法律方法、法的安定性与法治??

2015-12-16 22:16:13 作者：雷磊 来源：法学家，2015年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律方法、法的安定性与法治

雷磊，法学博士，中国政法大学法学院副教授。  

近年来，对于法律方法的研究（或法学方法论）在中国法学界日渐趋热，但同时也不时可以听到来自方法论学者内部的警示之声，即过度强调法律方法会有与法治形成紧张关系的可能。这是因为“法律方法既可以用来维护法律，同样可以用来破坏法律……反形式主义法律方法论，可以构成法治的一个陷阱。”这种忧虑，突出体现在数年前关于“法治反对解释”

命题的辩论上。②对此，在相关文献中若明若暗地浮现出来的一个核心主张在于，法律方法

是价值上中立的工具，如果拥有不同价值倾向的主体过度使用它，就会销蚀法治的支柱—法

的安定性。但这些文献并没有在一般的意义上仔细检验法律方法与法的安定性之间的关联，

而是认为这种负相关关系是理所当然的。那么，这一问题为什么会产生法律方法真的会对

法的安定性构成根本挑战，从而破坏法治吗要回答这些问题，就要从法的安定性的含义及

其在法治中的地位说起。

一、法的安定性与法治

（－）作为法治核心旳法的安定性

无疑，与人类追求的其它任何政治道德一样，法治（ｒｕｌｅｏｆｌａｗ；Ｒｅｃｈｔｓｓｔａａｔ）也是一个“本质上有争议的概念”。③塔玛纳哈（ＢｒｉａｎＺ．Ｔａｍａｎａｈａ）曾较为全面地总结过迄今为止各种版本的法治观念。在他看来，依据各种备选的法治观念从比较薄弱到比较浓厚的顺序，依次为依法而治、合法性、民主＋合法性、个人权利、尊严权和／或正义，以及社会福利。④其中，前一类型蕴含在后一类型之中，后一类型又在前一种类型之上增添了别的内容。所以，如果要提炼出各种版本的最小公约数的话，只能从前面类型的法治观念中去寻找。最薄弱的法治版本即依法而治（ＲｕｌｅｂｙＬａｗ）。在这种观念下，法治被等同于一种特定的政府治理方式，即“政府无论做什么事情，它都应该凭借法律行事”。⑤但若以这种方式理解，法治本身没有真正的意义，因为它仅仅被认为是治理社会的一种手段，在任何存在法律的社会都可能存在这种意义上的法治。合法性（Ｌｅｇａｌｉｔｙ）版本的法治，在最薄弱的形式法治之外附加了一些更严格的条件。对于这些条件，公认比较完整的列举是富勒（ＬｏｎＬ．Ｆｕｌｌｅｒ）的法律八项内在道德，即普遍性、公开性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行为与公布的规则之间的一致性。在富勒看来，正是这些条件使得法治承担其必须承担的任务。而这一任务，简单地说，就是为社会提供公共行动与判断的标准。要为社会提供公共行动与判断的标准，法律就必须具有安定性。在某种意义上，构成合法性的这些条件，主要就是用以提升法的安定性（Ｒｅｃｈｔｓｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔ）⑦的。事实上，有不少形式法治论者就是在法的安定性意义上来理解法治的。典型者如哈耶克（Ｆ．Ａ．Ｈａｙｅｋ），他就指出，“这（指法治—引者注）意味着政府在所有的行动中都受到事先已明确与颁布之规则的拘束—这些规则使得我们有可能十分明确地预见到，掌权者在既定情形中会如何使用强力，并根据这一知识来安排自己的个人事务。”⑧凯尔森（ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ）有时也将法治完全等同于法的安定性。他区分了两类法律体系：在第一类法律体系中，法院依照立法机关创设的一般性规范来裁决案件，而在另一类法律体系中，则不存在立法机关，法院有权根据自己对特定案件的自由评估来裁判案件。在凯尔森看来，

前一类法律体系的“优势在于法的安定性，法院的判决在某种程度上是可预测和可估

算的，以至于守法者可以依照可预测的法院判决来调整自己的行为。……它在这种一般意义

上表现出了法治原则，后者在根本上就是法的安定性原则。”另一方面，即使是实质

法治论者，如德沃金（ＲｏｎａｌｄＭ．Ｄｗｏｒｋｉｎ）、弗兰登贝格（ＡｋｅＦ

ｒｔｏｄｅｎｂｅｒｇ）、佩策尼克（ＡｌｅｋｓａｎｄｅｒＰｅｃｚｅｎｉｋ），他

们的共同之处都在于认为法治的概念应当包含它的目的，即保护个人权利免受国家强制

力的侵害，也都不否认将法的安定性作为法治要素之一的做法。道理很简单：没有法的

安定性，就无法保证个人权利不受任意和不可预测的国家强制力的粗暴干涉。甚至在斯

堪的纳维亚国家的语言中，术语Ｒａｔｔｓｓａｋｅｒｈｅｔ（瑞典语）和ｒｅｔｔ

ｓｓｉｋｋｅｒｈｅｔ（挪威语），既可以指英语中的“法治”，也可以指“法的安定性”。所以可以认为，法的安定性构成了各种不同的法治观念的最小公约数，在这种

意义上，?它至少构成了法治的核心要素之一。

（二）如何理解“法的安定性＂

迄今为止，我们还没有澄清所谈论的这个核心概念：什么是“法的安定性”在目前的学术文献中，这一概念并没有一种被普遍接受的理解，原因在于有许多不同的层面同时纠缠

在一起。它们是语义、性质、对象和价值定位等不同层面。语义层面的问题在于这个概念的多义性。如果不去要求得出一种“充分”定义的话，那么至少可以区分出法的安定性有这样两个层面。一个层面是可预测性（Ｖｏｒｒａｕｓｓｅｈｂａｒｋｅｉｔ），它针对的是普通公民，即普通公民预见到具体法律决定的可能。在许多学者的论著中，法的安定性与法的可预测性这两个概念可以互换而不改变其意义。后文也主要在可预测性的意义上来运用“安定性”这个用语。另一个层面是对裁量权的约束（ＢｉｎｄｕｎｇｄｅｓＥｒｍｅｓｓｅｎｓ），它针对的是法官与其他政府官员，即政府官员必须以事前确定的一般规范为司法、执法的依据，而不能像立法者那般行使纯粹的意志行为。当然，这两个方面有着紧密联系：约束政府官员的裁量权主要就是为了提升法律决定的可预测性。性质层面的问题是，法的安定性是一个法律本体论领域的概念，抑或是法律认识论领域的概念。对法的安定性的本体论解释，将这个概念与法的概念直接绑定在一起。这意味着安定性被作为法本身的一个特征来对待。换言之，正因为某事物是法，所以它具有安定性。相反，在认识论解释的情形中，法的安定性最终可以追溯到方法问题。在此，安定性不被认为是法本身的特征，而被认为是一种法学方法。这种观点避免给法下一个实质性定义，而是主张（安定的）法本身是某种构造或解释程序的结果，或者说是运用构造或解释方法（哲学）的产物。所以，法的安定性是认识的主体在对法的认识过程中赋予法的，是主体与客体之间的关系性范畴。本文只是很简单地指明这么一点来支持认识论解释的立场：法的安定性是一种价值，而价值反映的是主体与对象之间的关系，而非对象固有的属性。对象层面的问题是，法的安定性尤其是可预测性的对象具体指的是什么我们笼统地将“可预测性”作为“法”的性质或价值来对待’但这指的究竟是什么呢是说一般性的法律规则本身就应该具有某种叫做“可预测性”的价值还是说，

因为公民能够预测到个别规则（即法律决定，在司法裁判活动中亦即“具体判决”），所以一般规范（法）具有可预测性的价值拉兹（ＪｏｓｅｐｈＲａｚ）似乎就是在

后一种意义上来理解法的可预测性这个概念的，因为他将判决分为两类，即可预测的判决与

不可预测的判决。⑩在他看来，当实际作出的判决缺乏可预测性时，法律规则（一般性规范）就违背了法治。所以，可预测性与实际作出的判决相关。关于这一点，我

将在下一部分再作讨论。价值定位层面的问题涉及安定性在整个法律价值体系中的“定位”。它涉及这样一些问题：法的安定性是法治的唯一价值吗如果不是，法的安

定性与别的价值之间的关系如何当发生冲突时，它是否优先于别的价值是绝对优先

还是相对（有条件的）优先法治如何对待这些情形这涉及到法伦理学的复杂内容。

本文在第四部分将涉猎其中一些内容。

二、司法裁判的特征与法的安定性

上文的分析已经表明，法的安定性并不是一个描述性概念，而是一种规范性观念（ｎｏｒｍａｔｉｖｅｖｏｒｓｔｅｌｌｕｎｇ）或者说一种理想（ｉｄｅａｌ）。它不是一个既

定的事实，而是需要法律人去努力追求的目标。这种努力体现在与法律有关的各个领域

。例如在立法领域，立法者就应当尽可能用明确无歧义的语言来表述法律文本，减少法

律漏洞。但相对而言，司法裁判领域却是这种努力最典型、也是最有争议的一个领域。

之所以说最典型，是因为它与司法裁判的特征密切相关。谈起司法裁判，恐怕人们最直接想

到的就是“解决纠纷”。的确，司法裁判天然地与纠纷的解决联系在一起。但是，解决

纠纷只是司法裁判的直接功能，而在这一点上，它与其它纠纷解决机制是一致的。无论

是裁判，还是调解、仲裁，抑或是某个权威者的“一言而决”，都是中立的第三方通过

和平的方式来解决纠纷的途径。司法裁判的特点并不在于解决纠纷，而在于如何解决纠纷的

方式上。简言之，司法裁判是一种说理的活动。正因为如此，我们也将司法裁判在本质

上理解为一种法律推理（ｌｅｇａｌｒｅａｓｏｎｉｎｇ）或法律论证（ｌｅｇａｌ

ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ）。所谓推理或论证，简单地说，就是举出理由支持某

种主张或判断。相应地，司法裁判中的法律推理，就是举出规范性理由和事实性理由

来支持最终得出的具体判决。不仅如此，司法裁判与其它纠纷解决机制（以及立法活动的推

理）最大的差别，在于其所运用的规范性理由是一种事前已经以权威性的方式确定下来

的一般性规范’即“法”。于此，正如庞德（ＲｏｓｃｏｅＰｏｕｎｄ）所指出的，

司法裁判与其它纠纷解决机制在运作方式上的重要区别，就在于前者乃是一种“依（据

）法裁判”。所以，司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动，而且是一种依法裁判的论

证活动。如果我们假定法是一个规范体系的话，那么我们就可以将法律裁判视为是一个将法

律规则适用于事实的过程。从法律论证的角度来看，法律适用的这种演泽证立模式（

以司法三段论为典型形式）在司法裁判活动中扮演着重要角色，因为它至少揭示出了这

样两个重要内涵：其一，法官的司法判决是建立在已确立之一般法律规则的基础上的，

它不是法官个人主观擅断或心血来潮的产物；其二，这种一般法律规则是事先巳经向社会公

众公布的，而司法判决又是这种已公布的一般性规范的产物，所以公民有预测司法判决之可

能。故而，司法裁判的基本特征决定：在逻辑上，并不是因为实际作出的判决能被公民

预测到，所以法律（规范）具有可预测性；而是因为一般性规则有被公民知晓的可能，

所以据此推导出的判决应该为公民所预测到。据此，在上文所提到的对象层面的争议中

，拉兹的观点并不正确。因为有的时候，尽管法官没有依法裁判，却很可能为特定社群中?

?的公民所预测到，例如当判决是建立在这个社群明确的习惯规则或政治道德（它们与法律

规范相冲突）上的时候。故而，一概以实际结果来界定“法的可预测性”并不准确。所

以，法的可预测性（乃至法的安定性）涉及的是一般性法律规则之可适用的规范性范围

，而不是实际上作出的判决。前者指的是某个规则“规范上可能的适用范围”（ｒａｎｇｅ

ｏｆｎｏｒｍａｔｉｖｅｌｙｐｏｓｓｉｂｌｅａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ），它通

常可以在各种假定情形中被阐明。但一定要注意，这里涉及的是规范上的可能性，而不

是经验上的可能性。所以，从理论上讲，只要法官作出的判决能够落人一般性法律规范在规

范上可能的适用范围之内，就可以认为巳经满足了法的可预测性或安定性的要求。但是

，这样一种适用范围是明确的吗在19世纪制定法实证主义占统治地位的时代，人们一度认

为这个范围是明确的，亦即由立法者明文规定在制定法之中。而当时对于法治的理解，也在

很大程度上与立法明文紧密关联：法律规则必须被清晰和明确地定义，以便人们能实施它们

而无需遭受执行机关专断行为之害，以便它们能单义和足够明确地来决定法律主体的法律状

态。制定法规则必须清晰、易懂与毫无歧义，被认为是法治的基本原则之一。假如某个

资质中等、不熟悉法律的公民无法从一个规定当中轻易获知自己的法律状态，那么这一规定

就引发了法律的不安定，也就违背了法治的基本原则。因此，法的安定性就被等同于制定法