法治文化的几个理论问题

2015-12-23 14:44:31 作者：刘作翔 来源：《法学论坛》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、形式法治和实质法治两种法治观

　　 虽然我们讲"法治"已经很多年了，但对于"法治"是什么还是有不同的看法。简单地讲，有两种不同的法治观，一种是形式法治观，一种是实质法治观。形式法治观从西方的理论一直到后来的理论有一个比较经典的解释，最简单的理解，我认为也是最精确的理解，就是"法律的统治"，形式法治观就是讲"法律的统治"。法律的统治是针对神权的统治、国王的统治、君主的统治或者说针对人的统治。形式法治观也要求有法律，要有执法、司法、守法、法律监督等体系。类同于我国改革初期对法制提出的十六字方针，"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"十六字方针确实对于我们来说是比较好理解的东西。但有些人把十六字方针列入形式法治观的范畴，是关于形式法治观的一个中国表述。怎么说呢？它是一个完整的表述，但是缺乏的是"一个什么样的法"，就是对法的理解产生一个不同的看法。这样，我们在形式法治观的基础上又提出了一个实质法治观，最主要的表现就是"良法之治"或"良法善治"。实质法治观要求的法律规范不能是一般的法律规范，而必须是体现"民主、人权、自由"这些价值的法律规范，必须把人类的这些价值体现在法律之中，这样才是一种"良法之治"，然后经过严格的执法、公正的司法、公民的守法，这样一个"善治"的过程才能实现，就是把这样一个过程叫做实质法治观。大概在法治发展初期，一般的国家从法律的实证主义观点来讲是强调形式法治观的，法律一定要得到严格的执行，不要管法律是好的是坏的，人们并不追问这个问题。但是，后来通过一些历史的教训，形式法治观的局限性为人们所认识，它仅反映了统治者对社会的一个要求，但是法治作为人类文明的体现，作为人类进步的一种统治，应该是良法之治而不是恶法之治。

　　 当然，良法和恶法由谁来判断这是一个问题。在现代国家议会体制、民主体制下，经过一个法定程序，才能判断和评价法律的正当性与善恶。可以发现，在我国法治进程中，学者、老百姓包括一些执法者或司法者经常会对生效的法律发表一些自己的看法。发表看法固然不错，是公民的一种权利。但是，人们发表的看法在法律上会产生多大的意义，是值得思考的。法律上有意义的言论或者说表达应当经过程序化的方式，比如说通过立法机制所表达出来的意见和建议。通过一些案例可以说明这一点，比如，河北省有一个村委会主任申请一项土地审批事项，发现河北省的土地管理实施条例和国家的土地管理法是不一致的，就给全国人大常委会写信反映意见。全国人大常委会接到反映信后进行了认真的研究，认为所反映的意见是正确的，于是启动立法的纠正机制，要求河北省人大认真研究、作出纠正。河北省人大在接到全国人大常委会的信后，经过认真的研究，认为这个村主任反映的意见是正确的。河北省人大随即对相关法规内容做了修改。通过这个事例可以说明，人们有权利对某一个问题提出意见，但是这个意见要通过一个程序化的过程才能产生预期效果，而其他的一些方式在法律上产生不了这样的效果。所以，对于形式法治观和实质法治观，尽管还存在这样那样的讨论，但我们通常主张实质法治观。但是，实质法治观的要求是比较高的，尤其对立法有较高的要求，要求立法必须经过充分论证，每一个立法的出台都要符合民主性、科学性、法治化的原则。这样的立法是能够说服人的，是有科学性、正当性的，因为它有一些判断标准，体现一些特定价值。包括不属于立法性的一些司法解释，像婚姻法司法解释（三）、产生如此大的社会反响，可能是解释者也没有想到的。因为这个司法解释已经搞了一年多了，而且交给全社会讨论已经很长时间了，但是就是这样一个司法解释，它涉及到很多人的切身利益。比如说房产的所有权问题，父母给儿子买的房子离婚以后到底怎么办，以前这个问题是不清楚的，现在这个司法解释把这个问题规定清楚了，但也会随之产生一系列的问题，所以这都是需要慎重的论证，宁可晚一点出台，也不要出台后马上就产生问题。这是一个决策，立法是一种决策，行政法规、规章也是一种决策，包括司法判决也是一个决策。每一个决策在做出的时候需要考虑的因素确实非常多。因为我们现在的社会已经不像过去那样是个单纯的社会。过去在计划经济时代，上面说什么人们就做什么，现在已经不是那个时代了，现在每一个问题在这种多元化的社会里面都有多元化的表达。当然，无论是立法还是一般的决策，不可能满足每一种需求，但是要考虑到大多数人接受的程度。

二、法治文化的定位及其内涵

　　 法治文化的内涵如何理解，有必要在理论上做一些探讨，尤其需要在广义、中义、狭义的不同文化视野中为其定位。

　　 （一）文化的概念以及三种文化观

　　 谈"法治文化"，必须首先谈"文化"，离开"文化"谈"法治文化"就不能抓住它的要义。关于文化的概念，古今中外的研究是非常发达的，有无数个关于文化的概念。美国有位文化人类学家克鲁克洪写过一篇文章叫（文化概念：一个重要概念的回顾、，对161种文化的定义进行了归纳和总结，认为这些概念基本上都接近，所不同的只是方法而已。文化的概念太多了，不可能把每一个概念都拿来套用。但是这里面有一个基本的问题需要了解。可以采取一种比较简单的方式，即用哲学概括的方式将文化概念概括为三种文化观：

　　 第一种文化观叫广义文化观。中国（辞海）有一个关于文化的表达：文化是指人类历史实际中所创造的物质财富和精神财富的总和。用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和。这是（辞海）对文化广义的一个解释。这样一来，广义文化指的就是物质财富和精神财富。人类所创造的物质财富和精神财富都是文化"文化的对应物是什么"？这是一个看似简单的问题，长期以来难以获得一个满意的答案。为什么讨论这个问题？就是要了解文化的最基本最原始的涵义是什么。联合国世界遗产委员会有一个分类，把世界遗产分为世界文化遗产和世界自然遗产（当然还有双遗产），实际上是从文化的最原始的词源意义上对世界遗产的一个分类。这样一来，文化的对应物就是自然，或者叫自然界。另外，从文化的词源意义上讲，文化的拉丁语演变到英语，就是culture，它的最简单的词源意义就是"在土地上耕作"。这样，只要是人的创造物，人对自然界的一个施加、创造就是一种文化。所以广义文化观就是把和人的创造、人的劳动相关的所有的这些事物都看作是文化。从这个角度才能理解文化这个涵义所包含的广度。比如说建筑文化，它是人的一个创造；自然界的一个石头，这个石头放在自然界可能和文化没有什么关系，但是这个石头拿到雕塑家手里对它进行雕塑，甚至不经过雕塑把它放在那个石头（奇石）博物馆或其他艺术品展览馆等地方，它可能就变成带有文化属性的物品了。所以，从词源意义上来理解文化是一个很广的概念。这些年中国提出的酒文化，以及这文化那文化，其实和词源意义上的最原初意义上的文化概念是相通的，这是辞海对广义文化观的一个解释，就是物质财富和精神财富，只要属于物质财富和精神财富都是文化。

　　 第二种文化观就是中义文化观。中义文化观把物质财富排除在外，单指精神财富。这种文化观的完整表述也同样见之于我国出版的（辞海）中。这种观点认为，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。精神财富是什么呢？具体来讲，就是指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。这是（辞海）对文化作为一种精神财富的概括。这样，就可以把精神财富简单地归为两大类：制度和观念。凡是属于制度类型和观念类型的都属于精神财富。制度是观念的外化物，这一点非常重要。有些学者将制度客观化，将制度看成客观物体一样。制度的属性是人的思想的产物，所有的制度都是人造物，当然这个人造物不能随心所欲，必须依据客观的法则。

　　 这样一来，可以把精神财富--制度和观念--看做中义文化。但是在（辞海）中把它叫狭义文化观。实际上可以对它进行改造，因为还有一种比它更狭义的文化观念。这种文化观认为，文化就是指社会的意识形态，或社会的观念形态。这一观点的最经典的表述者是毛泽东同志。1940年2月15日，毛泽东在延安出版的（中国文化）创刊号上发表的（新民主主义论）这部经典性的著作中，提出了"观念形态的文化"这一完整表述的概念，并对这一概念进行了阐释："一定的文化（当作观念形态的文化）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大影响和作用于一定社会的政治和经济；而经济是基础，政治则是经济的集中表现。这是我们对于文化和政治、经济的关系及政治和经济的关系的基本观点。"在"新民主主义文化"一节中，毛泽东又进一步阐发了这一观点："一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。""至于新文化，则是在观念形态上反映新政治和新经济的东西，是替新政治新经济服务的。"毛泽东同志认为，这一观点坚持了马克思关于"人们的社会存在决定人们的社会意识"以及列宁关于"能动的革命的反映论"之基本观点，并指出，"我们讨论中国文化问题，不能忘记这个基本观点"。泽东同志的这一文化观念影响了整整几代中国人的思想，以至于成为今日中国社会占主导地位的文化观念。他所理解的文化就是一种观念形态，就是和思想、大脑相关联的一些东西。这样一来，前面所说的中义文化观包括制度和观念这两个层面，而在他这个地方纯粹只剩下一种观念了，就是一种观念体系，所以这是一种狭义文化观。

　　 为什么要讲三种文化观呢？与今天法治文化建设有关系。有些学者对这些问题做过一些论证。在法律文化的研究中有一种观念，多数人认为（不能说占主流），法文化就是法观念，不承认制度是文化的一部分。为了研究这个问题，我也做了很多的论证，比如说，在文化人类学的研究领域有一位很著名的英国学者叫马林诺夫斯基，大家可能对他不太熟悉，但是我说到另外一个人大家可能比较熟悉，就是中国当代社会学奠基人之一--费孝通先生，马林诺夫斯基是费孝通先生在英国留学时的导师，他是一个文化人类学者，他到新几尼东岸特洛布陇岛一呆就是好多年，做田野调查。他写的（两性社会学、文化论）等都是社会学领域的经典之作。马林诺夫斯基有个名言，他对社会制度做了一个精确的表述："社会制度为文化的真正要素"。他把社会制度看成是社会文化的真正要素。他说，文化的真正要素有它相当的永久性，普遍性及独立性的，是人类活动有组织的体系，就是我们所谓的社会制度。任何社会制度都针对一根本的需要；在一合作的事务上，和永久地团集着一群人中，有它特有的一套规律及技术。任何社会制度亦都是建筑在一套物质的基础上，包括环境的一部分及种种文化的设备。用来称呼这种人类活动有组织的体系最适合的名词莫若"社会制度"。在这定义下的社会制度是构成文化的真正组成部分。马林诺夫斯基的这一思想对于我们研究法律制度的文化属性极具帮助意义。

　　 还有中国比较熟悉的国学大师钱穆先生对文化的定义就更广泛了。他把世间所有的事物都看做是文化。他说"我认为今天以后，研究学问都应该拿文化的眼光来研究，每一种学问都是文化中间的一部分。在文化体系中，它所占的地位亦就是它的意义和价值"。钱穆先生还曾用以下两句警句对文化的价值功用作了至高的评价："一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。"这是在他的（文化学大义）里面讲的。在钱先生看来，一切问题，都是文化问题，甚至战争都不例外。而解决问题的出路，则应当到整个文化问题中去寻找，非此莫属。他是一个唯文化论者。虽然我们不完全赞同他把文化推到如此高的高度，但是，他这样一种重视文化的精神和传统是值得我们尊重的。因为在上个世纪20至40年代，中国的学术传统对文化的高度推崇还是比我们今天要浓烈地多。

　　 （二）法治文化视野中的文化观：制度和观念

　　 面对以上三种文化观，研究法治文化，选择一种什么样的文化观呢？显然很清楚了。广义文化观肯定不可能采取了，因为太大，它把物质财富和精神财富都放到里面；而狭义文化观把文化仅仅理解为观念形态，也是难以赞同的；那么可否选取中义文化观呢，因为法治文化应该包括法律制度结构和法律观念结构，离开这样一个法律制度结构和法律观念结构来谈法治文化是有缺漏的。

　　 （三）"法治文化"与"法律文化"概念的区别

　　 从形式意义上讲，法律文化与法治文化没有太大的差别，也即它们两者在形式要件上没有太实质性的差别。但在内容上，有一个实质性的差别，即法律文化为中性概念，而法治文化为价值概念。这两者的区别有点类似于形式法治观和实质法治观。法律文化概念可以是正价值的文化类型，也可以是负价值的文化类型，可以用来表达人类历史上出现的任何一种法律文化类型，不管这种法律文化类型是好的还是坏的，是进步的还是落后的，是先进的还是野蛮的。而法治文化则是一种蕴含人类正价值概念的文化类型，它不管从制度到观念，都必须是包含和反映了人类的基本价值，即应该是反映人类进步的、先进的、优秀的价值理念和制度构造。具体而言，法治文化应该包含民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型。

三、法治文化表层结构和深层结构及其互动

　　 （一）法治文化的结构

　　 法治文化应该有个结构，这个结构由表层结构和深层结构组成。所谓表层结构就是外显化了的，它和深层结构没有高低之分，就是一种表述。因为文化学者有隐性文化和显性文化这样一种结构表述。我们就用表层结构和深层结构来表达。表层结构是什么意思？就是它这个文化已经可以看得见的，这些文化包括法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等。比如说法律规范可以看得见，法律制度我们可以摸得着、看得见，还有法律组织机构，比如说法院、政府、人大、检察院，所有的法律组织机构，包括律师事务所，还有监狱，这些都是可以看得见的。法治文化这个意义讲的法律组织机构包括监狱、包括军队，还有法律设施。为什么把法律设施看成是法治文化的结构组成？因为法律设施是法律制度不可缺少的一部分。举例说，中央的司法改革，为什么把解决经费问题作为司法改革的一个主题呢？与司法改革有什么关系？当然有关系。如果一个地方连办案的基本条件都没有，那么它能把案子办好吗？有些地方法院，有的律师事务所让当事人出费用，包括路费等所有费用，如果国家能解决这一问题，至少在司法形象方面能够更好一些，在职责方面能更好地履行职能。更重要的是好多机构由于经费短缺造成了案件不能进行下去，有些地方可能连电话费都支付不出去。这个表层结构可以用一个词来表达，就是"制度性文化"。那么深层结构指的是什么呢？可以把它分成三大类：法律心理、法律意识、法律思想体系。这是法治文化深层结构，是同意识形态相关的法治文化结构。对法治文化的理解就是法律的意识形态和与其相适应的社会制度和组织机构。

　　 （二）两大结构之间的互动关系研究

　　 两大结构的目的是什么？在中国法治化的过程中，法律制度体系和整个社会的法律观念体系需要有一个良性的互动。如果这个互动中断，法律实施的效果就要受影响，良好制度实现的效果可能就不理想。法治文化两大结构的关系很重要，两者的互动关系表现在两个方面：

　　 其一，观念支配行为，思想决定行动。"观念支配行为，思想决定行动"，这是认识论的一般原理。美国著名法学家弗里德曼在（法律制度）中有一个很经典的观点：法典的背后有强大的思想运动。每一个法律制度产生背后的思想斗争是十分激烈的，其实这个现象在中国也有。比如说，围绕每一部立法所产生的激烈的辩论，都反映了人们对法律制度一种高度的认识，因为法律制度一旦制定出来，就会影响到每一个人。另外，在这个认识论原理中还包含着强调知识的重要性。观念支配行为，思想决定行动。观念怎么来？它是建立在知识的基础上。近些年对这个问题的认识越来越深入了。在最初"一五"普法的时候我们有一个观念，认为不需要老百姓懂那么多法律知识，他们只要知道有事找法院，找律师等专业人士为他解决就行了。但是经过这么多年的实践，人们悟出来的一个道理：缺乏知识作根基的观念是不牢靠的。一种观念如果是建立在个人对知识的掌握和认识的掌握基础上会比别人灌输给你的要强烈得多和牢固得多。当然现在虽然仍不可能要求老百姓懂所有的法律，但有些基本的法律知识还是要懂的。如果老百姓连他有什么权利都不知道，他怎么去维护自己的权利？如果他知道自己有什么权利又不知道用怎样的方式去维护自己的权利，有可能走向问题的反面。这些问题都是相关的，所以说依法维权、依法维稳就是这样一个道理，就是说一切观念都要建立在理解、认识和知识的基础上。在法治文化的建设进程中，人民素质的提高是非常重要的。人民素质的提高靠什么呢？我们认为，应当是建立在人们认识水平和知识水平的基础上的。

　　 其二，良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系，它们是一个互动的过程。弗里德曼在（法律制度）中讲了一个例子：税收为什么会成为人们的习惯。他说现在自觉纳税已经成为美国人的习惯，但是这个习惯也不是一开始就有的，不是美国人天生就那么守法，那么有纳税意识，也是经过几百年的演进，由最初的强制性的行为，逐渐地变成人们自觉的意识和习惯。用制度来改变不好的习俗，在世界各国都有成功的先例。比如说，中国1950年的（婚姻法）就规定了国家实行一夫一妻制，反对纳妾。因为旧中国有纳妾的习俗，国家就要通过法律条文明文废除这种不好的习俗。还有就是韩国通过法律废除了他们长达两百年的&同姓不婚'的习俗（中国古代也有这样一个法律），因为按照现代科学它已经没有道理了。如果继续这个习俗，那么很多相爱的人可能不能结婚，终身不能厮守。我看过中国的一个例子，一个乡村有两个青年，他们相爱，准备要结婚，但是家族执意反对。因为按照辈分，男的应该叫女的为姑姑，其实他们已经出了"五服"。后来过了一段时间两人不见了，到哪去了？大家以为他俩私奔了。结果后来工作队进去搞农田改造的时候，挖出来一具尸首，就是其中一个人的尸首。后来马上立案侦破。侦破的结果是：当时家族认为，他们两个如果结婚就是他们家族的奇耻大辱，怎么办呢，他们就开了一个家族会议，这个家族会议还是由这个村的党支部书记主持的，他们就决定把他们两个处死，还让两家的家长去执行，男的母亲就把男的用被子捂死，女方家也把女的弄死，弄死后找到一个山坡，一个埋在这面，一个埋在那面。就是让他俩生不能在一起，死也不能在一起。这个案件最后侦破了。前几年笔者曾写过一篇文章"具体的民间法"，讲了个案例，其中包括这样的案例。现在虽然说习俗、善良风俗，司法要依法吸收，但是对于恶俗应该怎么办呢？应该通过法律的方式、司法的方式对它进行纠正。所以制度和规范会影响人们的思想观念体系。

四、结语：法治文化建设就是制度性文化建设和观念性文化建设的结合和互动

　　 如何理解"法治文化建设"？法律文化与法治文化相区别，法治文化是指包含民主、人权、平等、自由、正义、公平等价值在内的人类优秀法律文化类型。法治文化由表层结构和深层结构组成，前者包括法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等，后者包括法律心理、法律意识、法律思想体系。法治文化就是法律的意识形态和与其相适应的社会制度和组织机构。一般来说，观念支配行为，思想决定行动，而良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系。可以这样讲，法治文化建设是建立在以上对法治文化理解的基础之上的。法治文化建设就是制度性文化建设与观念性文化建设的结合和互动。我们既应该高度重视法律制度的建设，也要高度重视对公民观念的塑造和提高。制度性文化建设和观念性文化建设就是我们所说的法治文化建设。