还是质量、无论理论解释力还是实践指导力,都显得不尽如人意,跟法
治建设的实际需求之间仍存在很大距离。从一定意义上说,这跟中国学者一直疏忽具体操作过程中的
法律方法论研究有关。目前我国学界尚未建立起一套完整的法律方法论体系,特别是没有一套较为成
熟的具有实践指向并能深入法治过程的法律方法论体系。然而,法治转型的中国迫切需要这种法律方
法论的技术支持。比如近年来引起人们热议的泸州遗赠案、彭宇案、许霆案等等,无不昭示出中国司
法对法律方法、技术的强烈需要;而且,一些地方法院的法官在裁判中也展现出对法律方法的实际需
求。由此可见,法律方法在我国司法中有很大用武之地。因此至少从理论上可以说,法律方法论研究
对促动司法裁判的合理化,进而推进我国法治进程都有明显的实际意义。
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对我国法律方法论研究的宏观反思———背景、问题及展望
 
比如尚未形成独具特色的学术传统、理论与实践、理论法学与部门法学互相脱节的问题仍很严重等。参见张文显主编: 《世纪之交
的中国法学———法学研究与教育咨询报告(1990- 2005)》,高等教育出版社2005版,第227- 228页。
参见《中国法律评论》 (第2卷),法律出版社2008年版,季卫东所撰“卷首语”。
参见米健: 《法学方法论在中国的缺失》,载米健主编: 《中德法学学术论文集》 (第2辑),中国政法大学出版社2006年版,第141
- 147页。该学者认为,法学方法论在我国长久缺失的原因是,作为科学的法学文化传统缺失,法学的工具性优于科学性;社会政
治制度状况直接制约;滞后于社会发展,尤其是社会经济的发展,强化了法学的功利主义色彩和工具主义色彩。
针对上述问题,该学者提出的对策是:一是让法学的知识兴趣从政策定向转向司法定向;二是使法学视角返归实在法;三是法学向
方法的回归。法学方法论的研究,从一个侧面为我们的法学建构提供了一种观照的镜鉴,一种特殊的精神气质和建立法学知识标准
的某种进路。参见舒国滢: 《并非有一种值得期待的宣言———我们时代的法学为什么需要重视方法》, 《现代法学》 2006年第5期。在上述法学发展与法治建设背景下,近年来法律方法论研究在我国得以全面开展。值得注意的
是,这种研究呈现出如下几种特色:一是研究群体不仅限于法理学界,而且更有部门法学者的广泛参
与;二是这种研究不仅限于法学界,而且还波及逻辑学等相关知识领域;三是研究主体不仅限于学
者,而且更有,也应当有实务部门人员,尤其是法官们的关注与参与。我国法律方法论研究的这些态
势,当然是建立在特定时期的学术与社会背景基础上的。法学、解释学、逻辑学等领域的相关知识在
中国得以译介与传播,为中国法律方法论研究提供了必备的条件。和清末以来的法律移植一样,我国
法律方法论研究很大程度上是一种舶来的知识学问。在一个方法传统本就匮乏的国度研究法律方法,
自然会面临一些难题。法律方法论在我国的开展,必然需要从学术上进行一些开拓创新才有可能。
1990年以来,许多中国法律学者开始关注国外这方面的研究,并为此进行了大量的译介、传播工作。
如拉伦茨、考夫曼、恩吉施、德沃金、哈特、波斯纳、麦考密克等国外法学家作品的译介,加上与此
同时台湾法学家如王泽鉴、黄茂荣、杨仁寿、颜厥安等人的作品在大陆的广泛传播,为我国的法律方
法论研究提供了研究基础与必备条件。这些年来,大量欧美国家的法律方法论作品被翻译介绍到国
内。人们可以领略不同民族、不同国家和地区法学家风格各异的思想与理论。不光法学界,法律方法
论赖以支持的逻辑学、解释学等哲学社会科学领域,这些年国内也有很多译作出版。这些都为我国的
法律方法论研究提供了条件与可能。当然,随着研究者的增多及研究水平的提高,外语语言上的障碍
已经不成问题。不少研究者可以轻松驾驭一种乃至多种语言进行研究。但这种对国外法律方法论作品
的翻译、介绍工作,在目前阶段依然很有必要。
二、研究中存在的主要问题
在如上所论背景及条件下,近年来我国法律方法论研究取得了明显的进展(具体可参照笔者近
年来的法律方法论研究报告,限于本文篇幅及主旨,在此不赘述)。大体上,这种进展起码表现为两
方面:一是在法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等各种法律方法领域,做了一定
的,乃至较为深入的理论研究,由此,法律方法体系的轮廓基本形成;二是在包括宪法学、行政法
学、民法学、刑法学等部门法学领域,法律解释、法律推理、法律论证等具体法律方法的应用研究也
取得了明显进展。当然,法律方法在各个部门法学领域的实际应用情况也不尽相同,还需对此作深入
探讨。国内法律方法论研究虽说取得了很大的成绩,可同时也应清醒地看到,既有研究依然面临诸多
难题和挑战。下面从学理上对这些问题进行探讨,并分析其背后的深层次原因。
(一)理论与实践相脱节,学者与实务部门的人员沟通少
从研究现状来看,既有研究更多地是从理论上引介国外法学家的著述。当然,法律方法论研究在
国内研究刚刚开始,进行理论上的译介、梳理性研究,甚至有一批人以团队协作的形式进行此类研究
是必要的,否则将无法搞清楚法律方法论的基本理论问题,但是中国法律方法论研究必须充分顾及这
种研究成果所面对受众的可接受性问题。我们应当努力架通理论与实践之间的桥梁,弥合它们之间的
缝隙。我国司法正处于强化法律方法的转折时期。[ 1] (P1564)强化法律方法的素养是形成法律职
业共同体的当务之急和必由之路。这种背景或许使法律方法论研究更有特殊意义。但我国既有的法律
方法论研究缺乏创新,更欠缺在实际应用层面上的研究。由于没有对司法实践的经验性理论进行反
思,这就使得关于法律方法论的研究成果与服务司法实践的趋向之间产生了很大的距离。这其中最明
显的是,法学教授与法官基本上还是“各唱各的调”,裂痕有增无减。
法律方法论是一种关于法学的“形而下”研究, “但经过几年的努力,我们感觉到关于法律方法
论体系的建构实际上仍然是沿着传统的法理学或法哲学的思路走的,只是研究的问题似乎聚焦到了司
法过程。研究成果的叙说方式没有根本的改变———走的依然是抽象性的普适化路径,对实践的深入调
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法制与社会发展查研究并没有真正开展。”①我国的法学教育虽然不断繁荣,但是法学理论与法律实践仍存在相当程
度的脱节,职业技能与职业思维训练还相当薄弱。也应看到,近年司法实践已经萌动了对法律方法的
强烈需求。一批专家型法官不断涌现,如孔祥俊、董皞、唐文等。他们既有较为丰富的裁判经验,同
时在法律方法或裁判方法理论上也有一定研究。近年来法学界与实务部门也有一定的接触与沟通,尽
管如此,法学讲堂上对法律方法的讲授还多是浅尝辄止,缺乏实践背景和感受的课堂受众亦不能对法
律方法产生应有的共鸣。颇有讽刺意味的是,本来实践性与应用性很强的法律方法,恰恰在这方面欠
缺。既有的法律方法论研究往往难以从实践操作层面上予以把握,无法跟司法实务界沟通,这跟法律
方法论作为实用法学的理论定位难以协调。虽然近年来我国法学界不少学者越来越意识到法律方法论
研究的重要性,而且近年来我国法学界对法律方法的研究也有较大的进展,但这跟实践的需求还有很
大的差距。为了避免法律方法论研究蜕变成一种单纯的理论技巧,需要引入一种法社会学的视角,以
克服当前我国法律方法论研究中的瓶颈问题。②
(二)法律方法论研究中“论”的成分还比较单薄
既有的研究对法律解释、法律推理等基本法律方法做了一些研究。但总体上看,法律方法论中
“论”的成分还比较单薄。也就是说,既有的成果依然缺乏从学科或知识体系的高度,从方法论的高
度来看待和研究。比如,国内既有的法律方法论研究中,由于缺乏理论上的自觉,当前的案例研究在
日益繁荣的表象背后掩盖着诸多缺陷,主要表现为:案例选择上的盲目、研究深度的不足、重要研究
类型的欠缺,以及法官的过度参与等。其中,最令人忧虑的问题是,研究者们普遍缺乏从案例中抽取
先例性规范的意识。而造成这种局面的最深层原因,来自于“案例不等于判例”的认识。即使不承
认在我国某些典型性案例具有先例拘束性的作用,先例性规范的抽取及其适用范围的限定作为案例研
究的重要类型仍然具有积极的意义。[ 2]此外,法律方法论体系尚不完善,甚至可以说对此问题还
没展开真正地研究。我们可以说,关于法律方法已经理论化了,但远没有系统化,研究者大都是凭着
纯朴的感觉在进行各自所认同的“法律方法”研究,而对法律方法“论”的研究依然欠缺。比如,
对构成法律方法论学科基本框架的法律解释学、法律逻辑学、法律修辞学、论题学等,迄今未有较为
系统而成熟的研究,由此造成法律方法论理论基础的薄弱。
另外,从国外研究看,法律方法论背后有着深厚的规范法学基础,而这恰恰又是我国比较缺乏
的。法律方法论所赖以存在的规范法学基础还很欠缺,与此相应,国内法律方法论研究跟法条的结合
还不够。近年来我国法律方法论的研究中,部门法学界的相关研究成果虽然在不断增多,③但整体而
言,法律方法论研究的发展与部门法学的结合依然还有很大的空间。尽管有学者开始意识到这一点,
但是在研究中切实做到却是需要长期的积累。
(三)国外法律方法论还有诸多问题有待深入研究
在我国当前法律方法论研究初期,国外相关研究成果的引介无疑是必要的。在这方面,还是有很
多工作要做的。国外法律方法论中依然需要研究的问题如: (1)法律方法论中的新型术语名词:国
内法律方法论研究在近年来兴起后,国内原本比较陌生甚至没有的一些术语名词开始出现并被大量使
用,如法律论证、法教义学、法律续造、非形式逻辑、可辩驳性、融贯性、可接受性、证立、论辩等
等。与此同时,学界还存在比较严重的译名不统一的问题。不仅大陆与台湾学者的译名不一致,而且
不同学科的学者对相关术语的译名也不一致,甚至存在不少错译、误译之处。凡此,均为我们阅读、
理解和研究相关理论和著作带来了种种误解和不便。国外法律方法论上的基本概念如何理解与使用,
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对我国法律方法论研究的宏观反思———背景、问题及展望
参见陈金钊: 《法治、法律方法与法律智慧》, 《山东警察学院学报》 2006年第5期;陈金钊: 《法律研究与学习的智慧之窗》, 《政
法论从》 2006年第5期。
这种理论意识,参见周赟: 《我国法律方法研究的一种方法论反思》,载陈金钊、谢晖主编: 《法律方法》 (第7卷),山东人民出版
社2008年版。
参见近年来陈金钊教授和本人在《山东大学学报》发表的系列国内法律方法论年度报告。是在中国语境下开展此种研究需要认真对待的理论问题。(2)基于复杂多元的思想背景,当今法律
方法论在各国研究中展现出多样性。二战后,学者们普遍将解释学、修辞学、论题学、语义学、语言
哲学、分析哲学、符号学和商谈理论等引入到法学领域,极大丰富了法律方法论研究。但是,当代法
律方法论背后赖以维系的这些理论资源尚未被国内学界全面发掘研究。(3)欧美各国法律方法论研
究的发展脉络,代表人物及作品,以及各个法系、不同国家与地区在法律方法论研究中所表现出的不
同文化特色等问题,都有待深入研究。
(四)结合我国制度、历史与实践的实证性研究还很欠缺
法律方法的存在与实际运作需要一定的制度环境为前提。西方现代司法制度是在近千年的漫长的
历史时期内逐步发展演化形成的,制度和环境之间经过了长期的互动和磨合,二者已经完全融为一
体。而在非西方发展中国家,建立现代司法制度的过程将是更为复杂和曲折。[3] (P555)法官法律
方法素养的形成不仅需要长期的实践经验,更需要制度上的建设与完善,才能为其提供可行的制度条
件与空间。法律方法的要义在于如何落实到司法实践,然而中国司法运作实践反映出一些制度设计方
面的问题,受制于既有的制度现实,法律方法实际上难以运用于实践。比如我国法律解释制度的设
置,即存在诸多背离现代法治要求之处,而引发了一些问题。再如,判决书公开制度也是困扰我国法
律方法论研究的一个实际问题。在我国法官对法律方法有越来越明显需求的情况下,在制度上完善法
律方法的适用空间,谋求司法裁判制度的合理化,将有助于实现司法公正。在此意义上,法律方法在
我国不单纯是个技术问题,而且是个跟制度密切相关的实际问题。不过,既有的法律方法论研究,很
少顾及法律方法在我国运作的制度空间问题;而近年来的司法改革研究及其实际做法,也很少着眼于
我国法官对法律方法的运用。
当然,这同时也反映出一种深层的社会文化、传统、习惯和观念方面的影响。因此,我们需要以
一种现实主义的态度和经验实证的方法来研究解决中国问题、建立中国法学、为中国的法治进程提供
合理可行的政策和方案。[ 4]近年来,法学研究的本土化意识与主体性意识日愈明显,法学中国化
成为人们探讨的一个重要话题。法学的中国化强调中国法学对西方法学的审视,对本国国史民情的客
观评价,促使中国法学的内生发展,形成具有本国自身特点的研究方法和视角。法学中国化本身就是
对经历了一百多年的法学建设的反思,并在此基础上寻求中国法学的真正品格。①法学中国化不仅必
要,而且可能。有人认为,西方经典研究方法不能证明任一文明(含逻辑)的合理性,也不能证明
它是不合理的。因此,没有一种文明(含逻辑)在合理性方面是超越的,它们均不能简单地拒绝和
接受。这就是所谓的文明平等原则。[ 5]中国语境下的法律方法论研究,应当始终秉持这种本土意
识,扎根于历史传统与当下司法实践,开展实证研究。这种研究取向虽然极具价值,但相关研究成果
并不多见。②这也应是今后一种重要的研究进路。
(五)国内法律方法论研究迄今尚未形成气候
近年来我们围绕法律方法论做年度报告时发现,国内每年都会推出不少此方面的作品,整体上看
有不断升温之势。从学者统计的数据看,中国法学30年来像拉伦茨的《法学方法论》、王泽鉴的
《民法学说与判例研究》、梁慧星的《民法解释学》等法律方法作品有较高的引证。③可是冷静观察
也会发现,其实法律方法论在国内法学研究中还没有真正形成气候。这表现在:
其一,尽管学界已经意识到法律方法论研究的重要性,但是国内真正从事此方面研究的学者并不
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法制与社会发展
参见何勤华等: 《关于法学中国化的追问与思考》, 《政法论丛》 2006年第2期;陈金钊: 《法学中国的夙愿》, 《现代法学》 2006
年第6期;陈金钊: 《对“法学中国化”的理解》, 《山东社会科学》 2006年第4期。
如季卫东: 《法律解释的真谛》,载季卫东: 《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版;肖晖: 《中国判决理由的传统与
现代转型》,法律出版社2008年版;赵静: 《修辞学视阈下的古代判词研究》,巴蜀书社2008年版。
参见凌斌: 《中国法学30年:主导作品与主导作者》, 《法学》 2009年第6期。据统计,国内法律方法论研究者常引用的博登海默
的《法理学》在30年合计影响排序中,位居第一。算多。只有少数高校法学院开始致力于这方面的研究。①相应地则是,法律方法论领域为我国法学研
究贡献出的有影响的作品为数较少。近年来有人统计的改革开放30年中国法学高影响论文,主旨直
接属于法律方法论的论文几乎没有。②
其二,没有形成围绕共同话题进行对话争鸣的情形。由于多数学者的研究立场不明确,使得关于
法律方法论的研究缺乏对立与争鸣。甚至还有人站在类似于西方后现代法学立场上,对法律方法论研
究的意义与价值,进行彻底否定或批判。如果没有研究中的对立与争鸣,很多主题恐怕往往只能停留
于粗浅的研究水平。比如,关于法律方法论体系,学界还没有进行系统深入的研究,还未形成具有共
识性的看法。另外,就法律论证这个国外发展兴盛数十年的研究领域,国内法学界对此方面的研究依
然较为薄弱。人工智能与法律方法方面的研究亦比较少见,且研究水平跟国外还有比较大的差距。当
然,也不是说没有任何有价值的深层次争鸣。比如,近年来刑法学界围绕刑法解释的立场到底应该是
客观解释还是主观解释、实质解释还是形式解释,进行了热议。③不过,整体而言,法律方法论在国
内研究中类似的深度争鸣并不多见。
其三,研究的连续性有待进一步加强。某个知识领域要形成稳定的研究传统或气候,显然需要在
时间上保持研究的连续性。法律方法论作为一个相对独立的法学研究领域,在法理学研究中已经确立
了自主的地位。④这跟近年来一些人在此领域坚持不懈的研究有关,但如要形成更加稳定的研究传
统,还需要更多人持之以恒的耕耘。从整体上看,目前我国法理学课题研究的连续性是比较欠缺的,
一些重要的研究机构没有形成比较连贯的研究特色。[ 6]这种连续性表现在,一是研究者自身应当
保持一定的连续性;二是研究机构也应当具有一定的连续性,而且还要形成研究的团队。唯如此,方
能逐渐形成相对成熟、稳健的研究立场,而不是如当下有些人那样在研究中因事制宜,不停在转换立
场。在此过程中,保持研究的连续性至为重要。
(六)研究的问题意识缺乏
我们有关法律方法问题的讨论,直接或间接地总与法治及其实现相关联,从而形成有学者所指出
的一系列法律方法的问题领域,如:法律是说理或强制、法律确定还是不确定、法律的内容客观与
否、法律是理性的经验的还是感性的、法律实施中谁在说理、法律实施中的道理是说给谁听的、借助
了公共知识的法律是否还是一个独立的知识系统、法律决定的正当化过程是否在规则体系中完成,语
言在正当化过程中的作用如何等。[ 7]然而,真正深入研究这些问题的并不多,当然有些问题能否
被称为问题还不好说。法律方法论研究在我国面临较为复杂的语境,因而在研究中应当立足司法传统
与当下实践,提出真正有研究价值的问题,但国内法律方法论既有研究较多的是抽象的理论介绍。介
绍性的研究固然开阔了人们的眼界,但匮乏的问题意识使得这种作品的意义不大。另外,近年来实务
部门的一些法律方法论作品,⑤虽然在研究中裁判经验的成分多了些,但能够立足裁判实务,提出有
价值的研究问题,依然并不多见。问题意识的缺乏是既有法律方法论研究的一大弊端。
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对我国法律方法论研究的宏观反思———背景、问题及展望
法理学圈致力于此项研究的主要是发起法律方法论坛的几所高校,部门法学圈从事此项研究的学者似乎相对分散。
参见徐剑、何渊编: 《中国法学高影响论文评价》,上海交通大学出版社2009年版。当然,该书收录的50篇高影响论文当中,也不
排除某些在具体内容上涉及法律方法论的情况。
如张明楷: 《刑法的基本立场》,中国法制出版社2008年版;刘艳红: 《实质刑法观》,中国人民大学出版社2009年版;刘艳红:
《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009年版;邓子滨: 《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版;苏彩霞: 《实质的
刑法解释论之确立与展开》, 《法学研究》 2007年第2期。
这可以从近年来的有关研究综述中看出。如徐显明、齐延平: 《转型期中国法理学的多维面向———以2007年发表的部分成果为分析
对象》, 《中国法学》 2008年第2期;黄文艺: 《中国法理学30年发展与反思》, 《法制与社会发展》 2009年第1期;刘雪斌等:
《改革开放三十年的中国法理学: 1978- 2008》, 《法制与社会发展》 2008年第5期。
如孔祥俊: 《法律方法论》,人民法院出版社2006年版;吴庆宝主编: 《法律判断与裁判方法》,中国民主与法制出版社2009年版;
康宝奇主编: 《裁判方法论》,人民法院出版社2006年版;丁巧仁: 《民商事案件裁判方法》,人民法院出版社2006年版。此外还
有一些法官研究文集,如董暤主编: 《司法一线报告》,人民法院出版社2009年版;董皞主编: 《司法前沿的逻辑与实证》,人民法
院出版社2007年版;还有历届全国法院学术讨论会文集(人民法院出版社)。三、发展趋势及研究展望
近年来,法律方法论在研究的范围、层次和深度上均有所推进。但总体上,我国法律方法论研究
依然要面临和克服一些重大的理论与实践难题,才会有更大的发展空间。在我国社会与学术语境下,
从今后法律方法论的研究来看,我们也许需要注意以下方面:
第一,本着法学中国化之理念,深入发掘历史传统中的相关思想资源与经验积奠,并立足于当下
法律制度及其运作实践,将中国法律方法的研究深深植根于深厚的历史与现实基础上。
法律方法论之研究必须结合我国特定的制度与社会语境来进行,才具有真正的实践意义。虽说我
们传统思维方式中,方法传统比较匮乏,但法律方法论研究的特定中国语境依然应当予以强调。邓正
来在《中国法学向何处去》中对中国法学26年来的批判把那个被遮蔽的、被无视的、被忽略的关于
中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中这个重大的问题开放出来,使它彻底地展现在中国人
的面前。可以说,法学的目的是致力于人的生活,更具体地说,是要致力于中国人的实际生活,因为
只有贴近生活的法理学才具有长久的生命力。在借鉴国外法律方法研究既有成果的同时,要充分意识
到法律方法研究在中国语境中的特殊性。近年来,在国外法律方法论学术成果引入国内之际,已经有
学者意识到应当将法律方法运用到我国的司法实践中,并以此为契机来探讨我国法治秩序的建构问
题。而且学界对于古代法学传统、民国法学的研究也出现抬头。从历史与现实视角来研究中国法律方
法论,近年来推出了这方面的一些研究成果。①转型中国法律运行与司法问题,也引起了人们的关注
研究。②人们越来越注重运用实证的方法,对法律方法在我国社会实践中的运用情况进行研究。③这
些研究对于推进法律方法论中国化具有重要意义。与上述对中国问题深切关注的立场相关的另外一个
重要问题是,对于西方法学理论的态度和方法:为了实现西方法学理论的实质性的“中国进入”,进
而推动中国法学研究的发展,我国究竟应当首先细致解释西方法学理论、不断引入西方法学理论,还
是应当首先在中国法学内部积极拓展新的思路、发展新的思考?在刘星看来,中国法学思考本身的积
极展开,是首要的。尤其是,中国的法律实践首先应当是中国法学所关注的问题。[ 8]只有立足于
我国的法律实践,发掘有价值的问题,开展中国式的研究,国外法律方法论知识才有可能成为一种法
学资源“真正进入”中国。
第二,不同法律职业类型在法治转型中扮演不同的角色,法学家与法律家的关系应当从彼此隔膜
到相互配合。
自我国恢复法制建设以来,中国的法律制度经历了前所未有的巨大变革,法律职业的理念与行为
也逐渐引起了学术界与实践部门的高度关注。④转型社会我国法官的角色是个复杂问题。法官在社会
中扮演的角色,决定了他的司法行为和具体策略。当代中国法官常常遭遇法律与社会之间的差距和矛
盾,既背负着实现“程序正义”的现代法治理想的重任,又要面对社会“情理正义”观念的压力,
其司法行为既要有“合法律性”,又要有“合法性”。在法律效果与社会效果的双重压力下,法官角
122
法制与社会发展
如肖晖的《中国判决理由的传统与现代转型》 (法律出版社2008年版)是第一本对中国判决理由的传统与现代转型进行专门研究
的著作。尤其对现阶段中国判决理由的问题、不足及其原因和解决方法进行了研究。赵静的《修辞学视阈下的古代判词研究》 (巴
蜀书社2008年版)揭示了中国古代判词从先秦到当代语体风格上的演变,揭示判词在发展过程中,词语的专业化,句式的精确化,
文本的程式化,逻辑结构的明晰化的发展特点。
参见蒋剑鸣等: 《转型社会的司法:方法、制度与技术》,中国人民公安大学出版社2008年版;张洪涛: 《国家主义抑或人本主
义》,人民出版社2008年版;朱晓阳: 《面向“法律的语言混乱”》,中央民族大学出版社2008年版。
如白建军的《法律实证研究方法》 (北京大学出版社2008年版)通过一种实证研究方法,研究法官们实际上是怎样解释法律的,
才可能从各种活生生的解释中发现区别,进而展开比较和应然性阐释,并以此展开对死刑的实证研究。
如刘思达的《失落的城邦:当代中国法律职业变迁》 (北京大学出版社2008年版)采用社会学的研究视角,以当代中国法律改革
的三个基本特征为起点,基于作者几年来对我国法律职业各个领域的实证调查,深入地审视、分析和反思中国法律职业的形成和发
展过程中出现的诸多理论与实践问题,为近年来方兴未艾的法律实证研究提供了一些新的研究思路与方法。色呈现多元化特征。因此,法律正处于新制度创生的过程中,司法成为新制度的生成场域。①由于各
方面的原因,长期以来,法学教授与法官“各唱各的调”。现有法官的作品是以贴近审判实践的方
式,以法官熟悉的司法语言进行归纳和总结。而学者的研究中,尤其是在引介和研讨国外法律方法作
品中,运用的则是学理化的学术语言,二者之间如何对接,是个需要以后进一步深入探讨的实际问
题。最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通,将学者们的理性思维变为法官的办案经验。
[9] (P186)近年来各地的一些做法也使得这一局面发生了改善。如2005年9月在西安举办的“裁
判的方法”研讨会,即为学者和法官的交流互动搭建了平台,使法官与学者可以相互学习、资源共
享和知识互补。自2009年4月山东省法律方法论研究中心成立以来,也在谋求学者与法官的互动。
不过整体而言,这方面的工作还是任重道远。
第三,法律方法论研究的问题意识应当加强,基础性研究在当前有重要意义。
近年来国内法律方法论研究虽有一定进展,但在中国的法律实践语境下,我们没有形成自己的研
究体系、特色和问题域。随着我国此种研究的开展及不断推进,需要大量收集、整理、阅读、消化国
内外相关理论文献与判例资料,进行创造性的研究。为此,创造性地提出问题、解决问题尤为必要。
相应地,研究的主体性意识与本土化意识亦应增强。在目前阶段,法律方法论的基础研究还很有其必
要性。比如作为建立学科体系的逻辑起点,对法律方法概念的专门讨论,即有重要意义。法律方法论
中的一些基本概念、范畴需要结合我国文化与学术语境,开展真正有价值的研究。近年来国内法律方
法论研究中运用的概念、范畴基本上源于国外。像法律(学)方法(论)、法律解释、法律推理、法
律论证等概念,由于其复杂的国外学术背景,在国内使用得比较混乱。因此需要结合我国的学术与制
度语境,对法律方法论研究中常用的概念及其用法进行认真研究。在基础研究中,法律方法论需要跟
别的学科相互沟通。
第四,在两岸交流不断深入的情况下,应当借鉴台湾的法律方法论研究成果及研究经验。
实际上,大陆的法律方法论研究,几乎自始就受到台湾同行的明显影响。法律方法论研究在大陆
跟台湾法学研究中有不同的境遇,其在整个法学中的地位、作用以及未来走向也不尽一致。而这也预
示着跟大陆相比,台湾法学积淀下来的法教义学传统较为浓厚。以至于不少部门法学者欠缺法理学和
法哲学的研究意识。故有学者针对学界在法释义学方面的研究较为昌盛,而对法理学或者法哲学较疏
离与漠不关心的现象指出: “如果一国之法律人普遍缺乏法理学层次之反省与思考,则该国之法文明
长期而言必将沦为法律文字之不规律操弄。” [ 10] (P32)这就要求法律家和知识界相互破除彼此之
间的隔膜。苏永钦以为,台湾法学发展到今天,也许我们必须说,它已经从一种单纯的法律适用技艺
升华为一种广义的社会科学,法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果,其
他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。[ 11]相比之下,
大陆的法学自始即摆脱了台湾法学研究的上述缺陷,但是却陷入了另一种极端情形,因而大陆的规范
法学与法律方法论研究一直需要补课。可见,以后大陆与台湾法学有很强的互补性与合作潜力。比
如,近年国内举办的法律方法论坛,即有台湾学者的参与。在交流与合作中,台湾学者在法律方法论
研究方面的成功经验也应当借鉴。
第五,法律方法论研究的国际学术交流问题。对此我们还需要大力译介国外相关研究成果,尤其
是欧陆国家法学家的研究。
至少从当下的法学研究来看,无视西方法学既有的成果显然是不现实的。如何对待西方法学理
论,则是我们在法学研究中需要认真对待的一个重要问题,法律方法论实际上也是当今国外学界重点
关注研究的问题之一。去年在北京举办的世界法哲学大会上,即有一些法律方法论方面的专题研讨。
123
对我国法律方法论研究的宏观反思———背景、问题及展望
①参见吴英姿: 《法官角色与司法行为》,中国大百科全书出版社2008年版;陈洪杰: 《论法官的角色扮演与功能担当》,载张卫平主
编: 《司法改革论评》 (第7辑),厦门大学出版社2008年版。可以说,法律方法论也是融入国际法理学界,进行学术交流的一个重要平台。法律方法论同样也是法
学的中国化以及流派化的一个重要发展方向。对法律方法进行中西对比的考察研究,当很有价值。
第六,我国法律方法论研究的立场定位:学科交叉还是法教义学?
在国外,尤其是德国,以往法律方法论研究很大程度上系于法教义学的研究立场。但是,当代法
学发展的潮流是学科交叉。当代中国法律方法论研究即面临这一矛盾的立场选择。一方面,为了增强
裁判的科学性和妥当性,法官无法不求助于其他社会科学。中国法学应在深化法律解释方法论研究的
同时,推进法学与其他学科的交叉研究。但另一方面,为了在我国推进法律方法论的研究,我们需要
从方法论的高度,认真对待“法教义学”、“法条主义”。近年来,不少学者在回应“中国法学向何处
去”的难题时,一种不约而同的理论趋向是,将法教义学的立场与方法引入中国法学研究中。①我们
的法学过去未曾受过严格的方法论的“规训”,以至于我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学
态度,难以保持思想谦抑的心情。[12] (P186)“法律解释学的立场和方法是对付宏大概念和抽象情
感判断的最好武器,是医治头脑发热的良药,是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自
主性的唯一有效的方法。” [13]因此,法教义学的立场有助于提升我国的法律方法论研究。
不过也有一种看法认为,法律方法问题不是一个简单的技术问题,它涉及到法律的性质、特征、
历史等诸多方面,也与哲学、逻辑学、经济学、社会学、语言学等诸多问题相关。因此,国内法律方
法论之既有研究应当在吸取哲学解释学的知识资源以外,加强跟上述修辞学、论题学、非形式逻辑、
符号学、语言哲学和商谈理论等诸多知识领域的交流。②我们不能完全“根据法律去思维”,还必须
顾及政治或道德去审视法律问题;在学科研究上更趋向于交叉,而不是把法学首先作为其自身应有的
学科属性去看待。比如,近年来,有人主张“立法者的法理学”,认为当今中国面临的一些现实的政
治问题意味着法律的思考必须摆脱司法职业的思考,而变成一种面向未来重建文明国家的思考,强调
法律教育的目的是要培养伟大的法律人———政治家(lawyer-stateman), [ 14] (P14)尽管这种理论
并不否定法律人的法理学中的技术要素。可见,在法律方法论研究中,如何协调学科交叉与学科自
身,是需要认真面对的复杂问题。
最后还应提及,随着研究的深入,法律方法论教学问题将提上日程。实际上,目前某些高校对此
已有过探索实践。法律方法论教学旨在培养和训练法律人的职业技能和法律思维,具有十分重要的实
际意义。法律方法论研究与法学教育、司法考试等有很密切的联系。法律方法与法律思维的培养,并
不仅仅通过法学教育即可完成,但法学教育是培养法律方法与法律思维的必要环节。就当前我国情况
而言,法律方法教育目前依然是整个法学教育的一个薄弱环节。③目前以讲授为主的法学教学方式依
然应予改革,增加训练法律方法的教学方式,如英美的案例分析课或诊所式教学。另外,近年来我国
法律方法论教材也开始出现,④但限于学界对法律方法论的研究情况,这种教材尚处于探索阶段,很
多内容还显得有些生硬,并不成熟,需要以后不断完善。
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124
法制与社会发展
参见刘星: 《怎样看待中国法学的“法条主义”》, 《现代法学》 2007年第2期;林来梵等: 《基于法教义学概念的质疑———评〈中
国法学向何处去〉》, 《河北法学》 2007年第10期。
实际上,近年来已经出现了如法律跟语言学的交叉研究。参见廖美珍: 《法庭问答及其互动研究》,法律出版社2003年版;廖美珍:
《法庭语言技巧》,法律出版社2005年版;吴伟平: 《语言与法律———司法领域的语言学研究》,上海外语教育出版社2002年版。
我们在2008年法律方法论年度报告中,专门对我国法律方法论与法学教育问题予以综述,参见焦宝乾、陈金钊: 《回应实践能力的
彰显——— 2008年度法律方法论研究报告》, 《山东大学学报》 2009年第2期。
如郑永流: 《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版;疏义红: 《法律解释学实验教程》,北京大学出版社2008年版等。大学出版社, 2006.
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04- 01.
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[ 13]强世功.超越法学的视界[M].北京:北京大学出版社, 2006.
[ 14]强世功.立法者的法理学[M].北京:生活·读书·新知三联书店, 2007.
[责任编辑:王　霞]
A SurveyonChineseStudyofLegalMethodology
JIAO Bao-qian
(LawSchool,ShandongUniversityatWeihai,Weihai,264209)
Abstract:Asanimportanttopicinjurisprudentialstudy,legalmethodologyismoreandmoreneededby
legalpracticesrecently.Thestudyoflegalmethodologyispossibleonconditionthatrelatingknowledgeis
translatedandspreadindomesticacademiccircleoflegalscience,hermeneutics,andlogic.Someprogress
hasbeenmadeinChinesestudyoflegalmethodology,whilesomedifficultiesstillexist,suchastheseparation
betweentheoryandpractice.Chinesestudyoflegalmethodologywillmakemoreprogressinthefutureonthe
basisofdealingwithsuchdifficultiesintheoryandpractice.
Keywords:legalmethods;legalmethodology;jurisprudentialstudy
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对我国法律方法论研究的宏观反思———背景、问题及展望

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