当代中国法律方法论研究发展及现状:一个简要述评

2015-12-26 00:15:36 作者：赵玉增 来源：法律方法 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、两点说明

(一)关于法律方法

当代中国的法律方法论研究虽有蓬勃发展之势,但学界对法律方法及法律方法论的理解仍未达成共识,即使是初步的共识。但我们要对30年来法律方法论的研究进行梳理,就不能不对法律方法及法律方法论有一个大致的界定,否则我们的梳理会因缺乏基准而失去依托。近两年,由《法学方法抑或法律方法》和《法律学方法论辩说》两篇文章引发的学界对法律方法及法律方法论概念的探讨仍在继续012〕经过此次分析探讨,尽管对法律方法及法律方法论概念仍存在不同认识,但也基本形成了一种认识,即更多的学者倾向于把法律方法和法学方法两个概念区别开来,法学方法应主要是指法学研究的方法,而法律方法是指在司法过程中,法官等职业法律群体,依据法律规范裁判案件时所运用到的,诸如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等方法;而法律方法论是指上世纪90年代以来,国内学界关于法律解释、法律推理和法律论证等法律应用方面的研究旨趣。

(二)关于研究资料

我国对法律方法论研究的关注,最早可以追溯至上世纪80年代中后期。但在上个世纪,有关法律方法论的研究论文还相对较少,只是自本世纪以来,才呈现逐年明显增多的趋势。以“法律方法”或“法学方法”为题名的论著(译著)主要有:《法律方法阶梯)(郑永流),《法学方法与法律人》(2卷,胡玉鸿),《科学发展观与法律发展:法学方法论的生态化)(陈泉生),《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》(杨代雄译),《法律方法论》(陈金钊),《法学方法论问题研究》(舒国澄),《法律方法论》(刘治斌),《政法理论与法学方法》

(吴庚),(体系化的民法与法学方法》(许中缘),(法律方法论)(3卷,孔祥俊),(法律论证与法学方法)(戚渊等),《“找法”与“造法”:法官适用法律的方法》(郭卫华),《凯尔森法律效力论研究—基于法学方法论的视角》(梁晓俭),《法律方法与应用法学文库》(4卷),《法学方法论》(杨仁寿),《月旦民商法研究·法学方法论》,《法学方法论)(拉伦茨),《法治与法律方法》(陈金钊),《法学方法论与德沃金》(林立),《法学方法与现代民法》(黄茂荣),《法理学:法律哲学与法律方法》(博登海默)等014〕以“法律方法”为主题的网站,目前开辟了两家—“民间法与法律方法网和“法律方法与法律思维(http:刀~2.scut.edu.c叫uri扩)”;近几年,以“法律方法”为主题的学术会议陆续召开,会议论文集也是重要的研究成果。上述论文、论著、专辑、网站、会议论文是对法律方法论研究进行梳理的主要参考资料。

二、法律方法论研究回顾

改革开放之初,中国法学和法理学的主要任务是恢复和重建,学者们关注的主要是法学和法理学的那些重要的、带有基础性的问题,如法的起源、法的本质、法的历史类型、法的要素、权利和义务、“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”、法律与政策、法的继承性、公私法的划分、法的本位、人权问题等JS〕这时的法学和法理学研究,还没有涉及法律方法问题。如果说有学者注意到了方法问题,则一般是在《法学基本理论》、《法学概论》或《法理学》教材中,用一个问题或一节的篇幅,简单介绍一下学习或研究法学或法理学的方法。这一意义上的法学或法律方法显然不是学界今天所关注的法律方法。当代中国法律方法论研究,大致可分为“起始”和“发展”两个阶段:

(一)法律方法论研究起始阶段(上世纪80年代中后期—2(x刃)

回溯法律方法论研究论文,1985年《试论用经济法律方法管理经济》是较早使用“法律方法”的论文;1986年《法律方法概念之我见》,是笔者见到的我国学界最早阐释“法律方法”概念的文章。但这时学者们所言的法律方法,主要是指运用法律手段,对国民经济领导机关的管理活动和经济组织的经济活动进行管理,与当下学界所使用的“法律方法”意思大相径庭。

1988年沈宗灵的《法律推理与法律适用下“〕一文,应是能够与当下法律方法论相切合的荤始之作,而1995年梁慧星出版的《民法解释学》则是与当下法律方法论相切合的最早的专著。由此,可以说我国的法律方法论研究开始于上世纪80年代中后期。但直到上世纪末,与法律方法论相切合的研究论文一直不是很多(法律解释除外)。这一阶段,与法律方法论相切合的研究论文情况可见表2。所以,笔者将上世纪80年代中后期出现法律方法研究以来至上世纪末,确定为法律方法论研究的初始阶段。总体来看,这一阶段虽较早出现了以“法律方法”为题名的研究论文,但谈的都是在经济和社会管理中使用法律手段,两篇以“法学方法”为题名的研究论文,谈的也是法学研究方法。而在对法律解释、法律推理、法律论证等诸种法律方法的研究中,对法律解释的研究相对较多,开始的也较早。就法律解释而言,1997年后每年都有十余篇研究论文,这时的法律解释研究,主要围绕着我国的法律解释体制而展开。孙国华与郭华成、的《法律解释新论》,主要谈了“对法律解释概念的再认识”、“法律解释机制”和“法律解释技术”等问题,有了比较明显的法律方法论意蕴。季卫东的《法律解释的真谛—探索实用法学的

第三条道路(上、下)》,在法学界产生了广泛而深远的影响。在对法律解释的研究中,谢晖提出了法律解释与解释法律的不同,陈金钊提出了构建“法律解释学”的设想等可以说,在法律方法论研究的初始阶段,学界主要是围绕着对法律解释的研究而展开的,可以说法律解释是上世纪法律方法论研究的主题。

(二)法律方法论研究发展阶段(2(X)1一)

进人本世纪,法律方法论研究逐渐成为法学研究中的“显学”。笔者之所以将世纪之初,作为法律方法论研究步人发展阶段的标志,除了借用世纪之初便于记忆、分界外,主要有以下几点理由:

一是自2加1年始,法律方法论研究论文呈逐年明显增长的趋势。学界在继续关注法律解释研究的同时,开始关注法律推理、法律论证、价值衡量、法律发现等诸种法律方法的研究(见表3)。前面提及的以“法律方法”或“法学方法”为题名的论著(译著)绝大多数也都是2001年及以后出版的。二是由葛洪义发起的全国首届“法律方法与法律思维”专题学术研讨会2001年在西安召开;是年5月,山东大学威海分校组织了全国的“法律解释与法律论证”学术研讨会。全国性法律方法学术研讨会的召开,是法律方法论研究步人发展阶段的主要标志。次年,由葛洪义主编的《法律方法与法律思维》(第1辑)和由陈金钊、谢晖主持的《法律方法)(第1卷)相继出版。

三是由陈金钊和焦宝乾撰写的首篇《中国法律方法论研究学术报告》,主要以2002年以来部分法律方法论研究成果为依据进行综述,其中有的研究文献回溯到了2001年。

四是上世纪学界还少有法律方法论的问题意识,法律方法论研究主要限于对法律解释的研究上,而本世纪以来,学界逐渐有了法律方法论的问题意识,越来越多的学者开始关注和研究法律方法,甚至是关注法律方法论的一些基本理论问题,法律方法论的学科意识开始觉醒

当然,总体来看,我国的法律方法论研究还处于发展阶段,还不能说已经成熟,虽然有越来越多的学者开始关注和研究法律方法,也有了法律方法论的学科意识,但毕竟法律方法论的一些基本理论问题尚未释清,法律方法论的方法体系和知识体系还没有形成,我国的法律方法论研究仍处于“发展”阶段,这一阶段还将会持续很长一段时间。

三、法律方法论研究现状

现阶段,我国的法律方法论研究总体呈现如下特点和趋势:

1.法律方法论研究越来越受到学界关注,研究论文、论著呈逐年明显增长的趋势,研究广度和深度在逐年拓展,主要由硕士、博士参与的法律方法论专题研究也在逐年增多以研究论文为例,ZooleeZoos年,每年发表的法律方法论研究论文分别是:50篇、53篇、85篇、102篇、118篇、141篇、183篇和182篇。从对诸种法律方法的关注来看,上世纪主要关注法律解释,本世纪在继续关注法律解释的同时,开始关注法律推理,近两年又开始关注法律论证和价值(利益)衡量。从研究内容来看,以法律解释为例,上世纪主要是对我国法律解释体制进行剖析,本世纪则开始关注法律解释的理论问题,甚至出现了法律解释的本体论转向幻从研究广度和深度来看,在继续关注法律解释、法律推理、法律论证、价值(利益)衡量等传统法律方法的同时,开始关注经验方法、模型分析、法律类推、事实认定等方法,关注法律方法与法律渊源、法律关系等传统法律概念的关联,关注法律方法与民间法的关联,关注法律方法论的基本理论问题,提出了法律方法体系的构建问题,关注法

律方法在部门法中的运用,关注部门法的法律方法论,关注法律方法论学科知识体系和教材体系建设等

2.以“法律方法”为主题的学术研讨会相继召开,特别是全国首届法学方法论论坛学术研讨会的召开,标志着法律方法论研究的组织性明显增强。这方面的会议主要有:2001年9月,全国首届“法律方法与法律思维”专题学术研讨会在西安召开,到目前为止已召开了四届;全国法学(律)方法论论坛学术研讨会已分别在北京、广东和山东召开了三届;2001年5月,山东大学威海分校组织了全国“法律解释与法律论证”学术研讨会;自2001年起,山东省法理学研究会学术年会都将“法律方法”或某种“法律方法”作为会议主题;2005年10月,陕西省西安市中级人民法院举办了“裁判的方法”研讨会;2(X)7年山东大学威海分校主办了“司法方法与和谐社会建设”学术研讨会等。这些学术研讨会的召开,为法律方法论研究提供了相互交流的平台,极大地推动了我国的法律方法论研究。

3.《法律方法)、《法律方法与法律思维》等法律方法学术集刊的出版,在学界产生了很好的反响,标志着法律方法论研究拥有了专属于自己的研究阵地。《法律方法》〔24J由陈金钊、谢晖主持,自2加2年始已连续出版8卷。《法律方法与法律思维)由葛洪义主编,自2(X)2年始已出版了5辑。由中国政法学大学出版社编印的(法学方法论丛书)也已陆续出版。另外,山东大学威海分校法学院“法律方法论研究所”,被山东省教育厅批准为山东省人文社会科学“十一五”重点研究基地。山东大学威海分校法学院开办了“民间法与法律方法网”(http:刀~`x址'm.co耐Index.ht而),华南理工大学法学院开办了“法律方法与法律思维”(http:刀恻w2.scut.edu.e叫uri以)。这些学术集刊、丛书、网站和基地的设立,既是法律方法论研究发展的重要标志,也必将在今后法律方法论研究中发挥重要作用。

4.在法理学界、法律逻辑学界关注法律方法论研究的同时,部门法学也开始关注法律方法论研究,民法学方法、刑法学方法、环境法学方法、司法方法等称谓已逐渐被接受,出现了法理学、法史学、部门法学、语言逻辑学等多学科共同关注法律方法论研究的局面

5.当然,法律方法论研究也面临着“内外交困”的局面,许多学者提出不存在独立的法律方法,对法律方法研究提出了质疑和追问,甚至有学者认为法律方法对法治建设没有起到正面的作用反而走向了法治的反面,成了破坏和瓦解法治的方法也有学者这样概括我国的法律方法论研究:10年起步、初见轮廓,内容单薄、体系混乱、外热内冷、流于清谈这说明我国的法律方法论研究还处于发展阶段,还存在很多的问题,需要学者们去研究、去回答。法律方法论研究的困境、不足和间题,不应成为法律方法论研究发展的阻力,相反应成为法律方法论从发展走向成熟的推动力。

四、诸种法律方法研究概说

(一)法律解释

前文提及,我国的法律方法论研究始于对法律解释的研究,法律解释一直是法律方法论研究的重点问题。本世纪以来,法律解释研究呈现以下特点:(l)研究范围进一步扩大,研究对象进一步明确;(2)研究方法及视角呈多元化趋势,研究结论也出现多样化;(3)重视法律解释本身的方法研究,把法律解释的研究引向具体和深人在法律解释研究中,有学者提出了法律解释本体论转向问题,认为诊释学引人法律解释研究拓宽了法律解释的研究视野,法律解释已不再仅仅是方法论问题,还是一个本体论问题,〔刘也有学者对此提

出了不同的看法。〔川法律解释研究的本体论转向,可以提升法律解释研究的理论层次,但距离现实的法律解释会越来越远,也会带来法律解释的泛化问题,即用法律解释这一种法律方法来囊括涵盖其它的法律方法,而这会在一定程度上淡化人们对其它法律方法的研究。在法律解释研究中,有学者从法律史学的角度阐释了中国古典法律解释的意义一些论文和专著还对法律解释的方法进行了比较深人的研究,这体现了法律方法论研究面向司法实践的研究趋向法律解释既可以与解释学贯通,走向本体论研究;也可以面向司法实践,探讨各种解释方法在司法实践中的运用。可以预见的是,今后的法律解释研究应沿着理论和实践两个向度不断走向深人。

(二)法律推理

学者对法律推理的研究最早可追溯至沈宗灵的《法律推理与法律适用》,但法律推理受到学界关注,却是本世纪的事情。法律推理是继法律解释之后第二种引起学界关注的法律方法。我国学者对法律推理的研究进路有二:一是法学的研究进路;一是逻辑学(或哲学)的研究进路概观我国学者对法律推理的研究,可以说普遍存在将法律推理“泛化”的趋势,这种“泛化”的法律推理研究占据了法律推理研究的主流,且各有不同的表现形式多数学者站在对法律推理三段论批判的基础上,重点研究了实质推理、辫证推理但问题是辩证推理和实质推理是法律推理吗?笔者曾在硕士毕业论文中,仔细论

证了法律推理的形式性特征,认为辩证推理、实质推理不是真正的法律推理,只是构建法律推理大前提的活动幻如同法律解释研究存在本体论转向一样,法律推理研究明显存在着“泛化”的倾向,即试图用法律推理来囊括涵盖其它的法律方法,期盼用法律推理解决所有的法律问题毕竟法律方法不只是法律推理一种,除法律推理外,还有法律解释、法律论证、价值(利益)衡等方法。当然,也有学者批判了辩证推理和实质推理,认为二者不能解决形式法律推理的不足,法律推理的不足最终要靠非形式逻辑来解决,非形式逻辑或许能解决法学家或法律逻辑学家们的质疑,但法律是面向大众的,如何让大众理解并接受非形式逻辑,将是非形式逻辑引人法律推理研究不得不回答的间题。

(三)法律论证

法律论证是近30年在欧美学界兴起的一个新兴研究领域,我国学者在上世纪研究中也涉及了法律论证。但从表3来看,法律论证引起学界的普遍关注是2的3年以后的事情。早期的法律论证主要是对西方法律论证研究进行译介,还算不上是自主的理论研究,甚至缺乏起码的问题意识。后来随着法律论证逐渐被学者所接受,学界兴起了法律论证的研究热潮,一些博士生、硕士生围绕着“法律论证”进行选题研究,逐步有了中国的问题意识,开始与司法实践结合在近年的研究中,有学者研究了法律论证的知识属性,着重探讨了法律论证与解释学的关系;有学者研究了法律论证的评价标准,如逻辑

有效性、可接受性、合法性、充分性和融贯性等,〔州特别是法律论证的融贯论,成为当下法律论证研究的制高点;还有学者研究了法律论证的结构、型式、法律论证与非形式逻辑的关联等。就法律论证研究而言,学界更多地关注其理论研究旨趣,虽有学者探讨了其在司法实践中的运用,但仍不够深人和细致。

(四)价值(利益)衡量

价值衡量应当是诸种法律方法中的最高境界,也有学者将之称为利益衡量价值(利益)衡量当是用其它法律方法无法解决问题时,才适用的一种法律方法。从维护法治的立场出发,没有法律冲突便没有进行价值(利益)衡量的必要,即使出现轻微的合法与合理的冲突,也还应当依法办事,这是实行法治必须付出的代价,只有当出现法律冲突或合法与合理的严重冲突时,才需要运用价值(利益)衡量方法做出选择。所以,价值(利益)衡量是法律方法的最高境界,也是一种最需要谨慎使用的法律方法,且使用价值(利益)衡量必须进行法律论证。近年来,有学者研究了价值(利益)衡量存在的必然性、概念、正当性及其范围等理论问题;[侧有学者研究了价值(利益)衡量方法在实践中的运用,如著作权侵权、新闻自由、环境立法及民事司法等;也有学者对价值(利益)衡量在司法过程中的运用提出了批判价值(利益)衡量与法律论证、法律推理、法律解释密切相关,如何处理好这几种法律方法之间的关联,并在司法实践中恰当运用,而不态意妄为,还有待学界做进一步的研究。

(五)法律发现

法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的一种法律方法。对于法律发现,学界从研究伊始,就比较注重其在司法过程中的运用,重点研究了法律发现的概念、场景以及如何发现法律在对法律发现的研究中,有学者研究了法律发现的各种方法;有学者对法律发现进行了文化史的考察;有学者探讨了法律发现与法律渊源的内在关联;也有学者探讨了疑难案件中的法律发现川等。值得注意的是,法律发现作为一种法律方法,并没有引起学界的普遍关注,也不像法律解释、法律推理、法律论证那样,存在着本体论或“泛化”的倾向,学者主要立足于司法场景研究如何发现法律,其技术操作性相对较强。其它法律方法,如法律类推(类比)弄州法律拟制不刘漏洞补充不川法律续造不事实认定李侧经验方澎等,传统法律理论的方法论意义,如法律原则华法律渊源李胡法律关茶。〕等,以及法律方法论的其它问题,如法律方法论的基本理论、部门法律方法论、法律方法论的学科建设等,学者们也开始进行研究,不再一一赘述。

五、结语

在对当代中国法律方法论研究进行梳理分析的过程中,笔者深深感到,我国的法律方法论研究,理论多于实践,法律方法还主要是学界关注的话题,多数论题大都是学者们在自说自话,理论研究者与司法实务者还没有实现沟通,面向实践的法律方法论研究甚至还没有真正开始,这是其一;其二,学者关注的法律方法还主要是法律解释、法律推理、法律论证、价值(利益)衡量等,对其它的法律方法关注较少,法律方法论的方法体系还没有构建起来;其三,学界虽然有了法律方法论的学科意识,但如何构建法律方法论的知识体系,还没有给出回答。这些问题还需要学者们去思考,去研究,去回答。回顾过去,是为了面向未来。愿我们的法律方法论研究能够为我国的法治建设提供智力支持。