法律方法、法的安定性与法治??

2015-12-16 22:16:13 作者：雷磊 来源：法学家，2015年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

济、道德等方面的推理，为的是追求“个案正义”。这就涉及司法裁判中所运用的理由

类型的区分。按照性质不同，裁判理由可以分为两类：一类是实质理由（ｓｕｂｓｔａ

ｎｔｉｖｅｒｅａｓｏｎｓ），另一类是权威理由（ａｕｔｈｏｒｉｔａｔｉｖｅｒｅ

ａｓｏｎｓ）。无疑，在法律论证中，制定法规则就是最重要的权威理由，法律论证具有

典型的权威论证的性质。当然，这并不是说司法裁判无需借助于实质理由。只是通常情况下

，实质推理活动必须在法律渊源的框架内进行。政治的、经济的、道德的因素起到的是

填充制定法框架、充实其意义的作用。这就是法律解释的情形。此时权威理由与实质理

由并无矛盾，它们共同指向一个裁判结论，达成“既合法又合理”的效果。但是在某些

疑难案件的情形中，依法裁判与个案正义这两个目标却会发生冲突，产生“合理即不合

法”或“合法即不合理”的效果。为了追求个案正义，法官必须逾越制定法规则的文义

框架，背弃权威理由而基于实质理由去作出裁判；反之，如果恪守文义框架，则不得不

放弃对个案正义的追求。所以，司法裁判的双重目标—依法裁判（合法性）与个案正义

（合理性）可能存在冲突。?如果说依法裁判背后的道德价值是法的安定性的话，那么个案

正义所体现的道德价值无疑就是正确性。这意味着法的安定性与正确性这两种价值之间

有时存在紧张关系。法律续造的情形就是两者冲突的情形，此时只是优先满足了正确性

的要求。尤其是“反于法律（文义）的裁判”（Ｃｏｎｔｒａ－ｌｅ－ｇｅｍ－Ｅｎｔ

ｓｃｈｅｉｄｕｎｇ）的情形，即制定法规则文义明确涵盖了某个案件类型，但基于特殊考

虑将这类案件排除于规则的适用范围之外。此时的效果相当于为原规则创制了一个例外

。这种做法无疑损害了法的安定性。但这是否就意味着就不得不完全放弃法的安定性呢

（二）目标冲突时法的安定性的顾及

假如当依法裁判与个案正义的目标发生冲突时，法官有权不去适用任何他认为不正确的制定法规则（无论只是他的主观见解，抑或是得到证立了的），那么这的确是对法的安定性

的一种不能容忍的损害。因为此时法官以“个案正义”为唯一的价值目标，完全没有顾

及制定法规则背后法的安定性价值。这实际上意味着法官将个案正义的目标完全凌驾于

依法裁判之上：两者不冲突（法律解释的情形）时，是因为依法裁判恰好能促进个案正

义，所以要依法裁判；而当两者冲突（反于法律的裁判）时，因为依法裁判妨碍了个案

正义，所以不能依法裁判。本文认为，这种“正确性绝对优于法的安定性”的主张不能

反映司法裁判的性质，也无法体现立法与司法之间的关系。司法裁判要达到的是正确性

与法的安定性的平衡，即使是在法律续造活动中也同样如此。反于法律的裁判，尽管不

可避免地会损害一些法的安定性，但这并不等于说完全放弃它。相反，法官必须在这一过程

中认真对待法的安定性，后者发挥着相当重要的作用。要准确理解这一点，首先要

对上述价值进行规范理论上的转化。从规范理论的角度看，无论是法的安定性还是正确

性，都具有原则的性质。原则是最佳化命令（Ｏｐｔｉｍｉｅｍｎｇｓｇｅｂｏｔｅ），它

要求某事（通常是某种要追求的价值或目的）在相对于法律上与事实上可能的范围内尽

最大可能实现。作为最佳化命令，原则的特征在于具有“分量”的向度，也就是说它能

够在不同的情形中以不同的程度被实现。原则在法律体系中从来就不是孤立地被适用的

，在决定考虑实现某个原则时，不可避免地要考虑到其它相对立之原则的存在和影响。

相冲突的原则之间彼此牵制，两者都不可能获得完全的实现。所以，原则适用的方式就

是相互“权衡”，遵守这样一条权衡法则：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，

另一个原则被满足的重要性就越大。这实际上就是一种比例原则。目前的德国学说已经

对权衡的具体要素及步骤发展出比较成熟的观点。从性质上，原则可以被分为二类：一

类是实质原则，另一类是形式原则。实质原则具有实体内容，例如“公序良俗”、“意思自

治”、“行动自由”等；形式原则并没有实体内容，它所表达的是诸如“立法者的意志应当

得以遵守”、“如无重大理由，不得偏离历来的实务见解”这类形式上的要求。很显然

，正确性拥有实质原则的属性，而法的安定性则拥有形式原则的属性。但无论如何，两

者都是原则。与此不同，规则是以一种“全有或全无”的方式被适用的。对于某个规则

而言，如果案件属于它的调整范围，那么它的法律后果就百分之百地发生；如果案件不

属于它的调整范围，那么它的法律后果就百分之百地不发生。一旦规则被适用到某个案

件之上，那么它的法律后果就确定地发生，而没有斟酌的余地。?因此，规则的典型适用方

式是涵摄（Ｓｕｂｓｕｍｔｉｏｎ）。在此意义上，规则被称作“确定性命令”（ｄｅｆ

ｉｎｉｔｉｖｅＧｅｂｏｔｅ）0当然，规则可能存在例外。例外一旦出现，就排除

了规则的适用，从而无法推导?出规则的法律效果。与文本相关的问题是，规则的例外如何

产生这就涉及到了规则与原则的联系。在理由的层面上，一个规则的背后同时得

到两类原则的支持，一类是实质原则，另一类是形式原则，它们合起来构成了规则的证

立理由，也就是为什么它“应在司法裁判中被适用”的理由。如前所述，实质原则最终

指向的是正确性（或者说正义），具体来说则与规则的内容相关，因规则内容的不同而

不同，也可以被认为是规则目的的体现。就此而言，不同规则背后的不同实质原则，都可以

被看作是对正确性原则的具体化。相反，形式原则指向的是法的安定性，它并不因规则内容

的变化而变化，对于所有的法律规则而言都是一样的。以哈特（ＨｅｒｂｅｒｔＨａ

ｒｔ）所举的为例：地方立法机关颁布了这样一个规则—“机动车不得驶入公园”。这

个规则的立法目的很明显，机动车之所以不得驶人公园内，是为了保障“公园的宁静”（防止尾气和噪音等的污染）和“游人的人身安?全”，它们就是规则背后的实质原则，最

终指向正确性。同时规则的背后还有一类形式原则，指向法的安定性。法官进行“

反于法律的裁判”的前提是，他认为制定法规则的适用对于个案而言“不正确”。“不

正确”无疑主要与内容相关，亦即与规则背后的实质原则相关。什么时候这些实质原则的适

用会被认为不正确呢基于原则的属性，只有当个案中出现了制定规则时未考虑到的其

它实质原则，而这种其它实质原则的分量被认为在个案中超过了规则背后的实质原则的

分量时，规则的适用才会被认为是不正确的。例如，“机动车不得驶入公园”这个规则

在“（载着生命垂危的病人去医院的）救护车＂的个案中就是如此。尽管“救护车＂无

疑可以被涵摄于“机动车＂这一概念之下，但禁止救护车驶入公园，在法官（及大部分

人）看来并不正确—因为此时可能救护车穿过公园开往医院对于抢救病人来说十分紧要

，而本案中所出现的那个原则即“挽救生命”，要比“公园的宁静”及“游人的人身安

全”分量更大，所以必须要对规则作出限制，为它创设例外。直觉上就是如此。但仅如

此就够了吗这种情形之所以争议不大，是因为大多数人都会认为“挽救生命”的重要性要

比其它两个实质原则大得多，即使有别的考虑，几乎也没法逆转这种优先关系。但换一

些情形就未必如此了。例如，假如现在是一辆“（载着牙疼的人去医院的）出租车”呢

如果是一辆用于“抗战七十周年”展览用的坦克呢答案似乎就不那么清楚了。假如

，只要法官认为在这些情形中，相关实质原则（“保护健康”、“增强民族凝聚力”等

）还是要比“公园的宁静”及“游人的人身安全”更加重要（哪怕双方分量相差不大）

，他就可以为规则创制例外，那么无疑太过随意，此时对法的安定性的损害就是不可容

忍的。但正如前文所说，一个规则的背后不仅有支持它的实质原则，也有支持它的形式

原则。形式原则的存在，并不意味着绝对禁止法官为规则创设例外，但它的确要求法官

在进行原则分量的权衡时，必须要考虑到形式原则的分量。之所以“机动车不得驶人公园”

，不仅仅是因为这是达成“公园的宁静”及“游人的人身安全”的手段，也是因为它是

立法者意志的明确表述。要做出反于这条规则的裁判，就必须要通过论证来说明，例如

“保护健康”原则的分量不仅比“公园的宁静”及“游人的人身安全”的分量大，而且

要比它们加上形式原则的分量还要来得大。因此，只有当与规则相对立之一般法律原则

在个案中实现的具体分量超过支持规则之实质原则与形式原则被侵害的程度时，才能为

规则创制例外。⑩可见，形式原则或者说法的安定性原则的作用，体现在加大了反于法

律的裁判的难度。就此而言，甚至凯尔森的观点—“从法律适用者的角度而言，即使是

糟糕的制定法也要被适用”，在同时考虑法的安定性与正确性的背景下也大体是正确

的。关键之处在于法的安定性原则与相关实质正确性原则在个案中被侵害的程度。赋予

法官普遍而纯粹的正确性审查权，无疑会不合比例地侵害法的安定性。而只有当考虑到

形式原则的掣肘之后，依然可以通过论证证明实现“个案正义”的必要性是如此之大，

哪怕损及规则背后的实质价值和法的安定性也在所不惜，才可以进行法律续造。此时，

虽然由于司法裁判逾越文义而使得法的安定性受损，但却是可以容忍的。法的安定性在被超

越的过程中已然被顾及。?但法的安定性在法律续造活动中的作用，并不限于权衡过程

（即作为要素参与权衡），而且也体现在其它方面。一个重要的方面就是论证负担。法的安

定性原则赋予了司法裁判中的权威理由（法律规则）适用上的初步优先性或者说推定的

优先性。它体现在论证的起点和论证风险的分配两个方面。这意味着，一方面，首先必

须由反对在个案中适用规则者承担论证负担，而不是相反。例如，公园的门卫只要指明

“出租车是机动车”，就有（初步的）理由来拒绝出租车驶入公园，无需指出这么做的

实质理由；而开车者（以及支持开车者的人）则必须来论证这么做是有实质理由的，并

且这种实质理由在个案中的重要性非常大。由此可得到一个论证起点上的论证负担规则

：主张在待决案件中推翻规则适用者，必须首先承担论证负担。另一方面，法的安定性原则还使得论证风险向反对适用规则者倾斜。权衡的结果可能出现所谓的“不分高下的情形

”或者说“平手情形”。由于一开始的论证负担在反对适用规则者一方，所以当他没办

法证明这么做的重要性要高于适用规则时，他就要来承担无法为规则创制例外的后果。

由此又可以得到一个有关论证结果之风险分配的论证负担规则：出现平手情形时，由反

对适用规则者承担不利后果。当然要提醒注意的是，法的安定性原则带来的只是初步优

先性，而不是绝对的优先性，从而才有论证负担规则运用的余地。法的安定性还体

现在碰撞法则（Ｋｏｌｌｉｓｉｏｎｓｇｅｓｅｔｚ）之中。碰撞法则表达的是原则权衡的

结果，它可以表述为：假如原则Ｈ在条件Ｃ下优先于原则Ｐ2：即（Ｉ＞1ＰＰ2）Ｃ，并且假如Ｐ1在条件Ｃ下可导出法律后果Ｒ，则会产生一条规则，这条规则由

事实Ｃ和法律效果Ｒ构成：即Ｃ—Ｒ。其中，“Ｐ”代表“优先”，＂Ｐ1＂和＂Ｐ2＂

代表相互权衡的两方原则，＂Ｃ＂代表个案事实，而＂Ｒ＂代表＂Ｐ1＂的法律后果在

前面所举的例子中，我们可以用“（通常情形中的）一般机动车”（Ｃ1）和“（载着

生命垂危的病人去医院的）救护车”（Ｃ2）两种情形来替代Ｃ。在一般机动车（Ｃ1）的

条件下，“机动车禁止驶入公园”背后所有的实质原则与形式原则（为简便起见，我们用Ｐ

1来统一标示），要比其它实质考量（Ｐ2）分量重，所以形成了这么一条规则：ＣＩ—Ｒ。

但是在救护车（Ｃ2）的情形中，“挽救生命”原则（Ｐ2）的分量，要超过“机动车禁

止驶人公园”背后的实质原则与形式原则（Ｐ1）的分量，即（Ｐ2ＰＰ1）Ｃ2，并且