民间法源的权威：基于判决的可接受性

2016-01-05 23:27:01 作者：孙光宁 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：权威；民间法；可接受性；传统；法律渊源

一、权威对提升判决可接受性的意义

司法过程的总体目标是为了解决特定的纠纷，而这种解决方式是否获得成功，首要的标志就是判决是否以及在多大程度上得到了接受。实现判决的可接受性是司法过程运行的主要目标之一，如果大量的判决不被当事人接受，那么，大量的司法资源就被浪费。从一审到二审，甚至到再审程序，每次司法程序的运行都需要各方投入大量的人力、物力和财力。虽然启动后续的司法程序是当事人的诉讼权利，但是，如果判决结果能够被及早地接受，不仅有利于法院减轻不必要的负担，而且对当事人来说也是一种解脱。从这个意义上说，判决的可接受性是衡量司法过程与结果的重要标准，对整个司法过程有着重要意义。但是，现实中的情况并不令人十分满意。相当数量的一审案件并没有直接生效，而是走向了二审程序。换言之，大量的一审判决并没有得到接受。根据《中国法律年鉴》和《最高人民法院公报》的统计数据，从2003年到2006年，全国民事案件的上诉率分别为19．78％、21．59％、22．78％和23．47％。这组数据在一定程度上说明，一审判决的可接受性还存在着一定的问题。如何有效提升判决的可接受性，是一个相当值得探讨的问题。我们可以从多个视角对此进行分析，例如提升法官素质、改善诉讼程序等等。其中，利用社会中各种既存的权威类型也是一条重要的途径。在实现可接受性的种种途径之中，权威及其存在是我们不可忽视的方面。其原因一方面在于权威在社会生活中所扮演的重要角色，“权威是一种力量，它把社会关系和政治关系团结为一个整体。整个

制度通过服从、义务和默许发挥作用”…335。另一方面，更重要的是，权威自身就意味着某种认同、认可、接受或者服从，这也是近代以来社会科学研究中形成的共识之一。人类文明的经验性事实已经证明，权威对实现接受的结果有着十分重要的作用：从初民时代的诅咒发誓等“审判”，到传统法治中的制定法，再到后现代的不确定性，都在特定的时代成为权威。如果权威足够强大，那么几乎无需任何证立的步骤就可以直接达到接受的结果。

当然，权威的形式也有多种，包括物质上的和精神上的，政治、经济和社会生活中的等等。例如，马克斯·韦伯就概括了三种权威类型：“(1)合理的性质：建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，他们是合法授命进行统治的(合法型的统治)；(2)传统的性质：建立在一般的相信历来适用的传统的神圣型和传统授命实施权威的统治者的合法性之上(传统型的统治)；(3)魅力的性质：建立在非凡的献身于一个人以及由他所默示和创建的制度的神圣性，或者英雄气概，或者楷模样板之上(魅力型的统治)。”[2124,这三种权威类型的划分对现代社会科学领域产生了重要影响。就司法的目标指向——纠纷解决来说，当事人能够选择司法作为解决其纠纷的手段，其前见就包括对司法权威的尊重与接受，这也同时意味着该当事人应当接受司法通过正当程序获得的结果。从现实的角度来说，目前，我国司法权威还没有完全树立，其原因也是多方面的，有学者将其概括为如下内容：低层化的法官任职制度，使得司法的裁决难以获得令人信服的力量；按行政区划设置的法院系统，使得普遍性的司法容易蜕变为地方的司法；普遍存在的政法委协调案件的做法，使得司法难以获得独立的空间；《监督法》已不允许个案监督；新闻媒体的不规范炒作，给司法造成了巨大的社会压力，理性的司法不得不随波逐流；过于宽泛的再审制度，使得司法失去了终局的效力；不合理的具体程序的设计，使社会公众对司法的公正性产生了怀疑；将所谓的社会效果的好坏作为评判办案质量的标准，使得法官在服从法律与重视社会效果之间举棋不定；错案追究制度，使得法官在处理案件过程中忐忑不安，无法以平常心去面对复杂的法律事务。凡此种种，不一而足，这些现象无疑都在伤害着司法的权威，司法的权威在中国的缺失就成为不得不面对的现实。"J114在这种背景下，如何树立司法权威，进而提升判决的可接受性，需要我们对此进行综合的考量。

一个特定的权威体系包括理念、主体、制度和符号等多个方面的内容，而司法权威的树立也需要借助于一种体系化的力量，在目前司法权威缺失的背景下，我们可以借助于其他领域的权威类型来协助司法权威，民间法就是其中一种重要的权威类型。从作出司法判决的过程来看，法律依据和案件事实是两个基本因素。法律依据主要是从法律渊源中获得。在我国的司法实践中，成文法是主要的法律渊源，这也是保证判决合法性的基本要素。但是，除此之外，如果能利用多种法律渊源为判决服务，那么，将使得判决借助于法律渊源的权威性而获得更多的接受。“法律渊源理论属于实用法学(法实施理论)的范畴，它也具有很强的实践价值。法律渊源理论作为理论形态，要想体现其价值，就必须和司法方法结合起来。这就决定了我们研究法律渊源，就应站在司法的立场上进行，从司法的角度揭示法律渊源的意义。”从司法的角度来说，每种法律渊源都有其特殊的权威性，例如，成文法的权威就来源于国家的强制力，由于国家在执行法律的过程中是主

要的力量，这也决定了成文法作为法律渊源具有主导的首要地位。民间法作为一种辅助性的法律渊源，在我国司法传统上早已有之。民国二年，大理院发布了判例确认民事习惯成为法律渊源的四个先决条件：(1)要有内部要素，即人人有法之确认心；(2)要有外部要素，即于一定期间内就同一事项为同一行为；(3)要系法令所未规定之事项；(4)要无悖于公共秩序、利

益。[51131在很多国家的民法典中，主要以民事习惯为表现形式的民间法也是重要的法律渊源。当然，民间法作为法律渊源，并非可以直接运用，而是需要经过某种识别的过程。“在司法主义的立场中，民间习惯则成了法官发现解决个案纠纷的规则的场所，民间习惯仅仅是一个效力渊源，而不是触手可得的规则。习惯本身并不能够自己解决纠纷，因为它自己并不能证明自己的存在，也不能证明自己就是解决纠纷的最佳方案。只有当该习惯被当事人证实，进而由法官识别和认可时，它才可以作为解决纠纷的依

据，从而成为司法立场的法律渊源。”但是，这种识别认可并不会妨碍民间法作为法律渊源的地位。换言之，作为法律渊源的民间法也具有特殊的权威性，可以为提升判决的可接受性发挥积极的影响。

二、民间法源的权威性及其来源

民间法作为一种法律渊源的地位已经得到了肯定，其进入司法领域也是非常自然的。“如果以司法为立场，则传统法律渊源理论所谓的非正式渊源与正式渊源都不过是法官发现其裁判结论之规范依据的场所，进而当然也并无所谓正式一非正式的截然二分、甚或对立；这同时也就意味着，正是因为立法之法的不可能完善性，也因为司法活动中法官在具体语境中进行案件裁判时总是需要或多或少地仰赖民间法，也即法官总是需要拓展其法律渊源以确立足够充分正当的判决规范理由，才决定了民间法进入司法领域的可能性。”从总体上看，民间法主要属于非正式法律渊源。在尊重成文法作为主要法律渊源的前提下，民间法为提升判决的可接受性发挥一定作用，原因就在于其具有一定的权威性。无论在任何国家中，在制定法之外总是存在着特定的社会规范或者民间习惯，在保证正式法律规范得到执行的

基础上，适当采用这些社会规范或者民间习惯，将使司法判决更具亲和力和权威性，进而有利于判决被接受。简而言之，作为非正式法律渊源，民间法的权威性来源于既存的传统规范。传统在整个社会中一直扮演着重要角色，在法治进程中也不例外。任何法治的理论和实践都不是凭空产生的，都是一定历史条件下的产物，在现实中从来就没有先验的法治而只有经验的法治，因而对经验和传统的尊重从来就是法治应有之义。萨维尼也认为，“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师，而在类如我们这样的时代，她还负有另一项更为神圣的职责。只有通过历史，才

能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分”换言之，正是传统规范赋予了民间法以生命和权威，对民间法的尊重实质上就是对传统的尊重。具体来说，源于传统规范的民间法权威主要表现在以下几个方面：

首先，民间法具有广泛的适用性，在乡土社会和城市环境中都可以表现其权威性。一方面，在乡土社会中，传统的力量相对来说比较强大，这也决定了民间法在其中具有的权威性。“国家法有强制性，当其实施遭遇阻碍时，可以通过国家强制力保障其得以实施。民间法的运行没有外在强制力的保障，主要靠相关主体对该规则的普遍认可，它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和利益价值、利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用‘调解’的手段解决纠纷。因此，民间法在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会中更为常见、更有实效的准法律形式。”可以说，乡土社会是民间法适用的典型场域。依靠传统的权威，民间法具有明显的“活法”性质，据此作出的判决将具有更多的可接受性。另一方面，相比而言，城市中对传统的尊重相对薄弱，但是也存在着一定的社会规则，并没有直接以成文法的形式表现出来，而这些社会规则也是特殊形式的民间法，也需要相关部门予以重视。例如行政执法领域，在作出行政处理决定时，只要不违背国家法律规定和立法精神，就应当尽可能充分地考虑民间法的正当因素，以增加处理结果的合理性和可接受性。这主要是因为民间法规则通常更符合生活逻辑和实践理性，在人们的正常交往和纠纷解决中更具亲和力，很容易被大家接受。同理，如果法院作出的决定也可以吸收民间规则中的合理成分。也是有利于提升

判决的可接受性。从以上两个方面可以看到，民间法具有广泛的适用性，其权威可以普遍地被作出判决的过程所吸收。

其次，民间法注重判决的长效机制，可以为判决的接受奠定坚实的基础。虽然民间法的权威来源具有“半官方半民间”的特色，但是它一经形成，就具有了鲜明的地方性自治色彩和排他性特色。从规范角度看，在这些民问纠纷的解决过程中，其所运用的往往并非是国家的法律规定，而是乡土社会中运行的规则逻辑。按照传统文化的一般价值取向，民间法的纠纷解决，其目的不仅在于促使当事人的和谐相安，维护一方的秩序稳定，更期望对其他人起到一种教化的作用，并为后人处理相关问题提供表率，而不

要求在法律上断是非。因此，其活动内容更多地体现道德、情理、习俗等内容。ulJH也正是这些内容决定了民间法强调特定社群中长久和谐关系的维持，这种关系的维持并不会因为某种偶然的纠纷所中断。一旦纠纷得到合理的解决，原有的关系将继续存在。从这个意义上说，针对某些特殊的民事纠纷，特别是涉及婚姻家庭等当事人之间具有较密切关系的纠纷，法院可以更多地借助于民间法的权威，使得这些纠纷能够依据长久形成的社会规则得以解决，其结果也更容易获得当事人双方的长久接受。

最后，作为非正式法律渊源，民间法在一定程度上可以弥补制定法(国家法)的不足。法律不仅仅是纸上的规则，更是生活经验的升华，司法也不仅仅是机械操作，更需要充分理解和尊重现实生活的逻辑。在乡土社会，司法实践一刻也离不开对民间法这种“法外规则”的依赖，尤其在基层司法实践中，司法机关在依法办事的同时，往往会考虑到案件的实际效果、用法的成本以及社会稳定和民众舆论等因素，如果没有这种法外因素对国家法的解读与变通，基层司法将会步履维艰。在影响基层司法的众多因素中，民间法占据统治地位。制定法的有限性决定了它无法应对所有的社会纠纷，而借助于民间法的权威则可以在一定程度上弥补这种缺陷。漏洞补充就是这种情形的典型代表。制定法中总有漏洞存在，而面对需要解决的纠纷，法官不能以没有法律依据为由拒绝审判，而要填补法律漏洞，既存的民

间规则是其中相当重要的来源。在英美法系，民间法或藏于其背后的社会命题常被作为法官对法律进行创造性解释的依据。法律规定滞后往往造成自身与当下社会价值发生冲突，这时采用民间法弥补法律规范面对当下显示产生的缺漏，在补缺的同时又可以发展法律本身。大陆法系虽然不允许法官以这种“造法”的形式引入民间法，但是，法官却可以在调解等环节中吸收民间法中的合理因素，特别是在对案件进行说理的时候，恰当地适用民间法，可以填补制定法的抽象性带来的空洞或漏洞。这种充分的说理也是有利于当事人接受判决的重要因素。

总之，民间法的权威来源于传统，其表现方式还是比较丰富的。在能动司法的背景下，积极引入民间法作为法律渊源可以在很大程度上提升判决的可接受性，实现法律效果与社会效果的统一。‘

三、民间法源权威的具体运用

作为非正式法律渊源，民间法的权威表现在很多方面。其基本定位是对制定法的补充和完善，正如苏力教授所说：“在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法富有生命力，使之与社会保持‘地气’，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。”但是，由于民间法源本身比较分散和多样，而且在各地之间的差异也比较大。如何具体在司法过程中运用其权威性，学者们对此还没有丰富的系统论述。例如，有学者认为，要积极将民间法资源引进司法，提高司法解决纠纷的实际效果，具体来说要做到三个方面：一是要确立司法消极、被动的自律意识。严格奉行不告不理的原则，充分发挥基层调解组织、社区以及社会贤达在解决纠纷中的影响和作用；二

是在司法解释中要充分关注民间法这一司法解释的渊源，将民间法吸收到司法判决、解释、论证和推理过程之中，使二者融为一体；三要强化司法的调解功能，在不与成文法抵触的情况下，要充分发挥民间法在说服当事人达成和解等方面的作用，切实提高运用民间法解决纠纷的贡献率。这是从宏观上利用民间法源的总体要求。笔者认为，如何在司法过程中运用民间法源的权威可以从多个层面展开，至少应当包括以下几个方面：

首先，就法律渊源之间的实体关系而言，我们应当尽可能地寻求民间法和制定法的一致性，或者避免二者之间的冲突。“在司法实践中，尤其在基层法院、偏远地区的法庭，法官对乡土民情的重视并不亚于国家法，也存在很多按照民间法判决的好例子。民间法之所以能得到人们的信任。在于它能包容很多道德原则和儒家教化的传统，如对现行法律的道德评价、解决纠纷的自治方式和崇尚对正直诚实的人进行保护的价值理念等。这些也奠定了民间法追求实质公正的历史传统，与当代人们对司法公正的追求目标相一致，与后现代法治社会的要求相契合，并不违反现代法治原则，存在有利于法制现代化的良好因素。”在司法过程中，我们应当尽力寻找民间法和制定法的契合之处，使得判决的作出既以制定法为基础，又能够吸收民间法中的良好因素，借助于这两种法源的权威提升判决的可接受性。当然，民间法并不可能与制定法完全一致。在二者相互冲突的场合，需要法官具体裁量如何处理二者之间的关系，利用现有的司法制度(例如调解制度)来化解民间法与制定法之间的冲突。

其次，从形式上来说，民间法可以通过判例进入制定法，从而使其权威得到运用。案例指导是近几年司法领域中比较受到关注的制度，民间法可以借助这种指导性案例被广泛推广。“司法通过引入民间判例，可以使民间法进入国家法。我国虽然是成文法国家，判例不是正式法的渊源，但是先例，尤其是上级法院的判例在实际的司法实践中起着重大的作用。如果某司法实践将某个民间法引入并形成先例，在同样的情况下，这种对民间法引入的做法将一直被沿用，从而能够正式进入国家法，这种方式比通过立法进入更加灵活，也更加快捷。”通过判例形式引入的民间法，不但在实体上发挥了法律渊源的作用，而且提供了一种分析、识别和利用民间法的具体步骤，使得民间法源的地位得到了确认和提升。

最后，从方法上看，我们可以用社会学解释等方法对民间法源的内涵进行阐释。任何法律都需要经过解释才能够作用于具体案件，法律解释的具体方法很多，例如文义解释、历史解释、目的解释和体系解释等等，而民间法源主要可以通过社会学解释得以运用。“社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。”由于民间法诞生于社会之中，对社会效果比较关注，所以，运用社会学解释的方法可以对其司法运作进行阐释。基于对社会效果预测和目的衡量的强调，社会学解释方法主要运用社会学数据统计和调查等途径对社会中既存的规则进行总结和阐释。而民间法正是需要以上途径才能明确自身的具体含义和内容。这一点在司法实践中已经初现。江苏泰州市中级人民法院经过大量的调查研究，将当地以风俗习惯为主要形式的民间法进行了整理和总结，进而作为处理很多民事案件的依据，取得了相当好的效果，不仅当事人普遍接受判决，而且当地群众也对这些判决表示赞同。泰州法院的这种做法就是将民间法视为重要的法律渊源，并对民间法源进行了社会学解释。在提升判决的可接受性方面，经过社会学解释的民间法源还是起到了相当积极的作用。

总之，民间法源有着自身特殊的权威性，这也决定了它在司法实践中的运用具有独特之处。在能动司法已经成为目前司法领域指导思想之一的背景下，注重社会效果的民间法源更能够对司法的运行发挥积极的影响，也自然应当引起法官的注意和重视。