论基层法官的法律续造

2015-12-26 00:27:09 作者：石东洋 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

原告张甲与被告李乙于 2000 年登记结婚。婚后共同财产有某单位新家属院楼房一套，现由被告使用 ；某单位老家属院回迁楼房一套，尚未建成。尚未建成的回迁楼的分配，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释 ( 二 )》第 21 条处理，然而涵摄尚未建成的回迁楼分配问题的规范部分并非该法条规定本身，而是依据该法条规定，考量案件实际情况而形成的规范。本案基层法官的裁判展示了基层法官法律续造的特定裁判思维进程。

一、伦理秩序的法律确认

（一）情理观念的司法考量

乡土人情社会的特质，决定着基层司法不停断地在合法与合理之间徘徊往返。“情理社会人们诉讼的目的不是‘为权利而斗争’，而是为‘争个理儿’。”

对于离婚纠纷案件的处理，法官庭前调解首先的目标是调解和好、动员原告撤诉，坚持做“调和”工作，是因为法官作为情理的传承者，同样具有“宁拆十座庙、不毁一桩婚”的传统情结。若经法官调解，诉讼双方和好，案件当事人撤诉同样符合法官被审判管理考核的心理，照样提升了法官案件质效评估中的调撤率，更能符合情理。本文提及案例（以下简称“本案”），庭前调解法官首先劝说原告珍惜多年的夫妻感情，孩子大了也应该有一个完整的家庭，动员原告撤诉，皆因其固有的情理观念使然。“即使有了法条形式的社会观念表达，一般社会观念也并未失去其在法律逻辑演绎中的存在价值。”考虑一般性情理观念，是基层司法不可逾越的一个非常重要的影响个案正义的因素。

（二）司法的地方性知识

离婚纠纷中子女的抚养问题及夫妻共同财产的分配，须考量司法的地方性知识。“知识永远是对具体的社会环境和条件的生存回应或适应，尽管其流通价值会有不同。”乡土社会公众基于当地伦理秩序、公序良俗、生活经验、自身感悟形成的法律理解和判断，构成了法律的地方性知识。“法律就是地方性知识。”乡土社会公众普遍认为《婚姻法》规定的夫妻共同财产，应该平均分割，甚至认为尚未建成的回迁楼也是法律意义上的房屋。最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第 21 条第 1 款（以下简称“《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款”）规定 ：离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。裁断尚未建成的回迁楼的分配，须考量上述地方性知识，又要论证其是否涵摄于该条规定的房屋概念范围之内。

（三）民事习惯的个案参照

民事习惯日趋成为公众民事行为的依据。夫妻双方生育了儿女，发生离婚纠纷的民间应对通常是，男孩随男方生活，女孩随女方生活。关于本案房产分配双方较一致地认为，应该一人一套房屋。民事司法应遵循社会公序良俗，个案裁判应参照民事习惯，本案裁判结果判决男孩随男方生活，女孩随女方生活，既不违背社会公序，又维护了社会善良风俗。司法实质上代表国家尊重乡土农村的自治规则，公众的行为依据、规范，此种裁判防范了制定法向乡土农村的过度扩张。民事习惯的个案参照，可渐渐积累乡土公众对司法裁判的认同。

（四）裁判者的先存理解

只有预设法律文字含有合理性以及无所偏倚的意向，法律文字才能被正确地理解、解释。“法律是一个不断试错与纠错的过程。”法官追求个案正义，公众在每一个案件中都自己感受到公平正义。“如果人们根据原初的实证主义观，将法律解释与事实行为之确定视作分离的行为，人们便毫无进展。”平衡公众的法律前见与裁判结论可接受性，情理、地方性知识、习惯都将成为理解、法律及事实的先存认识。《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款之规定针对的是房屋所有权不明确的问题，本案房屋存在状态为预期的财产性权益，能否依据《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款处理，假设回迁楼不能建成，房屋存在状态则变为对外的债权，新的事实出现，又定会与生效的裁判发生冲突。而公众的地方性知识及本案诉讼双方，皆认为尚未建成的回迁楼，同建成的楼房，没有什么区别。裁判者的先存认识参照公众的前见，才能平衡公众的公平感。

二、法条涵摄范围判断

（一）婚姻法律的秩序目的

人类具有共同的倾向性，就是基于伦理而信任一时或一地特定群体所达成普遍认可的知识。法官首先是在法律条款中寻求个案解决的方案，但获得伦理上被正当化的结论，使法官的裁判底气更足，因为其可以创造和谐稳定的秩序，减除法官因案件被信访投诉的后顾之忧。离婚纠纷的处理，不得不考虑当事人隐私生活权利和公序良俗这一社会公共秩序之间的平衡。“法官在诉讼程序中从争讼的问题本身所获得，并且被他并入其规范理解中的一些标准及事理上的论据，与先于法律的或者前实证的价值判断，共同决定了法官的认识，法官凭此面对个案问题及选择、理解规范。”正确处理离婚纠纷既要维护当事人的隐私权，更要维护当事人的财产权，理清法律条款所包含的道德评价。

（二）法条所包含的评价审视

法官将法律条款所包含的评价以及意义付诸实现，是法律适用的本质所在。“当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常要服从社会生活”。司法裁判决定什么是真正的现行法，法律文字也只是该决定的适当论据。既要衡平个案正义又要照顾地方性知识，这需要考虑法律条款所包含的价值评价，并与地方性伦理共识相结合，《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款规定中，“根据实际情况判决由当事人使用”其目的是不是维护现有住房人的居住权，抑或考虑到分居后离家出走一方已有住房保障，“根据实际情况”属于法官自由掌握的裁量范围，结合裁判实践来看，一方正在使用房屋，而判决另一方使用，定会造成执行难。司法平衡本文提及的“司法的地方性知识 -- 尚未建成的回迁楼也是法律意义上的房屋”，以《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款作为适当论据，对本案双方当事人离婚后的社会关系、财产秩序做出正确预判。

（三）法条概念范围的识别

法律适用的过程，某一法律条款往往是处理某一案件的关键，其隐含的意义在于，该法律条款是法官据以进行法律推理的前提。“当人们形构和界定法律概念时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会考虑那些难以确定的两可性情形”，法律推理必须识别规范法律条款概念范围界限，概念范围不清楚无法进行演绎。在法律概念范围识别的过程中，需要对规则的不确定性、个人的善恶、其他案外因素做出价值选择与利益权衡。《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1款提及的房屋是指所有权权属不明确而使用权能够明确的房屋，故房屋的概念范围是指具有使用权且使用权明确的房屋。依据该法条处理本案，就需要排除本案房屋不能依法判决的因素，必须正确处理物权法规定的使用权在婚姻法领域的界限。

（四）个案事实的涵摄与关联

法官对法律进行具体化，应当以其认为适当的法律观点或者标准为依据，对案件事实进行补充，使其更加确定。地方性知识认为尚未建成的回迁楼属于法律意义上的房屋，本案又必须对该回迁楼作出裁判，经识别只有《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款与本案最接近。然而尚未建成的回迁楼，在物权法意义上其使用权属不明确，没有固定的用益物权发生，如何做出法律处理，尚未建成的回迁楼所有权属不明确，使用权不确定，不能被《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款指称的房屋概念范围所涵摄。必须作出裁判的要求，使法官认识到涉案回迁楼虽不能为该法条所涵摄，但该个案事实却难逃与该法条产生客观关联。由于法律制定之时，能力有限，其产生就落后与时代的脚步。“法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律，也许会导致法律停滞不前。”在滞后的法律条款与变化的社会状况的缝隙间，就使个案在法律领域中无法通过简单识别，进行演绎推理。法律条款不能涵摄所有事物，涵摄不能解决所有问题时，然而法官不能固守静态的法律条款，而任由个案正义损害现象发生，因此法官就必须通过规则衡量与评价等法律方法来解决具体问题。

三、预拟裁判衡量法益

（一）法益的个案冲突

法益为法律规范所保护的利益。“法律的目的只在于 ：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。”法官在个案当事人诉求竞争中，体会具体而真实的利益博弈。本案原、被告婚后共同财产有某单位新建家属院楼房一套，现由被告使用，某单位老家属院回迁楼房一套，尚未建成。双方都要求已建成的房屋分割给自己所有，故本案裁判既要考虑目前财产秩序以及判决后的财产秩序，居住现房者对于现房的占有心理具有更大的迫切愿望，居住现房者不被判决占有使用该现房，将会对对方产生更大的仇恨。结合《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款处理财产，当事人对房屋的权属不清晰，但对自身利益的保护具有更独到的认识，其在诉讼中的冲突走向的是平和的反方向，因为房屋不仅在城市在农村同样是安身之所在，没有房屋居住权保障，不仅使平等和睦的婚姻关系烟消云散，同样会影响社会成员的安定意识。

（二）法益衡量的思维模式

“在法官公平地针对相互竞争的利益做判断时，其思维过程有着可称为‘权衡’与‘平衡’的特性。”司法裁判谋求制度均衡和普遍公平，通过司法权力调整社会关系与优化制度化救济，实现纠纷的正义化解。“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量”，法益衡量不是一种单纯的法感，“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，有法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所谓之取舍。”《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款要求根据实际情况判决使用权归属，法官必须结合实际案情裁量，财产分配后对社会关系起到修复性作用，又要对法益进行制度化规则化救济，利益的调整必须不能导致更加纷乱，彰显规则以及裁判理性的中立或者不偏不倚，《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款处理具有使用权但所有权不明确的房屋，涵摄该类房屋的利益分配，但本案尚未建成的回迁楼在法条款中违背立法者进行利益衡量，但从反面衡量利益，居住者可继续使用已建成房屋更具妥当性，故离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权，但不可避免价值判断中的利益倾向性保护。

（三）法益保护的倾向性选择

法益衡量思维模式是将个案法益与法条法益进行对比，进而价值判断法条所保护的法益。本案财产的分割必须考虑法益，将个案法益与法律条款所保护之法益相比对。依据婚姻法处理离婚纠纷，要体系地看问题。“法律可以以及必须—首先经由人权的保障—依外在自由创造标准，无此则道德义务履行的内在自由无法顺利发展。”法官作为司法权力的授予对象和公共权力的持有者，当为弱者与受害人权利的维护者。法官的决定，如果它优先保护那种“明显比较重要”的利益，必须预测各种可能的后果，及其对其他利益可能的影响。就本案而言，法官作出裁判倾向保护妇女权益，但倾向性必须结合现实，预测其正当性以及妥当性，本案法官的决定虽有法益价值倾向，但要结合具体案情、一般性情理观念、司法的地方性知识以及民事习惯，内心预拟分配利益 ：居住者可继续使用已建成房屋，离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权。

（四）心证预拟裁判

法官希望尽可能地对案件做出正当的裁判，在个案中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，法官预先考量自己认为正当的裁判。当然也不能禁止法官就待判案件形成预拟裁判法官会期待，法律将证实此预拟裁判。假使最后证实，其预拟的裁判在法律上不能获得适当的根据，那么法官就必须放弃此种裁判方式。法官内心思维判断裁判的预拟结果，居住者可继续使用已建成房屋更具妥当性，故离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权，通过考虑具体案情、一般性情理观念、司法的地方性知识以及民事习惯法官得出上述预拟裁判，如果做出上述裁判，不仅逾越了法律的概念界限，而且需要将具体的方法展示出来，表示思维的进程。因为《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款并未涵摄尚未建成的回迁楼，而裁判依据该法条则是对法律概念的扩张。尽管如此，法官仍然是在法律的目的之内处理纠纷，内心论证判断预拟的结果，裁判效果与法律本意一致，当事人认可、社会接受，不至于上诉改判。

四、实体裁判续造规则

（一）法律概念界限的逾越

法律条文虽系抽象规则，但其以概念界限涵摄具体事务。“法律之所以能够成功地运作于范围广大的社会生活中，是因为社会的成员广泛地有能力地将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类中。”法官正确认识到《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款房屋概念的范围界限，而要依据该法条处理本案房屋属尚未建成的回迁楼，其使用权并不存在的情形，实属逾越法律概念的界限范围。“然因任何法律用语除了非常技术性者外，上面都负荷着价值。”地方性知识要求法官必须作出裁判，超越法律条款可能的字义范围界限，而又不在立法者原本的计划、目的范围内，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内，属法的续造。在涉及事理、情理、道德价值间的选择时，法官呈现出他的德性 ：权衡选择时的公正和中立 ；考虑到影响所及的每个人的利益 ；以某些广为接纳的普遍原则作为判决的推论基础。因此判决是祥征博引的、公正的选择的合理产物，也就可以让人接受。

（二）目的性扩张的适用

方法规则意在标示法律思维进程中的阶段。“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。”在法条和判例的解释里，法官并不囿限在盲目任意的选择中，也不限于根据已有意义的机械性规则演绎。超越法律条款可能的字义范围界限，本案法官要依据该法条处理涵摄处理本案房屋属尚未建成的回迁楼，突破了《婚姻法解释（二）》第 21条第 1 款房屋概念的范围界限，此方法并非扩大解释，而系目的性扩张，“目的性扩张是指为了贯彻立法目的，对法律条文做出超过其文义的解释，使其包括原本没有包括的案型。”法秩序不完美，法官在适用法律时，发现有关法律规范因涵盖的案件种类过于狭窄，不能实现特定法律调整目的的要求，那么法官可以从立法目的出发，扩大有关法律规定的适用范围，将特定案件类型纳入拟扩张的法律规定适用范围之内，本案适用《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款，系超越了法律文义的射程范围，将尚未建成的房屋案件类型纳入已建成的房屋类型中予以处理，对该条款进行了补充，符合司法的地方性知识，体现了法官的司法德性，遵循并维护法律稳定财产秩序和社会关系的目的。

（三）法官的法内续造

法官的司法目标是通过诉讼程序来恢复遭到破坏的法治秩序，“从规范到事实需适用者对规范的创造型应用。”。法秩序需要借助法院，基于伦理原则及正义的考量来继续发展。单纯借助涵摄方式的法律适用，或者仅凭法律解释方法，并不能找到对个案而言正当、同时又符合现行法的裁判。法官可遵循法律的精神体系以及目的，进行法的续造。“法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些在法律中至多只是隐约提及的新的法律思想。”法官适用并续造法律，而不是创造法律，而是法内续造，因为法律续造的首要规则是法官善待规则，坚守规则的权威，“既不要死守法律文义的边界，亦不能恣意地抛开法律文义”。本案适用目的性扩张的法律方法对法律进行补充，实质上为法官的法律续造，法律续造形成个案规范。法官法律内的法律续造坚持形式主义，在进行法益衡量时，不同于立法者的法益衡量，法官的法益衡量只在平衡与权衡个案法益与法条法益。

（四）个案规范的形成

对于法官来说，首先要使用法律涵摄，但当其有不能解决的问题的时候，就有法律续造问题。但涵摄实质上，对于裁判来说不过是程序的最后步骤，在大多数的案件中，法官直到程序的终点仍然自己塑造出一个个案规范，然后才将案件事实归属于此规范之下，司法实践赋予法官较大的塑造、续造被适用的法规范的空间。案件裁判实际上是依据续造的个案规范做成的，法律规定只是被证实有效的辅助工具之一。法官受个案规范与法律的双重约束。“法官那个时代的社会与文化框架为他提供审判的标准与原则。”基于多重因素考量，本案形成的个案规范，为人民法院可判决尚未建成的回迁楼建成后归一方使用。法官遵循客观法规范，而在实践中以个案规范作为涵摄推理的前提，作出裁判。个案规范的形成并经法官运用，体现了抽象到具体、思维到事实的规范具体化过程，个案规范的形成系法律内的法律补充，在固定的法律领域内，即使没有参照效力，但也可作为未来裁判的参考。同样个案规范可引领正当合理性的地方性知识与法律的融合。

                （责任编辑 ：王月峰）