法律方法、法的安定性与法治??

2015-12-16 22:16:13 作者：雷磊 来源：法学家，2015年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

的明确性（ｓｔａｔｕｔｏｒｙｓｐｅｃｉｆｉｃｉｔｙ）。这种想法无疑是不符合

现实的。立法者的理性和语言能力（来自于人类语言能力的限度）都是有限的，制定法规则

总是存在模糊、歧义、评价开放以及相互冲突等情形。法律规则是法律文本（法条）的意?

?义而非法律文本本身，所以它是对法律文本理解后的产物。法治不能要求去实现某种与法

的本质和法律理解之本质不相符合的东西。制定法中处处存在漏洞，甚至“漏洞并不比

文字来得少”，这意味着法律远非明确的。当然，这并不意味着立法者可以放弃对法的明确

性的追求。立法者仍旧要尽最大的努力去运用尽可能清晰、缜密的语言表述出立法的意旨

（除非他认为有必要运用一般性条款或有意保持沉默）。这只是说，立法者永远无法百分之

百地达到明确性的要求，以使得适用法律规则时没有任何疑义。这也是为何司法裁判领域是

法的安定性最有争议的领域的原因所在。那么，这是否表明，只有立法者明文规定的部分才

能实现法的安定性，而在法律规则的含义并不清晰的“开放结构”或者法律规则的文

义无法决定裁判结论的地方，就不能存在法的安定性。换言之，是否只有制定法文本明确时

，才存在法的安定性而当它不明确时，就难以保障法的安定性，甚至我们必须放弃后

者接下来就来检讨法律文本不明确的两种情形：一是当法律文本的内涵并不清晰，因

而需要进行解释的情形；二是法官进行法律续造活动的情形。出现这两种情形时，法官

都会运用相关的法律方法来获得恰当的结论。因此，对这两种情形的检验，实际上就是检验

法律方法能否确保法的安定性。必须先予说明的是，本文是在宽泛的意义上来理解“法

律方法”的，它不仅包括相关的技术和手段，也包括一切围绕为裁判结论提供理由（即法律

论证活动）而展开的相关程序、步骤、规则和结构。

三、法律解释会破坏法的安定性吗

（－）法律解释旳三种模式

当法律文本的含义并不清晰时，法官就需要进行法律解释。诠释主义者甚至认为，严格说来只?有数字概念才是单义的，因而无需解释。解释在司法裁判中广泛存在。而很自然的一个担忧是：一方面，法的安定性不仅预设了清晰、充分和公开之法律规则的存在，也预设了法院要忠诚和正确地解释和适用这些规则，另一方面，由于解释活动必然与道德推理相关联，而现代社会中道德相对主义这一现象的存在，却会给解释带来不确定和相对化的后果，这就没法保证说到底哪种解释才是“忠诚”和“正确”的，也就没有保证法的安定性。进而，由于法的安定性是法治的核心价值，所以解释会有违法治。但真的如此

么依据对法律解释活动之性质的不同，我们可以区分出三种法律解释的不同模式。第

一种是认知模式（Ｅｒｋｅｉｍｔｎｉｓｍｏｄｅｌｌ）。这种模式认为，法律解释本

质上是一种认识性活动。因此通常来说，有一个客观的正确解释，它总是能导向唯一正

确的司法判决。传统的法律解释者他们通常以“法律发现”（Ｒｅｃｈｔｓｆｉｎｄｕｎｇ

）或“法律获取”（Ｒｅｃｈｔｓｇｅｗｉｎｎｕｎｇ）来称呼包括解释在内的司法活动，

大体可归为这种模式。第二种是决断模式（Ｄｅｚｉｓｉｏｎｓｍｏｄｅｌｌ）。凯尔

森认为实在法具有框架性（Ｒａｈｍｅｎｓｃｈｒａｋｔｅｒ）．也就是说，法律文本

只是设定了一个制度框架，在这个框架内存在着广泛的开放领域。作为实证主义者，凯

尔森认为这种结构的结果是赋予了法官这样的权力，即在开放领域中像立法者那样借助

法外的标准，依据裁量权才形成新的法律。他强调这种裁量是自由裁量，因为在实在法

的开放领域中存在的各种选择都是“等值的”。只有对制定法所设定框架的理解时才涉

及作为认知的解释活动，而填补这个框架的互动则完全是“意志行为”即决断。所以，除了

只有在解释框架指向“法律规范的可能意义”外，其余解释活动都是一种意志活动。

或许在凯尔森看来，这两种模式穷尽了所有的可能。但事实上还存在着第三种模式，即

论证模式（Ａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ－ｓｍｏｄｅＵ），它介于上述两种模式之间。这种模式一方面并不认为法律解释问题存在着唯一的正确答

案，另一方面也不认为因此就必须将开放领域完全交由非理性的决断来处理。＠它在承认实

践理性的基础上，认为在很多情形中能够区分正确与错误的解释及判决结论，而这一点

取决于法律论证本身。因此，解释活动本身是一种论证活动，解释即论证。可见，

认知模式认为，即使法律文本存在开放领域，“规范上可能的适用范围”也可以得到精确的

确定，因而不会影响到法的（绝对）安定性。但在现代道德多元的背景下，这一主张很难有

成功的希望。相反，决断模式认为，“规范上可能的适用范围”仅限于制定法文本所表

达出的框架，而其余的开放领域只能交给法官个人的意志决断和裁量，根本谈不上什么

法的安定性。将这种填充框架的活动叫做解释，只是自我沉迷于一种“法的安定性的幻

象而已。认知模式与决断模式的共同之处在于：其一，两者都将法的安定性与制定法的

明确性挂起勾来，认为只有制定法明确之处才有法的安定性，反之则无。两者的差别只

在于是否承认开放领域是明确的而已。其二，都认为法的安定性是件“全有或全无”的

事情，认为法要么能实现百分之百的安定性（制定法明确时），要么不能实现任何程度

的安定性（制定法不明确时）。我们可以称这种追求为“法的纯粹安定性”。与此不同

，论证模式要主张的是：其一，法的安定性不等同于制定法的明确性；其二，法的安定性具

有“或多或少”的程度差异。所以，即使是在制定法不明确的开放领域，也在很大程度上能

确保法的安定性，尽管这种安定性无法与有法律明文时相比。所以，“规范上可能的适

用范围”并不仅限于文本框架，但也不等于整个开放领域。

（二）论证模式下法的安定性

的确保或许会有这样一种反对意见：论证模式根本就是一种错觉。开放领域实际上是这么一个领域，在其中人们要在实在法没有规定的前提下去求得实践问题的答案，即，在特定情形中人们应该做什么、不应该做什么和可以做什么。于此，必须能够区分出什么是正确的行为，这就涉及到了实践推理的领域。而开放领域中道德多元主义的存在也就意味着，在

没有权威性标准（制定法规则）的前提下，实践问题不可能存在绝对的实质（道德）标

准，因而也就没有一个唯一正确的答案。这种从根本上否认道德判断可以得到证立的观

点，被称为“激进怀疑论”。与激进怀疑论不同，论证模式虽然承认不存在绝对的明确

性和唯一正确答案，但并不认为这就意味着一定要放弃尽可能多地去证立正确行为的做

法，也不意味着要放弃法的安定性。它的总体思路在于，开放领域法的安定性问题要被

转化为这样一个问题：只要在法律解释和裁判的层面上，一种理性和可预见的法律论证是可

能的，法的安定性就在很大程度上可以得到确保。换言之，法的安定性的标准要被放置

在法律解释的基本规则及其“支配”实践商谈的程序上。对此，本文提出五个方面的理

由。首先，开放领域的法律解释不仅是一种论证，而且是一种受理性程序规则导控的商

谈活动。商谈理论反对“要么证明（Ｂｅｗｅｉｂａｒｋｅｉｔ），要么专断（ＷＵｌ

ｋｉｉｒ）”这种非此即彼的选择。证明对于实践问题而言无疑是一个过高的要求。但

除了证明之外，是否只剩下适用者的专断，就像凯尔森所主张的那样倘若如此，激进

怀疑论所提出的非理性主义就是有道理的。但是在证明与专断之间还存在着第三种可能

，那就是理性。而当某个道德判断受制于理性论证时，它就是理性的。所以，关键的问

题是，在道德领域，理性论证是否可能阿列克西曾尝试将理性实践论证的概念具体化为28

个普遍实践商谈的规则和形式。它们要求在商谈过程中去追求和实现无矛盾性、可普遍性、

语言－概念的清晰性、经验真值性、后果考量、权衡、角色交换、道德确信的生成分析

、自由和平等。商谈理论的基础假设有两个：一是商谈中共识的达成取决于论据本身，二是理想条件下的普遍共识及正确性与道德有效性之间存在着必然联系。这种关联可以被表述为：当且仅当道德判断在一个理想的商谈中被每个人都认为是正确的时候，它们才是正确和有效

的。很明显，这一条件在现实中无法百分之百地实现，因此，将理想商谈作为正确性的

标准，不外乎是设定了一种康德（ＩｍｍａｎｕｅｌＫａｎｔ）意义上的调整性理念

。这种理论的主要缺陷在于，它所设定的上述商谈规则体系，无法确保通过一系列数量有限

的操作步骤后（即在现实商谈中）总是能精确地获得某一个结论。但是，作为一种调整

性理念，它不仅总是在现实商谈中“出场”，而且也要求现实商谈尽可能地趋近于理想

商谈，它表达出了商谈的目标或者说终点。所以，现实商谈与理想商谈必然联结在一起

：谁试图用论证来说服其对手，谁就以此为前提，即他在理想条件下必须获得他人的赞

同。这种联结关系会导致三种结果：首先，有一些道德判断，在经过充分及一般意义上具?

?有实践可能的接近于理想商谈的论证之后，是不可能作为结论得出的，例如奴隶制度和种

族灭绝行为。它们可以被称作是“商谈上不可能的”。其次，有一些道德判断，在经过

接近于理想商谈的论证后，是必然可以作为结论得出的，它们可以被归为“商谈上必然

的”，人权和民主是其例子。当然，这种接近也只能使得结果的不确定性尽可能地被消除。

因此，在大量情形中，在商谈结束后可能会存在彼此不相容的结论，而它们都不违反商

谈规则。由于这些相冲突的观点都与商谈规则相容，它们可被称为“商谈上可能的”，但“商谈上可能”的分歧是一种理性的分歧。此时无论法官选择其中哪一种解释观

点，都被认为是理性的。综上所述，只要经过了尽可能接近于理想商谈的理性商谈的检验，无论某个解释观点是商谈上必要的还是可能的，都被认为得到了证立。所以

，对于商谈理论而言’共识并不是决定性的，起决定作用的是商谈程序的施行。即使在

存有分歧时’彼此不相容的观点也可以在一种接近于确定的意义上被称为是“正确的”，只要它们通过了程序的检验。显然，在这个层面上，商谈使得人们能够在开放领域

中将好的论据与坏的论据区分开来，并且能排除商谈上不可能的结论，故而“规范上可

能的适用范围”受到了限制，法的安定性也在一种弱的意义上得到了保障。但是，这种

保障毕竟太过薄弱了。要使得法的安定性在更高程度上得到确保，还需要考虑法律论证

作为一种特殊类型之商谈活动的特性。其次，开放领域的法律解释属于法律论证，而法

律论证是普遍实践商谈的特殊情形。这意味着两者既有共性又有差别。共性在于两者都

是商谈活动。因为，一方面，法律论证与实践商谈一样最终都涉及实践问题，即怎么做

的问题，另一方面，法律论证与实践商谈都要提出正确性宣称（Ａｎｓ－ｐｒｕｃｈ

ａｕｆＲｉｃｈｔｉｇｋｅｉｔ）0实际上，作为调整性理念的理想商谈与正确性宣称

是一体两面的事。相反，法律商谈的独特性及其与普遍实践商谈的差别在于，它所提出

的正确性宣称并不致力于绝对的正确，而是指向现行有效之法秩序框架内什么是正确的

。在现行有效之法秩序框架或者说特定法律体系内什么是正确的，则根本上取决于被权

威地、制度性地设定于体系中的东西。简言之，法律论?证既要受到制定法与先例的拘束，

同时也要遵照为法教义学所加工的法律体系。制定法规范、先例与法教义学结构，成了

法律论证摆脱不了的三重权威性框架。在开放领域，显然不存在制定法规范的拘束。那

么，此时就必须考量先例与教义学的拘束力。法律论证有其特有的历史性和回顾性向度

。遵循先例原则（ｔｈｅｓｔａｒｅｄｅｃｉｓｉｓｒｕｌｅ）就直接衍生于法

律论证的这种历史属性。在判例法体系中，证立必然诉诸先前判例。同样，在没有正式先例

原则的大陆法系国家及当前的中国，先前司法裁决也具有重要的论证功能。依据先例对

制定法规范所作的确凿解释是强有力的，而未顾及上级法院先例或者与先例不合的论证

则很难成立。这一历史性取向，与在行政机构或立法机构中进行的政治论辩很不相同。

新任政府和议会多数不仅不必借助先前的政府和议会多数的政治决定来证立他们的政治