论藏族“赔命价”习惯法的特征和属性

2015-12-26 01:00:43 作者：淡乐蓉 来源：民间法——社会调研 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、藏族“赔命价”习惯法的特征

自吐蕃王朝以来的藏区各地成文和不成文的藏族“赔命价”习惯法是适应于藏族社会组织结构—部落—这种团体的一种秩序,是一种“自生自发的秩序”,这种秩序“在另一个意义上,我们也可以说这种秩序是以它的要素所采取的有目的的行动为基础的,如果`目的'在这里仅指这些要素的行动趋向于确保该秩序的继续或恢复的话。”换言之,藏族“赔命价”习惯法是一种以他人行为为预期的一种秩序行为,具有非常明显的行为特征。

(一)从复仇到赔偿

藏族“赔命价”习惯法历经了从早期的血族复仇到后期的财产赔偿的逐步轻缓化的历程,而且在此过程中社会分层制度也逐步确立,赔偿也日益呈现出惩罚性赔偿的特点。在初民社会,对个人所施加的侵害行为只能引发受害者及其血亲的复仇行为。促发复仇行为的因素是人类的情感。传统心理学和经济学一般将情感视作非理性因素,但现代心理学和法经济学则提出了相反的主张,认为由信息激发情感反应,此时情感所表达的对信息的肯定或否定评价的反应本身实际上就是推理后的结果表现,因此情感也是一种理性判断的表现,只不过它表现为瞬间爆发和较为激烈而已。与严格推理来处理信息的费用相比,其决策的成本和信息费用更低,因此在古代社会应对简单社会纠纷复仇多被报复的情感所激发。而且,“受激情驱使而不计后果地实施报复行动,可以有效削弱侵犯者的侵犯意图并阻止侵犯者逃避报复的侥幸心理,正因为如此,向潜在的对手展示自己的报复激情是一种有效的威慑策略,一个响亮的口号就是人若犯我,我必犯人,而实施这种复仇行为是受习惯法保护的受害人及其血亲的权利。

按照习惯法复仇必须公开进行,或者以某种方式使人明白。秘密复仇是不允许的。历史上各

民族都存在过这种复仇制度,藏族古代社会也是如此。但复仇制度不利于社会的安定和经济的发展,于是便逐渐产生了一种用损害赔偿代替私人复仇的变通方法。对此,受害者有权自由选择,或者接受赔偿而放弃复仇,或者坚持复仇而拒绝赔偿。这种损害赔偿,最初是由侵权行为人向受害者或他的血亲支付若干匹马或牛羊。赔偿的多少不是由法律规定,而是由当事人之间磋商解决。正如恩格斯曾指出:“从氏族制度中产生了继承父亲或亲属的友谊关系和仇敌关系的义务;同样,也继承用以代替血族复仇的杀人或伤人赎金。这种赎金,在上一代还被认为是德意志人特有的制度,但现在已经证明,在成百个民族中都是这样,这是起源于氏族制度的血族复仇的一种普遍的较缓和的形式。',而藏族“赔命价”习惯法也正是这种部落血亲复仇制度的较和缓的表现形式。据史籍记载:“甲族之人杀乙族之人,乙族出兵以报之;而其出兵也,虚张声势,迟延不前,以待丙族之调停。苟甲族服罪、输财,则兵立罢。',由此可见,在古代的藏族部落社会,复仇前出兵,大敌压境以武力相威胁,构成一种巨大的威慑力,其目的是以此作为与对方进行谈判的筹码,对方迫于压力,只得与之谈判予以赔偿;同时也说明当时犯罪与侵权行为并无任何区分,国家公权力的行使根本无从谈起。最初的赔偿与其说是对受害者损失的补偿,不如说是对受害者放弃复仇权利的报偿,或者说是对被害人复仇权的赎买。换句话说,也可以认为“在给予别人礼物的同时,也就是把自己给了别人;之所以把自己也给出去,是因为所欠于别人的正是他自己—他本身与他的财物。”如若命价协商未能达成一致意见,以血还血的复仇就是必需的行动,因此藏族“赔命价”习惯法并不是完全依不杀生的禁忌,否定死刑。应该说,它更多不是对死刑的否定,而是否定复仇的制度。只不过文饰以佛教的教义,使之道德性和神圣性得以强化,更易实施适用。

在藏族“赔命价”习惯法中为封建农奴主阶级和寺庙的高级僧侣喇嘛规定了极高的命价,使他们的人身和财产权得到法律的严格保护,使他们享受着特殊的司法保护,因之“赔命价”习惯法成为等级特权法,它仅仅维护者少数人的人身权,而对广大人民群众的人身权是漠视的。封建农奴主和寺庙的高级僧侣在命价制度的执行中,为了维护西藏和藏区社会的人与人不平等的社会制度,封建专政机关行使着最大压榨、剥削广大农奴血汗的职能,他们操纵司法,利用神明裁判,任意解释所谓的山盟神兆,从中渔利。但同时也是由于藏族“赔命价”习惯法。根据“命价”赔偿的额度,作为决定社会分层和社会地位划分的重要依据和标准。伤人追赔律是仅次于杀人命价律的重要法律,在部落法中,赔偿“血价”仍然是伤害案件的主要责任形式。依照藏区“上等丈夫遭刃逼则赔,中等丈夫遭伤痛则赔,下等丈夫遭毙命则赔”的古制,伤人者要赔偿血价(又称活命价)。血价与死命价的不同之处是对当事人造成的损害程度不同,因而应承担的财产责任也有大小之别。在部落法中伤害案件除应承担的血价责任以外,还有少量的体刑,如鞭刑、捆绑。但是,就二者的关系而言,以血价为主,体刑为辅。首先活命价的赔偿也贯穿了人等原则。在青海藏区果洛莫坝部落中,血价同命价一样,分为三个等级,即首领、小头人和小牧主、普通牧民。头等命价、二等命价和三等命价相差极为悬殊。由此可见,由于社会地位的不同,在法律面前人的价值就不同。社会地位愈高,其人身及生命的价值就愈大,遭受损失时所得的补偿就愈多。其次,活命价的赔偿贯穿了男女有别的原则。在封建农奴制下的旧西藏和藏区,男女地位极不平等,妇女处在社会的最底层。旧西藏地方政府的法典明文规定:“勿予妇女议论国事之权”,还规定了妇女在婚姻家庭中可以被忽视乃至被奴役的地位,妇女与牲畜并列,农奴主可以随意买卖或当作礼品赠送。在藏族部落中,妇女无论在财产上还是在人身上始终都处于被支配的地位,它是男女社会地位和法律地位不平等的真实写照。这种法律和事实上的不平等反映在赔命价律中,妇女通常是男性同等级血价的一半,或者明显低于男性的赔偿量。据藏史传说称:西藏地区是一个“仰卧的女魔”,拉萨则是女魔的心脏,欲制服女魔,须建寺镇压。因而,噶蔡寺、昌珠寺、减赞寺和仲巴寺等,即是为压“女魔”的四肢而建的。该传说与佛、苯两教斗争有关,又含有对妇女的歧视。在吐蕃的法律中有否认妇女参政的内容,《六大法律》之一是“不与女议”,《人法十六净法》有“莫听妇人言”的规定等等,说明妇女地位的下降,即是父系社会以后男权不断加强的结果,又是受佛教思想对妇女的偏见影响。

在藏族“赔命价”习惯法中不仅考虑到犯罪时的主观因素,把过错大小和陈述真实与否作.为确定赔偿的范围的大小时的一个重要因素,而且巨额赔偿也使缔约双方之间建立起了一种权利和义务关系。尽管对赔偿的项目和分类藏区各部落都有不同的规定,但综合各种情况而言,责任人的实际负担一般都大于对受害人的实际损失的补偿,这就说明和体现了藏族“赔命价”习惯法某种意义上说它并非是补偿性惩罚,而是惩罚性的法规。马塞尔·莫斯指出:“送出的东西会在今生或来世产生报偿。它会自动给施予者带来与之相当的东西:'所送出去的物并没有失去,它会自己再生产;人们在他方又会得到与之相同者,而且有所增值。',“但是一旦接受,人们也就知道他们已经立约了。他们所收到的是`负在背上的'礼物。这不仅仅是享用一样东西,或一次宴会,而更是接受了一次挑战;之所以要接受,是因为确定要回报,要证明大家是平等的。',“有尊严地回报是一种强制性的义务。如果不做出回报,或者没有毁坏相等价值的东西,那将会丢一辈子的`脸'。',因此,人类学家和民俗家对此类契约制度的考察得出的结论是:“给人及给神的礼物目的也在于购买平安。人们以此来避免恶灵,或者更一般地说是避免不好的影响,甚至包括那些非人格化的不好的影响。',正如,马塞尔·莫斯所认为:“在相当大的范围内,即在部落内部的各个氏族之间、氏族内部的各大家族之间,以及部落之间、首领之间甚至国王之间,人们的生活在道德上和经济上都是处在家庭群体的封闭圈子之外的,因此,他们就借助大规模的抵押、宴会和馈赠,通过赠礼和结盟的形式,相互沟通、相互帮助、相互联合。',而“归根结底,所有这些礼物都不是无缘无故的,不是真正无关利益的。大多数情况下这些都是回献,其着眼点不仅在于偿付服务与物品,还在于维持一种有利可图的而且无法拒绝的联盟。',“通过被转交的物(即便该物是可以替换的)所订下的联合并不是暂时性的,立约双方被认为将会永远难脱干系。”而且,“事物往往都印有标志为家族财产的印记。这样我们就能理解,这些事物经过`InanciPatio'这种庄严郑重的转交之后,为什么会成为一种法律上的纽带了。因为,即使东西已经在接受者手上,该物本身却仍然在一段时间内部分地属于其最初的所有者的`家';它与之相联结并且约束着现在的所有者,直到后者履行契约、解除义务,即交付了作为补偿的物品、金额或劳务以后为止。不过,这回作为补偿的物品、金额或劳务就成了对前者的约束了。',通过上述论述,证明了“契约、结盟、财物的转交,由被转交的财物在交付者和接受者之间所形成的纽带,所有这一切均需经受这种经济之道德性的推敲。立约方的性质与意图以及所送事物的性质是不能相互割裂的。',送出的钱财和物品,有效地防止了对方的复仇行为,换来了和平和谐,也是物有所值的。由此可见,巨额的赔偿也是权衡利弊之后作出的行动和价值选择。从复仇到赔偿是随着人类社会的发展、人类心理成长和人类社会生存的自然法则的构成,促生了这种在关系紧密之群体之间的福利最大化的规范—藏族“赔命价”习惯法。

(二)依据不法行为法

藏族“赔命价”习惯法生发于吐蕃赞普时期,由于当时藏族社会正处于奴隶制时代,法律并未发育健全和完备,自然无法也不可能产生现代法律体系中关于侵权行为和犯罪行为的部门划分。梅因认为:在古代社会,刑法并不是犯罪法,而是不法行为法,用英国的术语,它是侵权行为法。现代社会,人们区分犯罪行为和侵权行为,认为对于国家、社会的犯罪指的是犯罪;对于个人的犯罪,指的是侵权行为。但这种区分并不是自古就有的。“因此,如果一种行为或侵权行为的标准被认为是个人而不是国家遭受了该行为的侵害,那么可以断言,在法学的初期,公民赖以得到以对抗暴力或欺骗的不是`刑法'而是`侵权行为法'。以侵权行为究竟是侵犯个人权利还是侵犯国家权利为区分标准,早期的法律一般应是将这种行为的侵犯对象视为个人抑或个人所属的小群体,因此,以赔偿为主的日耳曼侵权法之形成主要是由于“在一个以个人权利为基准的法律体系中,致人损害在很大程度上被理解为对个人权利的侵害,因此,关于致人损害的法律后果,更多地属于对受害人提供补救的问题;至于这法律后果是复仇抑或赔偿,则属受害人自由选择的范围。',最早的“赔命价”习惯法记载在古罗马法中。在古代罗马法中,违法行为首先划分为“公犯”和“私犯”两种,前者指的是危害国家的行为,违反的人须受刑事制裁,所有罗马市民都可以控告;后者指的是侵害他人人身或私人财产的行为,违反的人负损害赔偿的责任,仅蒙受损失的人可以起诉。在古罗马法中私犯是债发生的原因之一,包括以盗窃、强盗、恐吓、诈欺、凌辱、对财产的私犯和对人身和名誉的私犯等行为,其损害赔偿责任是比照契约的情况,按照解决财产纠纷所设立的一般诉讼程序进行的,都可以用金钱支付以为补偿。而作为欧洲奴隶制向封建制过渡的日耳曼法中,从杀人到轻微伤害,都有一套完整的金钱赔偿的制度。被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古代英国,自由人的生命、伤害、民权、荣誉和安宁,都可以用金钱来补偿。当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候,真正的犯罪学就应运而生。上述法律发展的历史过程说明在人类社会初期侵权行为法先于犯罪法和刑法产生。侵权行为法的产生主要是以国家的产生为界限的,一旦社会发展产生了国家,就开始将某些较为严重的侵权行为也纳人了侵犯国家利益的行为分类中,由此,公法开始惩罚犯罪行为,私法只解决侵权行为;前者被刑法予以处罚,而后者则以民事法律予以调整。譬如在藏北地区,纠纷审理被纳人地方政府管辖。对于抢劫、杀人案件,一律要有宗(县)政府处理。如部落发现杀人案件,一般有“达儒”报告“甲本”,“甲本”再报告宗政府,宗政府派一代表到部落验尸(死尸在未验明前不能处理),同时派人逮捕凶犯,没收凶器,查封犯人财产;犯人逮捕时要挨50皮鞭,然后带到宗政府投监,进狱前还要挨一次皮鞭,最后由宗政府决定赔偿命价,有时没收犯人全部财产。命价赔偿后,即可结案,犯人可以放出或带枷锁一年。犯人出狱时,还要挨一次皮鞭,并付给打鞭子钱和脱脚镣费。只有在给宗本大量贿赂之后,才可以免挨皮鞭。部落之间发生草山纠纷或牧民有请愿事件,也可以上诉到噶厦政府处理。这些法律实践说明,案件的解决程序和事实已超出部落法的适用限度,但四至五个审级的设置,只能说明它们是地缘性部落或部落联盟的审级体系,并非近代或现代意义上的国家法律机关和审判机构。纵观社会主义民主改革前的西藏以及藏区社会始终都是一个行使着极其有限政府职能的地方政权,从未形成过类似国家的社会组织,所以它的法律发育程度始终不过是国家产生之前的侵权行为法时代,所以藏族“赔命价”习惯法只能是不法行为法。

(三)团体责任原则

藏族“赔命价”习惯法奉行的团体责任的原则,使藏族社会留存至今的在现代社会中仍然充满着活力的部落社会组织的功能和作用得以显现。尽管它似乎于现代法制所界定的社会组织结构中并不存在,然而在藏族古代社会为了本部落的利益而杀死外部落的人,命价由本部落公众负担,这叫做“僧伽众负”;无故杀死外部落的人和部落内部致死人命,命价由杀人者及其是侵犯个人权利还是侵犯国家权利为区分标准,早期的法律一般应是将这种行为的侵犯对象视为个人抑或个人所属的小群体,因此,以赔偿为主的日耳曼侵权法之形成主要是由于“在一个以个人权利为基准的法律体系中,致人损害在很大程度上被理解为对个人权利的侵害,因此,关于致人损害的法律后果,更多地属于对受害人提供补救的问题;至于这法律后果是复仇抑或赔偿,则属受害人自由选择的范围。',最早的“赔命价”习惯法记载在古罗马法中。在古代罗马法中,违法行为首先划分为“公犯”和“私犯”两种,前者指的是危害国家的行为,违反的人须受刑事制裁,所有罗马市民都可以控告;后者指的是侵害他人人身或私人财产的行为,违反的人负损害赔偿的责任,仅蒙受损失的人可以起诉。在古罗马法中私犯是债发生的原因之一,包括以盗窃、强盗、恐吓、诈欺、凌辱、对财产的私犯和对人身和名誉的私犯等行为,其损害赔偿责任是比照契约的情况,按照解决财产纠纷所设立的一般诉讼程序进行的,都可以用金钱支付以为补偿。而作为欧洲奴隶制向封建制过渡的日耳曼法中,从杀人到轻微伤害,都有一套完整的金钱赔偿的制度。被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古代英国,自由人的生命、伤害、民权、荣誉和安宁,都可以用金钱来补偿。当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候,真正的犯罪学就应运而生。上述法律发展的历史过程说明在人类社会初期侵权行为法先于犯罪法和刑法产生。侵权行为法的产生主要是以国家的产生为界限的,一旦社会发展产生了国家,就开始将某些较为严重的侵权行为也纳人了侵犯国家利益的行为分类中,由此,公法开始惩罚犯罪行为,私法只解决侵权行为;前者被刑法予以处罚,而后者则以民事法律予以调整。譬如在藏北地区,纠纷审理被纳人地方政府管辖。对于抢劫、杀人案件,一律要有宗(县)政府处理。如部落发现杀人案件,一般有“达儒”报告“甲本”,“甲本”再报告宗政府,宗政府派一代表到部落验尸(死尸在未验明前不能处理),同时派人逮捕凶犯,没收凶器,查封犯人财产;犯人逮捕时要挨50皮鞭,然后带到宗政府投监,进狱前还要挨一次皮鞭,最后由宗政府决定赔偿命价,有时没收犯人全部财产。命价赔偿后,即可结案,犯人可以放出或带枷锁一年。犯人出狱时,还要挨一次皮鞭,并付给打鞭子钱和脱脚镣费。只有在给宗本大量贿赂之后,才可以免挨皮鞭。部落之间发生草山纠纷或牧民有请愿事件,也可以上诉到噶厦政府处理。这些法律实践说明,案件的解决程序和事实已超出部落法的适用限度,但四至五个审级的设置,只能说明它们是地缘性部落或部落联盟的审级体系,并非近代或现代意义上的国家法律机关和审判机构。

纵观社会主义民主改革前的西藏以及藏区社会始终都是一个行使着极其有限政府职能的

地方政权,从未形成过类似国家的社会组织,所以它的法律发育程度始终不过是国家产生之前的侵权行为法时代,所以藏族“赔命价”习惯法只能是不法行为法。

(三)团体责任原则

藏族“赔命价”习惯法奉行的团体责任的原则,使藏族社会留存至今的在现代社会中仍然

充满着活力的部落社会组织的功能和作用得以显现。尽管它似乎于现代法制所界定的社会组织结构中并不存在,然而在藏族古代社会为了本部落的利益而杀死外部落的人,命价由本部落公众负担,这叫做“僧伽众负”;无故杀死外部落的人和部落内部致死人命,命价由杀人者及其亲属承担,这叫做“乌鸦中箭自己痛”;无财产可赔的,罚以劳役J'〕由此可见,无论何种赔偿,责任均由集体承担;无论复仇的义务还是赔偿的义务,都与一定范围内的亲属团体相关。

在复仇的一方,受害者的亲属对受害者承担这义务,他们只有杀死或伤害了加害者或加害者的某个亲属才能完成这种义务;在赔偿的一方,如果加害者本人不能或不愿赔偿,那么加害者的亲属就一定要提交所要求的赔偿。如果无论加害者本人还是其亲属都不支付所要求的赔偿,那么,因为他们拒绝赔偿,受害者的亲属就有义务对加害者或他的亲属实施复仇。涂尔干认为:“低等社会特定的犯罪行为所违反和颠覆的集体情感,从两个方面来看都是集体的。它们不仅把集体作为能够在大多数个体良知中发现的集体,它们也把集体事物当作它们的客体。确切地说,这些事物存在于我们作为个体的每个人的有限范围之外。我们所诉诸的目的,无限超越于我们单个的人,而是集体存在。',在藏族社会中集体存在主要以部落、氏族和家族为主要形式,涉及“命价”赔偿的案件一般只与上述团体相关。但团体责任与现代社会的个人责任制是不相容的。然而在古代社会采取团体责任是极其有效率的。一方面加害者的任何亲属都是受害者之亲属因受害人之死而进行复仇的公道对象;另一个方面如果杀人者没有付清他应当支付的赔偿,杀人者的亲属就要对受害人的亲属集体负责。团体责任原则使古代社会孤立的、单一的贫困人口支付不起的相当于一条生命价值的金钱总量,由亲属团体参与承担,提高了个人平均支付能力的赔偿水平。因此可以说,在古代社会亲属团体已经结合形成了权利义务互惠的联合体。其复仇的力量和赔偿的力量都得到了加强,因而承担责任的能力也因之得到了强化,其效率性也得到了最大的体现。团体责任原则也使初民社会无须设立拘押、监禁等防范性措施。因为“实际上,责任是集体的,只要犯下了罪行,不仅当事人应当受到惩罚或负责赔偿,而且他所属的氏族也要受到株连,要么与当事人一道受罚,要么代之受过(假如他不在场的话)。后来,氏族失去了家族的特征,却依然是一个扩大的亲属圈子。在这种情况下,就没有理由逮捕或拘禁犯罪嫌疑人:假如他出于某种原因不在场的话,他会留下其他能够负责的人。',团体责任在此处似乎限制了国家权力的行驶,但可以确定的是“限制国家权利的不是个体权利,而是氏族或家族,或至少是其残余物的权利。',实际上是家族、氏族和部落的权利限制了国家权力的行驶,而这种权利来源于每个家族群体的道德和法律的独立性。

(四)根据人等划分确定固定的赔偿额

吐蕃时期,藏族社会政治、经济和文化得到极大的发展,社会分层也就成为吐蕃统治过程

中的极其重要的人类社会对稀有资源的分配过程,而藏族“赔命价”习惯法中的“命价”赔偿额度正可以成为最直观和便利的身份等级分层标准。吐蕃时期的身份等级赔偿妻'〕中,可以发现吐蕃时期的赔偿表内容与后期历代藏族地方政权制定的((十三法》《十五法》和((十六法》的规定中,均可以发现类似的有精确的明细表规定了杀人和伤害的固定的赔偿数额,这些赔偿额均是以人等划分为前提的。它与现代社会损害赔偿以个案中的个体为基础进行测度,人人应当平等的赔偿原则迥然不同。藏族社会分层自公元七世纪以松赞干布时期就开始有了明确的内容,长期固定不变,以至于民主改革前藏区的社会分层亦并未发生太大的变化。如在《十六法》中将人分为三等九级,其中上等人分为上上、上中、上下三等;中等人分为中上、中中、中下三等,下等人分为下上、下

中、下下三等。上上者其命价为金1000两;上中者其命价为金300一400两;上下者其命价为

金80两;中上者其命价为金140两;中中者其命价金为50两、60两、70两;中下者其命价金为

30一40两;下上者其命价为金20两;下中者其命价为金20两;下下者其命价为金10一巧两。历代西藏地方政权和其他藏区地方政权统治阶级都承袭了杀人赔命价制度,亦是出于对身份等级制的维护和坚持。因此,一定意义上也可以说,在藏族“赔命价”习惯法中最为核心的内容是人等制度,它是命价制度的前提,杀人命价律实际上是通过命价数目确定社会分层;规定身份等级制的规则。这种规则起源于佛教的发源之地—印度。在印度文化圈中根据社会地位而实行的差别正义观,决定了社会根据科层制中的地位划分为不同的社会层次。而在藏区,自松赞干布统治时期开始,逐步建立了从中央到地方的行政职官体系,对社会人群进行了划分和分工,每一个社会阶层各有不同的职守要求,不得紊乱。首先,吐蕃建立了赞普之下的政府机构职官体系,各职官各有分工,专司其职。政府中设大中小三公伦、大中小三囊伦、大中小三噶伦为首席大臣,九伦之下设七类地方官:“小地方生活”者、战争中的“伏敌”者、厩吏、恩本、赤本、岱本、章本。除此之外还有香本、会计、税官、纳木切巴等各级官员。其次,地方上的61个豪奴千户和未册封的小千户及大五百长等官员。最后,奴隶、再奴、贱奴的人当差……属庶民。通过上述规定,确立了吐蕃社会被统治阶层及其社会分工,即人等制度的划分。马塞尔·莫斯曾指出在原始人的社会中,“在名为`mwasila'的库拉巫术仪式中,有大量程序和象征都表明,未来的立约方所寻求的利益首先是社会优势,对此人们甚至直言不讳。',“成为最占先者、最优秀者、最幸运者、最强者和最富者,这就是人们所寻求、所力争的。”

“无论怎么看,财富在这一过程中都既是赢得声望的手段,也是实用的事物。',〔4〕由此可见,无论是吐蕃时期的命价制度还是元、明、清以来的封建农奴命价制度,都是以出身的尊卑、血统的

贵贱、职权的大小来确定人在社会上的三六九等地位,同样的血肉之躯却在法律上存在着巨大的价值差异。妇女和小孩子的命价均不用赔偿,表现出尊敬年长、男尊女卑的特点。“人们是通过这一切获得等级的:因为之所以得到等级,是由于获得了财富;之所以获得财富,是由于拥有神灵;而神灵将附于其身,使之成为能够克服障碍的英雄;英雄又因其萨满式附体、仪式之舞和他管辖下的种种服务而得到偿付。这一切都环环相扣、彼此混同;于是事物都有了人格,而这些人格又成了氏族的某种永久性的事物。',涂尔干也认为:“因为当受害者在本质上和尊严上均高于罪犯时,这种侵犯就更显得令人厌恶。一个人越是被期望得到尊敬,那么倘若他没有得到尊敬,就越是令人憎恶的事情。当某种行为把矛头直接指向平等的人时,只应该受到谴责,然而,当同样的行为把矛头直接指向高于我们的人时,就变成了对神的裹读;这种行为所导致的厌恶感只能通过粗暴的压制来平偏,。',[2〕而藏族“赔命价”习惯法正是按照人类的这种心理感受和情感反应制定和实施的制度规则。巨额的“赔”与“赎”的行为和金钱本身,彰显出了社会地位的差异和悬殊。正如马塞尔·莫斯所指出的“正是通过这种赠礼,首领与属臣,属臣与部民之间的等级才得以确立。给予,这是在表示他高人一等、胜人一筹,表示他是主上;接受,如果不回报或者不多加回报,那就是表示臣服,表示成为被保护人和仆从,成为弱小者,表示选择了卑下。',于是等级制就通过藏族“赔命价”习惯法形式进一步在藏族社会的纠纷解决过程中得到了更有意义的确认和肯定。“首领的个人名誉及其氏族的名誉与花费、高息还礼的确定性,这两者之间联系的紧密程度是无以复加的,这种联系要求人们把别人的加给自己

的义务在转化成别人的义务。',〔4〕“个体在盟会和氏族中的政治地位以及各种等级都可以通

过这种`财产之战'取得,就如同借助战争、运气、遗产、联盟和婚姻取得一样。其实,一切都被

当成了`财富之争'。”这种根据人等划分确定固定的赔偿金额的制度设计表面上是财富之争,实际上就是社会地位之争、社会等级之争。

(五)加害责任原则

藏族“赔命价”习惯法以加害行为和损害后果的存在为实施赔偿的重要条件。加害人承担责任的唯一必要条件仅以存在客观的损害后果为前提,并不考虑亦无论该行为的主观方面是故意还是过失。它说明在古代社会,损害发生后,由加害方向受害方交纳一定的财物,并致道歉,使对方放弃复仇,它一开始就是以一种息事宁人的手段出现的,因此,是否同意和解取决于受害一方的亲属,因此加害人一方不但是无条件的承担责任,而且是自愿和主动的。在健种情形下,要讨论加害人有无过错以及是否没有过错是免除责任的问题,简直是不可思议的。在当时的情况下唯一合理和可行的归责原则是“有加害事实就有责任”的原则,即加害责任原则,也即侵权法中的严格责任原则。“正如历史表明的,一切古代法对这个问题的回答都是肯定的。那时,责任就与造成损害的这一单纯实施联系在一起。原始的法一点也不关心过错问题,违法行为人希望不希望造成后果,意识没意识到自己的行为—所有这些并不重要。所有这些,都是一些不具任何意义的因素……在这里,古代法也之重视造成损害的外在事实。至于一个人对于自己的内心态度如何,就不去研究了。',['〕加害责任是古代社会为避免支付高昂的案件调查信息费而采取的应对原则。它长期存在于人类早期的法律中,并处于一种支配和主导地位。从一定意义上讲,这一原则是人类文明社会早期经济基础和社会习惯的产物。加害责任不仅是建立在家族制度基础上的法律原则,也是建立在生产不发达、文明程度低下的基础上的,因人类文明之初人们所能意识到的是客观的损害,而对人的主观心理状态的认识则很困难。这种重行为的客观结果,不问行为人主观意识的习惯,进而又使同态复仇和加害原则成为必然,同时古老的平等观,亦要求予以赔偿,以平复受害方的感情伤害。

(六)盟誓和解原则

盟誓和解是藏族“赔命价”习惯法在具体程序上的做法。由于藏族“赔命价”习惯法的最终指向目的是使双方消饵冲突和矛盾,解决纠纷,达致和解。因此,以盟誓形式实现和解的原则在藏族“赔命价”习惯法中居于中心地位。案发后的调停、协商和威胁、震慑技巧的运用,均为迎来和解,达成和解协议作的前期准备。但达成和解协议在与藏族“赔命价”习惯法仪轨相关的制度和形式中一般有两种:一种是部落与部落之间的和解协议,达成之后甚至以“会盟”的形式,盟誓永世和解,并颁誓文勒百2〕;另一种是个人之间的人身伤亡纠纷,当议定“命价”赔偿方案达成和解协议后,即前往藏传佛教寺院护法神殿以“吃咒”形式,表明和解的决心和敬请神佛予以见证监督013〕盟誓行为在藏族“赔命价”习惯法实施过程中意义极为重大。在藏族“赔命价”习惯法的和解目的实现的过程中,盟誓是不可或缺的关键环节。盟誓制度在我国法律文化中由来已久,早在《尚书》中就有盟誓制度的记载。正如有学者认为:“盟书之格式似乎有强调盟约之条件性质的作用;此种有条件性质的盟约使毁约人及其家人遭受到神授的惩罚。',〔5〕盟誓的具体程序,“如以《左传》为例,缔盟的过程基本如下:(l)双方言明了缔盟之条件;(2)杀禽畜以为牺牲,其血为双方所饮,或者双方只是为了表示象征性的饮血以牺牲之血涂唇(即所谓`献血');(3)缔盟的双方皆立誓(誓言的具体内容包括立约人姓名、立约之条件,及如背约时「及所谓“渝约”〕所需承担的后果);(4)双方召请鬼神来临以为证人;双方以礼物供奉于鬼神;(6)载书之一份连同牲物被葬于一处;(7)双方同意了并交换盟约之抄本(即所谓“盟”);(8)盟书之一份被置于盟府。”“〕但这些誓言内容大多是君主王侯交伐征

战前的誓师誓词,与藏族“赔命价”中的发誓保证履行绝不复仇、实现和解的誓词全然不同。在藏族史诗《格萨尔》中对违背盟誓所可能遭遇的悲惨境遇进行了细致的描述,满含着威慑和恐吓。

铁然的宝塔扰如在寺中,

高低像是须弥卢山峰,

许多亡魂丢在那塔底,

大山底下呻吟受苦痛,

那是什么恶业的报应?

火燃的铁塔如须弥,

底下压着无数人。

那是活在人间时,

以佛祖、宝塔、神庙为见证,

以佛祖经典为中证,不计报应发大誓,

欺骗知交和友朋,

把承诺的失约皆背尽;

窃贼欺骗那失主,

口称未偷拿着经典做明证,

为了取信时常把誓盟。

从富人手中借银钱,

声言债务今天不能偿,

到了某日一定还,

赌咒发誓却到期不偿付。

和解目的的实现对调解人亦有着一定的要求。在藏区,并无任何现代科层意义上的行政职位,但为人处世公道,公信力强的一般社区成员也能被邀参与纠纷调解活动,息事宁人,所以在民间有“穿羊皮者调解的诉讼,穿虎皮者也不能翻案”的说法。一些藏区还自远古时期就保留一种被称为“苏巴”的调解纠纷的社会角色,他们奔走于双方当事人之间,传达和交流信息,同时也根据其熟知的法律规定,参与纠纷的调解活动,除了僧俗上层统治人士外,他们就是藏地法律的代言所以,马克斯·韦伯认为:“和解协议和血亲复仇一样具有原始的渊源。什么人能够有效的达成和解协议,并代表团体成员与外界打交道,这是由经验所决定的,并考虑到实际上遵循谁的命令。',但在民主改革以前,和解协议的达成,也是藏区“有限政府”的职权所在,不容凯觑。噶玛丹迥旺布时期的《十六法典))更是明文规定:“穿虎皮者所判之案,穿羊皮者不得翻案;虽然乞丐调解了纠纷,调解主仍由领主充当。',一方面是申明其职责所在,并巩固其政权和维护其权威地位的需要;另一方面调解人还应收取一定的费用以体现政权管理之费用。在距西藏更为遥远的安多、康巴藏区,则相对规定了较宽松的和解调停人范围。

在纠纷调解的程序中,不可否认始终带有宗教色彩的特定法律词句的使用。文化人类学家屈理斯(Cliffo记Geertz)很详细地研究了“宗教之象征符号使某种特定的生活方式与特殊的形式上之间能够一致;因此,此二者(此生活方式及形而上)均可利用从对方借来的权威来维持自身。',“这些宗教象征〔亦称为“文化类型”(culturalpattem,)〕模仿在物质、社会、心理等体系中的人与人、过程与过程等之间的关系。由此则宗教象征性能够帮助人理解以上所提到的诸体系—也就是说,宗教象征系统构成了一种“综合性的存在秩序(ageneralorderofexist-ence)。此外,宗教符号也界定、影响人之感情,因而使人能够忍耐、适应这些体系。当面临邪恶与不幸时,宗教象征为人提供一套伦理准则来指导并规范人们的行为。',当人们遭到不寻常的灾难的情形时,象征性的宗教符号之利用能给人以一种秩序感。换句话说,“宗教象征能对人们的广泛经验提供一组普遍性的概念,它可以被用来给予智能上的、情绪上的、道德上的等等感受一种能被理解的形式。',〔”〕在法律内涵中,宗教象征能使那些违法的、违礼的、不正当的行为在一种中国人已经很熟悉的体系中得以应付。构成宗教体系的符号系统具有数百年来形成的权威、势力。在某些新出现的、异乎寻常的法律纠纷中,此种权威能增强仲裁人所作的判决的分量及诉讼双方所同意的条件之履行意愿。因此,至少对诉讼双方来说,法律之所以能有约束力,在某种程度上必须依赖宗教的权威性及约束性。从另一个角度上看,如宗教权威能够有助于成功地执行法律的职责,则法律的权威亦能够有助于增强宗教乏权威。”从某种意义上讲,盟誓是以人们的信念和内心对宗教报应的确信为支撑而产生的自律和他律规范。

盟誓与藏传佛教之间建立起了联系,有学者认为宗教与纯粹意义上的发誓之间的联系是道德感。如亚当·斯密认为“宗教加强了天生的责任,因此,人们通常会非常相信似乎深受宗教思想影响的那些人,诚实正直。人们认为,这些人的行为除了受到对别人行为同样起调节作用的准则的约束外,另外还有一种约束。……无论什么地方只要那儿宗教的固有原则未被某个卑鄙的宗教集团闹宗派和派性的狂热所破坏,无论什么地方只要那儿宗教所要求履行的首要责任是各种道德责任,无论什么地方只要那儿没有人被告诫要把琐屑的宗教仪式看成是比正义和慈善的行为更直接的责任,只要没有人真的相信通过献祭、宗教仪式和愚蠢的祈求就可以在神的同意下从事欺诈、叛变和暴行,那么,世人在这方面的判断就毫无疑问是正确的,并且完全有理由对笃信宗教的人的行为的正直给予加倍的信任。',也正是基于人类普遍的类似心理确信和认识,在藏地亦流传着:“学佛的和尚无恶趣,背誓的小人难解脱”的谚语。二、藏族“赔命价”习惯法的属性

(一)藏族“赔命价”习惯法的概念界定

要完成对藏族“赔命价”习惯法的概念界定实际是一个极其艰难和复杂的学术辨析工作,

因为无论国内外学者无疑都在习惯与习惯法的概念和定义上处于混用的状态,它说明了在学术研究中尽管他人已经思考过了千遍,而作为笔者也必须完成自己的思考和理论上的认识和重构,但由此研究发现至少说明学界至今在关乎民间法研究中最具基础性意义的概念上都未能予以清晰地界分两者之间的关系,因而这项研究也就直接影响到民间法更深层次研究的开展和廓清道路。虽然对帕特里克·格莱恩所提出的:“习惯固定地包含两大要素,这两大要素都被视为本质上是事实性的。第一个要素是存在于长久性和固定的惯行,即重复性的人类行为,习惯这个词反映了这样一种需求,它源自非正式法律,现在意味着对某人或某个团体的具有特殊性的外在标志或外衣。第二个必要条件是尊奉者对习惯的`判断'和`确信',这一要素具有义不容辞的特性',的归纳也表示赞同,但首先对于其来源与非正式法律的表述的理解上,是否可以认为当下它并不是正式法律渊源,它曾经是正式法源或从来就不是正式法源的认识上颇费一番踌躇。因为藏族“赔命价”习惯法曾经在西藏地方政权统治时期通过正式地方立法使之成文化,并在广大的藏区某些地区也成为法律具文,否定其过去的法律渊源形式显然是无助于其属性确定的。其次,对其究竟是习惯还是习惯法的间题,亦是在理论和实践中出现了诊释的困境。埃利希认为:“习惯不应与`习惯法'混用。我们并不谈法条的习惯性应用。在这里,习惯的意思是指:以往所持守的东西应当在未来当规范。习惯决定着团体之首领、机

构以及成员的地位(上下的秩序)和每个人的职责。习惯创造了一切原始团体(氏族、家庭和家族)中的秩序;在家庭和家族中也许至今仍是如此。',有学者通过理论上的辨析后,提出:“习惯法是法官可以直接适用的法律规范,而习惯的司法适用则必须经过严格的司法识别程序。',然而,在笔者看来,他所界定的习惯和习惯法的区别,仍然是隐含着国家主义法律观为区分的理论前提的,因为,只有被国家认可的习惯才可能被法官作为直接适用的规范适用于当下的案件中,这种“习惯法”的有效性和直接适用的源于国家法的认可,而未被国家法认可的习惯法官在案件纠纷解决过程中是会严格加以控制适用的,因而司法识别是必须的工作和程序。实际上他的工作仍然未有任何实质性的进展,这也是他的理论矛盾和困境所在。在何谓“习惯法”的定义之争中,民间法研究领域内对藏族“赔命价”习惯法的定义较多。最早关注并系统整理青海藏区部落习惯法资料的学者认为:“赔命价是发生人命案件时,由原部落头人及其子弟、上层宗教人士出面调解,由凶手一方按照规矩付给被害人一方相当数量的财物,此案便可告结。如发生伤害案件也照此办理,称为赔血价。',〔53也有学者在对藏族法制史中吐蕃法律的本质及文化特色的论述中认为:“`赔命价'是指行为人致人死亡或受伤后,无需追究刑事责任,只需根据不同地位和身份确定是否可以赔命价和所赔命价的多少,赔偿钱财就可以了结。它是藏族社会独特的制度。',而另一学者在对西藏“赔命金”制度进行考察后指出:“命价即故意杀伤人者应给死伤者家属的赔偿金,其命价的多少依人等的高低而论。',“`赔命金'制度是西藏封建农奴制刑事法律的重要组成部分,是西藏民主改革前旧法律中处罚刑事犯罪的重要手段。',还有学者从民间法与国家法共存于社会秩序的创建意义的讨论中指出:“赔命价是指在发生杀人案件后,受害人家属向侵害人或其家属索要一定数量的财物或是金钱的赔偿;侵害人或其家属则以给付相应的财产或金钱,并就此达成双方的和解。与`赔命价'性质相当的做法还有`赔血价',即发生人身伤害案件后,受伤害的一方向侵害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛存在于我国少数民族地区,是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。”上述有关藏族“赔命价”习惯法的定义,从不同角度对这种不以生命相抵而以财产相赔,并力求实现纠纷双方和解的与藏族社会特定历史时期的意识形态、社会生产和生活方式有着密不可分关联的习惯法进行了论述。但也可以观察到,上述定义,基本是直观地对藏族“赔命价”习惯法的外显的纠纷解决方法和过程的简单叙述,并未从任何理论视角出发对其进行意义剖析,对其属性也无定性结论。沈宗灵对法理学界研究法律问题的观点是:“和十九世纪不同,现在对立法者、法官和法学家的看法也应像对待工程师一样。人们要研究法律秩序,即法律为达到其目的的各种活动的总和,而不是去争论法律理论的本质;要考虑利益、主张和要求,而不是去考虑权利……要考虑调整各种关系或调和、协调种种不同主张和要求的活动,而不是考虑调整、调和、协调的本身。',由此观点出发,可对上述藏族“赔命价”习惯法定义,进行简单的分析。第一种定义,主要将视点落在运用藏族“赔命价”习惯法调停和解决纠纷的主体上,暗含着在民主改革前藏族社会中的人身伤亡案件的纠纷调解主体是部落头人及其子弟和藏传佛教上层人士(即活佛或高僧),而在现代藏族社会此类纠纷的解决过程中,他们仍发挥着同样的作用亦拥有较高的权威地位并深受信众信赖,但同时这种属性表述极易演变成对宗教和旧时代权威对司法进行不法干预的先声016〕这种概念重视藏族“赔命价”习惯法中的调解人角色,可以从解决这种纠纷的社会结构中予以分析,尽管现代社会政治制度发生了极大的变化,但藏传佛教僧侣集团及上层人士仍然是边远藏区信徒精神生活乃至物质生活的指导,因此,他们作为传统权威仍具有习惯权利。第二种定义重视“赔命价”习惯法“以罚代刑”的特点,但却忽视了传统藏族社会法律生成迟滞、发展缓慢的历史事实。藏族“赔命价”习惯法是针对藏区部落制社会和游牧文化而发展的法律文本,因此,必然是民刑不分,以赔代罚,以罚代刑的法律规则,同时“荷马版

的最低限国家”和有限政府,社会控制能力和控制效力都较差,因而必然表现为诸法合体,民刑部分的原始法制状态。第三种定义则更多以阶级本质论为出发前提,对藏族“赔命价”习惯法的阶级属性予以论述,但却忽视了该规范文本对应于藏传佛教文化场域下的部落生活惯习,它不仅调整部落与部落之间的战事和纠纷,而且还调整部落内部成员之间的人身伤亡案件,因而,阶级本质观点可能会遮蔽其规则的文化功能和某些合理因素。第四种定义相对客观公允地描述了“赔命价”法律现象,并指出其纠纷调处功能,但仍未彻底触及“赔命价”习惯法的法律文化内核。从法律文化理论角度而言,藏族“赔命价”习惯法是历史上曾经盛行的藏族人解决人身伤亡案件的规则,它与藏传佛教戒律体系密切关联,反映出宗教法律文化对世俗法律生活的影响。从法律制度的角度而言,历史上它曾在西藏地方政权的成文习惯法中据有极为重要的地位,并对高度分化的其他诸如康定藏区、安多藏区甚至藏北藏区的习惯法有极大的影响。藏族“赔命价”习惯法是藏族历史上形成的一套由加害方及其亲属偿付受害方及其亲属的确定的金钱或物品的制裁制度,它主要适用于人身伤亡案件,但盗窃、伤害、妇女被侵权奸污或被掠夺甚或女方离家出走均可适用该规则。它是具有相对完整体系的藏族习惯法的重要组成部分,与神明裁判、会盟制度和和解契约制度有密切的关联。但它又是藏族古代法的主要内容,表现出原始法的粗糙和简陋的特点。它是藏族人在原始游牧生活方式下的原始生存法则,其受藏传佛教意识形态和世界观影响,与藏族人追求的荣誉生存目标的方式有关,具有持久性、相对恒定的意识特征。

综上所述,可以断定:藏族“赔命价”习惯法是藏族人在漫长的社会发展过程中,由宗教道

德禁忌原则逐步发展演化而成的以西藏地方政权的成文习惯法为主的辐射至整个藏区的内容基本一致的不成文习惯法。其在藏区封建社会时期到民主改革前为止作为广大藏区部落的习惯性法律规则而存在。其核心原则是通过高额赔偿,抚慰和补偿死者亡灵和受害方家人在社会地位和人身及财产方面的损失,并通过献祭供奉神灵、实现对立双方的和解和使社会回复安宁,从法律制度角度而言,其属性为人类社会早期的不法损害赔偿制度。

《二)藏族“赔命价”习惯法的属性阐释

围绕着藏族“赔命价”习惯法定义和属性所发生的理论认识上的差异和论争,根源在于我

国学界关于习惯法、习惯规范的定义之争和相关理论上迄今为止并未形成的共识。在民间法研究中,围绕着“习惯”“习惯法”的定义之争,由来已久,至今仍是众说纷纭,莫衷一是。但它又确是进行研究无法回避的问题。因为长期受国家和社会二元对立的理论的影响,习惯能否称其为法,颇费一番踌躇。“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造。我们需要转向采用一种三分的观念,即在国家与社会之间存在着一个第三空间,而国家与社会又都参与其中。',“随着资本集中和国家干预,从国家社会化和社会国家化这一互动过程中,产生出一个新的领域。从这个意义上来说,公共利益的公共因素与契约的私法因素揉合在了一起:这个领域之所以意义重大,因为这既不是一个纯粹的私人领域,也不是一个真正的公共领域;因为这个领域既不能完全归于私法领域,也不能完全算作公法领域。',有学者将民间法分类为事实性民间规范和规范性民间规范,但藏族“赔命价”习惯法曾经是一种制度性存在,以事实性民间规范概念对其予以限制,反而阻碍和无法表现其在旧制度和社会中的地位和作用的表现。

博登海默认为:“习惯法(custom卿law)这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的

规则或安排的习惯,尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。”'〕我国学者孙国华

认为:“习惯是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。',沈宗灵认为:“习惯法来

源于习惯,但并不是所有习惯都是习`惯法,只有经相应国家机关承认其法律效力的习惯才是习惯法。”人类学家、社会学家和部分史学家的认识则相反。马林诺夫斯基认为:“法是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效维护的,赋予一方权利、另一方责任的有约束力的又务。',梁治平认为:“习惯法是这样一种知识传统;它生自民间,出于习惯,乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物,所以在很大程度上为实用理性所支配。',制度经济学家则从制度分析的角度,认为制度就是“用于共同体内的、众所周知的规则。它们抑制着人类交往中可能出现的机会主义行为,并无例外地对违规行为施加某些惩罚。”“〕制度分为内在制度和外在制度,其中,内在制度为“群体内随经验而演化的规则”,而外在制度为“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则。',藏族“赔命价”习惯法起源于藏传佛教道德禁忌体系。

藏传佛教的前身是藏地本土自生的原始宗教苯波教。苯波教崇敬自然神,对山神、湖神、地神

等神抵崇敬有加。但在当时极为严酷的自然生存环境里,为了实现自我生存的需要,在与自然业争、与同样争夺生存空间的其他民族部落斗争,也即部落之间杀伐征战,血流成河,是一种当时生活的常态。因而,部落之间的掠夺和战争中生灵涂炭的记载在藏族史诗((格萨尔王传》中有较多的描写。因此,苯波教中并不以杀生为禁忌。而印度佛教传人藏区后,其宗教道德规范和戒律首先在僧人中确立下来,并严格遵守,同时也极大地影响了众多藏族教徒的道德规范。其中佛教本着强调慈爱和怜悯的教旨,禁止杀伤任何一切生灵,无论是杀伤最高层的生灵,还是杀伤最低层的生灵,禁止伤害从人类到最小的昆虫。“不杀生”的戒律,不仅使藏族人民传统的价值观与生活习俗发生了变化,而且逐步改变了其生命价值观与生活方式,进而影响到藏民族的法律行为规则。藏族“赔命价”习惯法是藏族社会传统法律文化的典型文本,它是藏族宗教信仰和传统法律规则融合的产物。威尔弗雷德·坎特韦尔·史密斯曾指出:通过“信仰”和“累积的传统”两个概念,人们就可以能理解和描述在人类宗教生活中所发生的任何事物—不论发生在自己的宗教社团之内的事情,还是发生在其他人的宗教社团之内的事情。“信仰”代表着一个特定的人的一种内在的宗教经验;代表着超验者对这个人的影响或作用—推定的或真实的。而“累积的传统”“指的是这样一种公开的与客观的素材之聚集体—它构成了所要探讨的那一社团以往宗教生活的历史性积淀:寺庙、《圣经》、神学体系、人传递给另一个人、另一代人的东西以及任何能够为历史学家所观察得到的东西”o信仰是可见的但又不可能悉数尽览;而累积的传统则可以通过外显的仪式、仪轨得以展示。从藏族“赔命价”习惯法的内容和仪式、仪轨上观察,它不仅是藏族长期部落生活累积的法律传统,同时又是遵照藏传佛教教义规定的道德规范行事的规范性文本。因之它是信仰和累积传统的祸合物。由宗教道德规范转化为世俗法规的典型是松赞干布时期颁布的《十善法》。它记载了藏族最早的宗教道德禁忌原则,即不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不两舌、不恶口、不绮语、不贪欲、不填怒、不邪见,其中禁止杀生是最为重要的道德原则,而该道德原则的规定来源于藏传佛教中的众生为母和因果报应理论。由于众生之间互为父母子女,而万物均有因果关系,凡事互为因果,有因必有果,因此,世间恶业莫过于杀害生命,尤其是人命。进而松赞干布规定了《法律二十条》。该律前四条是:争斗者罚款,杀人者以大小论抵;偷盗者,除返还原金外,更处以八倍的罚款;奸通者,断其肢体,流放异方;说谎者,断其舌。正如博登海默所指出的:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体,调整两性关系,直至在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例”。〔“〕藏族“赔命价”习惯法规则由早期藏族

的宗教道德原则逐步转化为藏族地方性政权的习惯成文法制度,并被更为广大区域的藏族部落所适用,具有习惯法的功能。它的生成和发展史,也印证了法哲学关于习惯演变为习惯法的理论。博登海默曾指出:“一种颇有影响的观点认为,一旦一个家庭、一个群体、一个部落或一个成员开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例和习惯时,习惯法便产生了。这种观点认为,在习惯法的形成过程中,无须一个更高的权威对上述惯例与安排做正式认可或强制执行。按照这一观点,早期社会的法律产生于为公众所赞许的日常生活中的非诉讼习惯之中。……按照萨维尼的观点,习惯法产生于一个民族的社会安排(这些安排是经由传统和习惯而得到巩固的而且是与该民族的法律意识相符合的),而不是源于政府当局的政令”松赞干布时期,苯波教的教法仍然发挥着主要的调控社会关系的作用,因此,松赞干布在订立法律时,起初仅仅也只是将流行的习惯规则以立法的形式记载和确认下来,要求辖下属民予以遵守,其中既肯定了一部分苯波教教义,也撷取了印度佛教经典的教义原则,表现了统一王朝加强政权统治的姿态和实际措施。但在当时藏族“赔命价”习惯法仅仅处于萌芽之际,其适用也断断续续,并未成为一项法律常制。直至公元H世纪藏传佛教后弘期开始,藏族“赔命价”习惯法才真正迎来了其适用的规范化和常态化时期。而元朝时期,因为萨迩政权对蒙古人法律的遵从,藏族“赔命价”习惯法至少又在萨迎派统治的地域被严令禁止使用。但元朝时期,蒙古人有烧埋银的规定,与藏族“赔命价”习惯法中的对被害人后事处理的丧葬仪轨的费用相关。明朝帕摩竹巴政权恢复适用藏族“赔命价”习惯法,并制定《十五法典》严令属民遵守。至此,藏族“赔命价”习惯法终于获得了立法上的地位,成为重要的藏族习惯法的不可或缺的组成部分,一直沿用至1956年全部藏区实现社会主义民主改革之前。此后,新中国建设之初,针对旧藏区社会政治、经济和宗教纠纷,我国在西北、西南地区等藏区也仿照藏族“赔命价”习惯法,解决了一些社会矛盾和纠纷,维护了新政权的和平和安定局面。藏族“赔命价”习惯法规则是早期的不法侵害赔偿规则。损害赔偿或是一种社会现象或是一种社会规范,早在原始社会就已有之。根据法律发展史,早期古代法上的侵权责任规范,是一个由刑罚、同态复仇和损害赔偿有机结合的统一体。藏族“赔命价”习惯法是藏族人的以赔偿为基本色调的责任体系。传统的藏族“赔命价”习惯法规范虽然对杀人、伤害案件规定了命价赔偿数额,表现为对受害人予以保护的基本道德理念,但其重要的目的是通过“赔命价”习惯法制度建立起体系化的封建等级制度。有学者认为藏族“赔命价”仅仅是统治阶级规避法律制裁的特权Jl〕这种观点,明显反映了意识形态领域内基于法的阶级本质论出发对藏族“赔命价”习惯法的非全面性的认识。适用藏族“赔命价”习惯法最多的是草山纠纷案件。在藏族牧业社会中草山(草场)无疑是最重要的物质财富。苏力在《这里没有不动产—法律移植问题的理论梳理》一文中,曾以“不动产”这个普适的概念在青藏高原游牧的藏民生产生活世界中受到挑战为例,来展开他关于辽阔中国法律多元文化下的法律移植问题的理论梳理工作。在苏力看来:辽阔的青藏高原“土地相对于现有牧人以现在方式有效使用和消费的能力来说几乎是无限的。',[”〕它足以养活恶劣生存环境下人口数量稀少的藏族住民。因此,“在这种土地不`稀缺'—尽管牧草常常稀缺—的条件下,对于牧民来说,土地本身就不是他们生活中最基本的生产或生活要素,不是`财产”,J4〕由此他也就推导出“土地在牧民有关财富、有关权利义务的观念和概念系统世界中不重要',[5〕的论断。据此,他断言:虽然事实上藏族牧人游牧养畜的土地在法律意义上属于国家,但当他们还是牧人之际,不动产这个属于一个以工商业为基础的现代国家的法律体系的概念,对他们没有意义,至少暂时还不属于他们的生活世界。然而,纵观青藏高原藏族生产生活发展历史,苏力的论断似乎有失仓促和草率。首先,苏力明显地持有将草地排除在不动产范畴之外的倾向。青藏高原藏族社会拥有极为丰富的关于不动产的概念体系。辽阔的高原藏区主要的生产部门是农业和畜牧业,无论其中何种产业都必须依赖于土地和草地这种不动产才能进行生产。对于游牧民族来讲,游牧生活所以来的生产资料之一就是牧场,而牧场则早在各个部落或部落联盟之间划定了界限。正如马克思所言:“他们利用土地作为牧场等等,土地上面养着畜群,而放牧的人民则以畜群为生,他们对待土地,就像对待自己的财产一样,虽然他们从未把这种财产稳定下来。',[6〕在游牧社会中部落实行牧场公有和牲畜私有的制度。由此可见,部落成员之间为何在血缘部落已经被地缘部落所替代之后仍然能够在部落成员之间建立起强韧的联系,使之生死与共、灾难共担。在藏族英雄史诗《格萨尔王》所描述的霍岭大战中,强调保卫土地是勇士的终身伟业: 血战到底即便没有一人生存,

岭国将士对国土是一片赤诚,〔1〕

锦绣河山是祖传大业,

绝不遭受奇耻大辱拱手让人。

由此可见,苏力在立论基础上存在着极大的误识。实际上,藏族“赔命价”习惯法才是他

应选取的探讨和表现国家法与民间法之间法律多元和法律移植理论时的可资分析的重要例子。从公元10世纪开始,广大藏区先后进人封建制发展阶段,在漫长的封建化过程中,逐步形成了一套三大领主土地占有制:在西藏中央封建王朝授予的权力下,西藏地方政府或其他直属中央的封建统治者掌握了西藏土地的实际控制权,他们在把全部土地分配给三种不同的占有者,即僧俗、领主及这些领主共同组成的行政机构,由这三种领主分别管理和经营。而历史上,在这些土地上,围绕着草山的权属发生的人身伤亡案件难以计数。如青海省同仁县的加吾部落与甘肃省夏河县的甘加部落自1915年起,为一条跨青、甘两省,贯穿华丽其哈草原,长约三十华里,宽约五、六华里的赛庆沟草山发生权属纠纷,而当时青海和甘肃的上层官僚为了扩大各自的势力范围,争夺地盘,从中挑唆,致使这两个部落严重对立,结成世仇,年年互相抢劫、仇杀、械斗,冲突、流血,时达37年之久,双方死亡70多人,损失牛羊10万多头(只)。全国解放后,1950年西北民族事务委员会会同甘、青两省及夏河、同仁两县政府代表组成调解委员会,经过四十多天艰苦细致的工作,终于使从双方达成和解团结协议,彻底解决了这一历史争议JZ〕此纠纷的解决过程中,藏族“赔命价”习惯法仍然适用,而且事后也可以发现其效力极佳。由此,对于一味认定藏族“赔命价”习惯法落后、缺乏现代法律意识的观点,值得思考。广义上的藏族“赔命价”习惯法的适用还包括赔偿“血价”“身价”等内容。其中,对娶妻离婚上的赔偿和妇女被奸淫以及打死了狗都以此规则予以解决。在青海省海南州兴海县的阿曲乎部落,丈夫不要妻子,财产一半归女方,归女方的这一半当中,头人取其一半,叫“毛角”;妻子不要丈夫,走时什么也不给,女方退男方的彩礼,头人取一半,叫“吉祖乎”。招女婿离婚的,因原先没有彩礼,处理比较简单,丈夫不要妻子的,可以自行走掉;妻子不要丈夫,女方给男方一枪一马。男女双方要求离婚时,头人要罚款,叫“陈希合”,一般各罚一匹马或一二百元钱。正式离婚,头人又取“够什孕”。寡妇一般只能招女婿,不能改嫁出去,俗话说“有死的丈夫,没有改嫁的妻子”,如要改嫁,由男方收彩礼,并给头人一定数量的“够什朵”,如果发生偷抢,便要引起纠纷013〕在“禁止邪淫法”中也间或使用“赔命价”习惯法来弥补受害人的损失。赞普时的法典规定:私通者,割其肢,贬为奴隶,流放边地。奸淫王妃等高贵妇女者,判刘肢。但对于有些时候,有夫之妇被其他男子奸污,或者有妇之夫与其他女人通奸,对男人判以“奸淫罚金”并视命价高低进行必要的赔偿。后世的法律主要发展了“奸淫罚金”的处罚方法,并发展成为“奸淫罚援律”。〔`〕甚至打死狗也以“赔命价”习惯法予以解决,这与游牧民族视狗为家人的观念有关联。在青海海南州阿曲乎部落,外来户打死当地户的一只狗,罚白洋100元;当地户打死当地户的一只狗,赔一头耗键牛。打伤狗者,不论外来户和当地户,给狗主送哈达和酒,赔情道歉。如果被狗咬伤,由狗主念经,并出钱治好。打狗的纠纷,头人也往往从中取“够什朵”。如1924年,仍若部落的一个人打伤了岗查部落的一只狗,双方私下调解了事,力加本知道后,双方各罚20只羊。

综上所述,藏族“赔命价”习惯法在古代的藏人社会中,其适用的范围是极其广泛的。若

根据藏族相关成文习惯法的篇章规定,几乎70%的纠纷都是运用藏族“赔命价”习惯法以及这

种规则的原则予以解决的。而且在当时的社会,由于法学的初期,并无真正现代意义上的刑法部门,因而,产生了大量的不法行为法。正如梅因针对罗马法所述:“在我们习惯上认为只属于犯罪的侵权行为,却被认为完全是侵权行为,并且不仅是偷窃、还有强奸和盗窃,法学家也把它们和侵害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有类似的一切都产生了`债'或是`法锁',并且都用金钱支付的方式予以补偿。”2〕因此,可以断定:藏族“赔命价”习惯法是藏族社会早期刑民不分主要以不法行为法处理违反社会关系和触犯社会成员利益的法律规范文本。通过对藏族“赔命价”习惯法的特征和属性的条分缕析,不仅在于使其固有的内部关系和形态得到揭示,于其生成的全过程探究其本质,现象把握其社会分层和等级制的特征,而且展现其在当下社会中仍然具有效力的社会组织构成和功能。