法律方法、法的安定性与法治??

2015-12-16 22:16:13 作者：雷磊 来源：法学家，2015年第4期 浏览次数：0 网友评论 0 条

Ｐ2的法律后果是“允许驶人公园”（Ｒ＇），根据碰撞法则，可以得出另一条规则：

Ｃ2—Ｒ＇。这条新规则是原规则的例外，所以可以说，通过权衡，反于法律的裁判实

际上形成了这么一条附加“但书”的规则。所以，这就相当于借由司法裁判引人了一条

新的规则。而规则作为一种确定性命令，会在未来重新树立起法的安定性，这就马上又

弥补了因逾越文义而造成的安定性损失。所以，即使法律续造会在一定程度上造成安定性

的损失，由于权衡机理和判例机制的存在，在制定法文本不变的条件下，反而会使得后来的

法官裁量的余地越变越小，而整个法律体系越来越安定。综上所述，逾越制定法文

义的法律续造，尽管会带来法的安定性的丧失，但这并不意味着我们就不得不完全放弃对法的安定性的追求。作为一种“商情价值”（ｋｏｎｊｕｎｋｔｕｒｅ

ｌｌｅｒＷｅｒｔ），法的安定性在特定的语境中的确需要作相对化处理，尤其是要

与司法裁判的另一个价值目标即正确性实现平衡。但是，作为具有原则属性的价值，法

的安定性必须要在权衡过程中被顾及，也要在论证负担和碰撞法则中发挥作用。它们在

很大程度上抵销了因制定法安定性的丧失所带来的损害，也已经满足了“法的最大化

安定性”的需求。

结语：回到中国语境

行文至此，我们大体已可树立一个整体性判断：法律方法，无论是法律解释还是续造，并不会导致法的安定性过度丧失。法的安定性并不等于制定法的明确性，前者不仅仅是强调

法律必须以书面文本的形式，用精确的词句加以表述。法律方法的要旨在于理性法律论

证。即使司法裁判不得不面对制定法文本内涵不明确之弊，法官也可以运用各种理性可

预见的论证方法、资源、规则和负担，来尽可能清晰地界定制定法“规范上可能的适用

范围”，从而最大限度地确保获得法的安定性。所以，法律方法的存在，是要尽可能地

防止法律的开放领域落人裁判者专断的范围，这恰恰是以法的安定性为鹄的的。明白了

此点，法治就终究不是“看上去很美”但却无法实现的幻象。回到中国的语境。之所以有学

者在欢迎法律方法进人到中国司法裁判以帮助提高裁判质量的同时，对其保持欲迎还拒

、喜忧参半的姿态，是因为出于一个误识，即认为法律方法（法学方法论）只是一种价

值中立的工具、一种技术或一套操作步骤。在这一立论的基础上，他们的担忧不无道理

：作为一种工具，法律方法既可以服务于法治，也可以用来破坏法治。尤其是在中国这样没

有树立规则至上传统和尊重形式价值的国家，一旦将各种“裁量余地很大的”法律解释

和续造方法毫无保留地予以继受，会签底抽薪式地掏空法治的基础，造成有法律、无法

治的结果。这种看法本没有错，但其立论基础并不完全正确。德国著名法学家、纳粹法

制史研究专家魏德士（ＢｅｒｎｄＲｌｉｔｈｅｒｓ）曾一针见血地指出：方法问题

从来都是个宪法问题。方法的任意性，既会消除法治的保障和规范创设的民主正当化，

也会导致专断和不受控制的卡迪司法（Ｋａｄｉｊｕｓｔｉｚ）并违背平等原则。否则，就

将导致“方法论上的盲目飞行”（ｍｅｔｈｏｄｉｓｃｈｅｒＢｌｉｎｄｆｌｕｇ）。德国

公法学家阿列克西则曾经更明确地向笔者指出，纳粹德国的司法只有技术，而无方法论

。因为在这些学者看来，法律方法（法学方法论）自始是与法哲学层面的反思紧密联系

在一起的，而不是“任人打扮的小姑娘”或“皇帝的新衣”。从某种意义上说，德国传

统中的正确法（ＲｉｃｈｔｉｇｅｓＲｅｃｈｔ）理论（即正义论），构成了德国法学方

法论背后的支撑性理论体系。法律方法并不是不要价值体系，并不是不追求正义，只是它与

纯粹的法哲学之不同在于，它是以一种基于实在法平台和个案展开方式，通过精致化和可操

作的方式去逐步实现正义。正如拉伦茨（ＫａｒｌＬａｒｅｍ）所说，“它所关心的不

仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现

‘更多的正义’”。显然，拉伦茨在此所说的“正义”是一种实质正义，而“法的安定

性”归根到底同样属于正义的内涵，即形式正义。如果我们依照亚里士多德的传统，将

法治视为规则之治与良法之治的结合的话，那么就可以说，形式正义（法的安定性）与

实质正义都是法治所要追求的目标，而法律方法正是以“看得见”和“说得出”的方式

去实现这二者的努力。从这一意义上说，法律方法从来都受到特定价值的导控，论证和

说理也从来都内在地包含着对自治、共识（平等、民主）等价值的追求。这里面当然也

包含了对通过正当程序产生之法律本身的安定性的追求。并且，在常态条件下，法的安

定性相比而言是更为基础的法治价值，对于中国而言尤其如此，法律方法也需要尽可能

地确保这一价值的实现与最大化。本文的分析已经证明，这一努力并不是不可能的。纳

粹德国的司法恰恰扭曲了法律方法原本的面目，结果只能是“形似而神不似”的误用和

滥用。所以，在我们继受法律方法学说的过程中，无论如何都不能将它与背后的价值论

根基割裂开来，否则就会使得前者成为无源之水、无本之木，人为地去构设法治的陷阱。?

?［主要参考文献］1．陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》，《法学家》2010年第5期。

2．［美］布雷恩塔玛纳哈：《论法治—历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版

社2010年版。3．?ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ，ＲｅｉｎｅＲｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，2．Ａｕｆｌ，Ｗｉｅｎ：ＯｓｔｅｒｒｅｉｃｈｉｓｃｈｅＳｔａａｔｓｄｒｕｃｋｅｒｅｉ，Ｉ960．4．?ＴｏｒｂｅｎＳｐａａｋ，＂ＭｏｒａｌＲｅｌａｔｉｖｉｓｍａｎｄｔｈｅＲｅｃｈｔｓｓｔａａｔ＂，ｉｎＡｋｅＦｒａｎｄｂｅｒｇ，ＳｔｅｆａｎＨｅｄｌｕｎｄ，ＴｏｒｂｅｎＳｐａａｋ，ｅｄｓ”ＦｅｓｔｓｃｈｒｉｆｔｆｏｒＡｎｄｅｒｓＦｏｇｅｌｋｌｏｕ，Ｕｐｐｓａｌａ：Ｉｕｓｔｕｓ，2006．5．?ＲｏｂｅｒｔＡｌｅｘｙ，”ＲｅｃｈｔｓｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｕｎｄＲｉｃｈｔｉｇｋｅｉｔ＂，ｉｎＭｅｔｈｏｄｏｌｏｇｉｅＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｃｅＰｒｄｖａＡＰ

ｒｄｖｎｉＪｉｓｔｏｔａ，ｈｒｓｇ．ｖ．ＡｌｅｓＧｅｒｌｏｃｈ，ＪａｎＴｒｙｚｎａ，ＪａｎＷｉｎｔｒｅ，Ｐｌｚｅｆｉ：ＡｌｅｇＣｅｎｆｅｋ，2012．（责任编辑：无陈俊）