法律方法、法的安定性与法治??

2015-12-16 22:16:13 作者：雷磊 来源：法学家，2015年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

活动，反而经常是因许诺颠覆或打破先前的政治决定而赢得选举。新任法官也可以背离

先前的裁决，但公开推翻或者否决先例的司法意见是罕见的例外。同时，遵循教义学尤

其是“通说”，也是法律论证的重要要求。一方面，某些论证专属于法律的教义学语境

。例如对于民法上的“缔约过失”、刑法上的“正当防卫”等教义学说，经过多年的发

展，已经形成比较稳固的体系，对涉及这些概念的法律规范的解释牢牢地受到通说的约束。

另一方面，法教义学也排除了某些论据参与法律论证的可能。在这一点上，最明显的是以政

党立场或者日常政治见解为根据的实质性或策略性论证。如果特殊的政治－利益论据不

能被转化为特定的教义学论证，那么它就不能进人法律论证场域。这并不意味着教义学

论证与来自其它话语场域的论证之间没有重叠。但对于其它话语场域的论证，必须以特

定方式进行转化和整合，而且并非全部论证都能被整合。来自其它话语场域的论证能否

被整合进法律，完全取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。例如，关于死刑价

值和正当性的一般性讨论可以为法律论证提供材料，但是在司法裁判中进行死刑问题的

辩论，必须以现行的制度、制度背后的意图、判例等为限定条件，必须以教义学论证的

方式来进行。这是因为，法律系统是一种认知上开放但运作上封闭的系统。虽然它绝非

与其它社会系统相互隔绝，但它的成分和程式在一个循环流转于系统内部的过程中持续运作

，获得自我复制和内在的进化。诉诸于先例与教义学，同时也是法律论证的另外两个特

征（即一致性和路径依赖）的体现。正因为如此，才使得法律论证不同于纯粹的政治论

证和道德论证。上述权威性框架的约束，导致了如下结果：第一，即使制定法规范不明

确，法律论证场域也不会容纳全部可能的解释及其裁判，因为并非每一项政治的或道德

的可能决定都能获得教义学上有效论证方式的支持。第二，即使在开放领域中，对各种

有效法律论证的抉择，有时也无需由法律之外的考量或者标准来指导。其原因在于，虽

然导向不同结果的论证方式在一般意义上是开放的，但对于必须做出决定的法官来说却

并非如此，因为他要考虑到先前裁判的存在，以及法律论证一致性的要求。可以说，判

例和教义学（通说）的存在，大大压缩了法官的裁量空间，也极大地提高了开放领域法

的安定性程度。尽管在与判例和教义学相容的前提下，依然可能存在复数的解释观点，但它

们可以帮助去掉大量的备选项。再次，开放领域的法律解释要遵循特定的方法及其顺序

。作为法律论证之法律解释的特殊性，不仅体现在它要受制于先例和教义学，也体现在

它要遵循特定的法律方法。法律方法的功能在于引导和约束法官通过努力来建构出司法

三段论的大前提。斯巴克（ＴｏｒｂｅｎＳｐａａｋ）曾将法律方法分为三类，即解

释性论据、解释性推定与冲突解决准则。解释性推定是诸如“立法者不会作意图荒谬的

结论”、“例外不能作扩大解释”这样的法谚所体现的论点，冲突解决准则是诸如“上位法

优于下位法”、“特别法优于普通法”这种解决规则冲突的依据。在开放领域中，它们

要么作用有限，要么不会涉及。相比而言，处于法律方法核心、对于开放领域之法律解

释来说作用最大的是解释性论据，或者说解释的标准、要素、（狭义上的）方法等。依

照通说，解释性论据大体包括四类：语义论据、意图论据、体系论据和目的论据。语义论据

认为制定法规则的文字含义是决定性的。法官应该从规则用语中解读出通常意义或（必要时

）专业意义，并对案件进行相应的裁判。有许多学者甚至认为，假如规则的语言文字清

晰平常，进行语义解释就应该是法院唯一的工作。显然，在开放领域中，语义论据的作

用并不大。因为假如语义可以清晰地界定某个领域，这个领域也就不是开放领域了。但

这并不是说语义论据在这个领域毫无作用，至少它可以将某些事物排除出这个领域之外

。例如，“物”是个带有开放领域的概念，语义论据虽然无法告诉我们哪些东西属于“

物”，但在现代社会中至少可以将“人”排除于这个概念之外。当然，这有赖于在一般

意义上语词究竟是否存在界限。意图论据认为立法者的意图具有重要意义，法官应当按

照立法者在制定它时所意图被理解的方式来解释某个制定法规则。体系论据认为法官应该赋

予某个制定法规则以与其它法律部分最相容的解释。换言之，只有当某个解释不会与其它规

则在逻辑上矛盾、在价值上发生冲突时，它才是可接受的。就此而言，法官应当追求整个法

律体系的连贯性和融贯性—所有的规则之间无矛盾、“有整体意义”或“趋向于同一个

方向”。最后，目的论据要求法官以实现其目的的方式来解释规则。对某个规则的解释

视为是实现其背后之目的的手段’将前者看作是后者的必要条件。在理想的情况下，各

种解释论据能和谐一致地相互支持，在开放领域中为法律规则确定一个相对清晰和明确

的含义。但在法律实践中常常无法实现这一点，各个论据所支持的解释观点及其裁判结

果可能是不一样的。如果是这样，“规范上可能的适用范围”就会陷入混乱，而法的安定性

当然无法得到确保。这就要求对各种解释论据的使用顺序进行排序。道德相对主义者可

能马上会出来说，由于每一种论据背后都隐藏着某种（些）政治－道德价值，而每个人

对于这些价值的重视程度不一样，所以不可能存在一个大家都一致同意的排序。实情确

实如此，各种价值在抽象意义上并没有绝对的优劣关系，这就排除了存在一种绝对的优

先次序的可能。但这并不能排除一种相对的或初步的优先次序存在的可能。这意味着，我们

可以给这些论据排个通常情形中的顺序，除非出现更强理由来逆转它。而排序的依据，

恰恰在于这些论据与法的可预测性（安定性）关联的程度。语义论据的可预测性程度无

疑很高，因为一旦可以通过清晰的文义来知晓规则的内容，我们就可以很容易来明确自

己的权利义务，进而据此来安排自己的生活。即使在开放领域，我们也至少可以知道什

么是规则所没有涵盖因而不为法律所要求（禁止、允许）的。意图论据直接的道德价值在于

民主。因为任何法律文本无疑都是有意被创造的产物，而在现代社会中立法意图是一种集体

意图，也是通过立法机关所代表的全体国民的意图，法官在解释法律时遵照立法意图，

也就意味着服从民主的要求，而不是个人的独断。但意图论据同样有安定性的色彩，因

为意图论据必须借助于历史资料（会议记录、听证材料、提案说明等）才能实现，而这

些资料在民主社会中是公开的。公民事先就可以获得这些材料，进而据此安排自己的生

活。体系论据促进的是连贯性和融贯性的价值。假如实现了这两个价值，法律就会成为

一部更有“意义”和更“睿智”的作品，而假如法律更有意义和更睿智，人们就会发现

它更可预测。至少，那些与同一体系的其它规则明显矛盾和价值上冲突的解释，就肯定

不能够被采用。最后，目的论据诉诸于的是理性，至少是一种手段理性。要注意的是，

目的解释不能被孤立地看作是某个人可以任意操控的“崇高目标”，也不完全是一种后果主

义导向的论据，它也必须要得到法律体系中所包含的其它要素的支持。＠这些确定的要

素越充分，它们越是能相互补充或者相互间减少排斥，目的解释就越恰当。这意味着，

目的解释要照顾的不仅是单个规则的目的，也是整个体系的最佳目的，这里也蕴含着一

定的安定性。综上，从文义论据、意图论据到体系论据，再到目的论据，法的可预测性

（安定性）价值呈现出越来越弱的趋势，相反，法官的自由裁量权则呈现出越来越强的

势头。所以，特定的解释方法及其顺序，确保了法的安定性。一方面，法官所采取的某种解

释观点必须得到这些论据的支持，否则就不具备可选项的地位；另一方面，当这些论据

发生冲突时，法官通常要按照从文义到目的的顺序来确定解释，不得任意变更。又次，

开放领域的法律解释要符合宪法秩序的要求。在现代社会，宪法作为根本大法，在整个法律

体系中具有最高的效力，宪法在整个法律生活中都要发挥作用，这是民主宪政国家的重要特

征。法律秩序从根本上说也是一种宪法秩序。尤其是宪法中对于公民的基本权利的保护

条款，更是要求直接或间接地在各个法律领域中都得到实现（此所谓宪法的扩散效力，

或第三人效力）。阿列克西指出，民主宪政国家的一个必然和根本的要素在于，其中基

本权利的效力会扩散到普通法律领域，因此在适用普通法律时也要顾及它们。这意味着

，普通制定法规则的开放领域中并不是空白一片。基本权利具有原则的性质，而原则适

用的典型方式是权衡。权衡则是理性论证的一种形式。在开放领域中进行权衡，就是在

普通制定法规则的解释框架中对基本权利的内涵进行理性论证。这里其实就指回到了理

性论证和商谈，也就是上文第一点的内容。同时从类型上看，合宪性论证其实是一种体

系解释和目的解释的混合体。⑩所以，严格说来，合宪性论证可以归为商谈和解释的一种。

但是，这种论证直接来源于现代法治国家的制度性安排和价值性要求，因而具有独特的

地位。同时，它是开放领域中的一种强制性要求，并不受解释顺序的限制。无论是哪种

解释性论据所导致的结论，都必须经受合宪性的检验。当然，即使有基本权利的填补和

权衡，开放领域依然可能存在不同的观点和裁量的余地。但不可否认的是，合宪性的论

证大大限定了开放领域的空间，继续缩小了“规范上可能的适用范围”，进一步确保

了法的安定性。最后，开放领域的法律解释以法律规则的文义为限。按照通常理解，法

律解释以文义作为最远的边界。但是，文义界限真的存在吗如果这个问题得不到肯定

的回答，将意味着我们无法将解释与法律续造活动区分开来。这样，不仅上文提到的语

义论据是个假论据，而且法的安定性也无从谈起。相反，假如它能得到肯定的回答，那

么即使上文所谈的四个方面最终都无法消除复数的解释选择，它们也会被限定在有限的

范围即文义之内。所以在这个意义上，确立文义界限是一种“兜底性”的方法。事实上

，在这两个问题上的确存在很大争议，反对者一方面认为语言是一种塑造行为而不是认

知行为，另一方面则主张意义是不可澄清的。因此文义本身根本无法提供界限。笔者在此做

如下提示：其一，文义界限是可能存在的，这来自于语词本身的属性，即规范性与客观性。

规范性的要义在于，可以对语词的正确与错误使用作出区分。文义的客观性包括文义的

对象关联性与主体间性两方面。规范性、对象关联性、主体间性合起来确保了文义界限

的存在。其二，文义的上述三个向度构成了确定文义界限的三个框架。在规范性向度中

，可以分出条件界限与后果界限的确定方式，又可归纳出正向文义界限与反向文义界限

。对象关联性向度与主体间性向度则分别施加了真值条件界限与主体间商谈意愿界限。

这种完整的文义界限体系，使得对文义界限的精确描述成为可能。综上所述，即使存在

开放领域，制定法文本也必然具有解释上的可预测性。其中，法律规则的文义界限圈定

了开放领域的空间大小，而受理性程序性规则导控的商谈、遵循先例与教义学（通说）

的法律论证、对特定法律解释方法及其顺序的遵循，以及对宪法秩序要求的符合，则大大压

缩了这个空间中裁量的余地。所以，即使最终并不能保证只留下唯一的解释和得出唯一

正确的结论，我们也可以很好地说，法的安定性已经在很大程度上得到了确保。尽管此

时法律文本的意义不明确，法的安定性程度比法律文本明确时要来得低，但法的安定性

依然存在。上述五个方面的条件可以被视为是对开放领域之法的安定性的最大化追求，

因此我们可将此时的安定性称为“法的最大化安定性”，与上文所提到的“法的纯粹安

定性”相对。而本部分的分析恰恰表明，相比于法的纯粹安定性，法的最大化安定性在

实践中将获得更多的安定性。

四、法律续造必须放弃法的安定性吗

（－）司法裁判的双重目标

法官的裁判活动并不限于制定法规则文义之内，有时也会逾越此等文义，此时就已经跨越法律解释而进人到了法律续造活动。这是因为，司法裁判作为说理的活动，并不局限于“

依法裁判”（也就是举出制定法规则作为裁判的理由），它很多时候也要进行政治、经