法律的漏洞和法的续造 ——读拉伦茨的《法学方法论》

2016-01-05 23:32:45 作者：彭婧 来源：科教文汇 浏览次数：0 网友评论 0 条

为了弥补法律漏洞，在采纳乃至发展一些新的法律思想，超越法律

原本的计划或对之作或多或少的修正。这种续造就称之为“超越法

律的法的续造”。确定“超越法律的法的续造”，是因为拉伦茨以是根据法的计划性区分了法律漏洞和法的漏洞，并将其缘由称之为“某些委实不

能再认为是法律‘违反计划的不圆满性’的情况”，即有关乎法伦理原则的情况。拉伦茨本人是反对使用“法漏洞”这一概念，但他并不否认法漏洞现象的存在，也不否认法官对于法漏洞的填补，甚至认为这已是一个事实。他只是认为法漏洞不符合它对于法律漏洞的界定。

鉴于此，拉伦茨对超越法律的法的续造，列举了三种情况。一是，鉴于法律交易上的需要从事之法的续造；二是，鉴于“事务的本质”从事之法的续造；三是，鉴于法伦理性原则从事之法的续造。虽然，他将法伦理性原则单独作为一项列举，但就交易上的需要和事务的本质而言，同样是根据法的伦理性原则推导出来的。如果，不根据法的伦理性原则的精神来界定，如何知晓什么样的交易行为和何种事物的本质应当予以规制，又如何予以规制。所以，在以何标准来划分应予以“超越法律的法的续造”还值得商榷。在具体内容上，法律交易上的需要是指，若干法律制度中并无规定，而是由司法裁判基于显然的交易需要而予以认可的，并加以扩充者。它并不是从法律的“计划”中推论出来的，而是根据社会生活和经济发展的要求，从必须规制的现实要求中产生的。所以，不能将其纳入法律计划内的漏洞，而称其为超越法的漏洞。将“事物的本质”纳入造法的范围，源于两点原因。一，假使法秩序是为人类服务的，而不拟苛求人类的话，那么法秩序也必须尊重存在于人类肉体、心灵以及精神中的某些基本状态；二，人类所创建并予维持的机构、设施，只要还继续存在，就需要一些规则，以便于得以实现其存在的意义，或得以发挥功能。法伦理性原则是：在从事法律规整时，法伦理性原则是指明方向的标准，依其固有的说服力，其足以“正当化”法律性决定。换句话说，就是对法律适用的目的性缩限，让所有的法律活动都回归到法律产生的理由。通过实践的逐步发展，从最基本的原则中可以推导出很多具体的原则，丰富达到法律最终目的的手段。

法律，其实是一种目的性的规则，其存在的理由就是要对人的行为予以规范和约束，它的所有条款都是为着某种目的而设定的。但是，无论怎样详尽的法律，都存在滞后性和过于稳定性，无法对应飞速发展的社会生活。当我们无法找到合适的法律，又无法改变法律的时候，就必须寻找合适的适用方式或者创新的理由。比如，欧洲长期以来遵循一个法律传统：法院有义务对其管辖范围的待决案件作出判决，不论有无相应的法律规定；即便是没有，也不得拒绝。德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可以因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义荡然无存。所以，拉伦茨提出法官对法的续造是有其合理性的，也是不可避免的。拉伦茨在本书中提供了一种理论上的预设，分析了几种可能存在造法的情况。但是，他在书种并没有就为什么会有这几种情况做说明，而是直接列举了实例来说明是怎样在法官超越法的续造的过程逐步被采纳的。同时，他还简要介绍了几种可能会遭遇界限的超越法的续造的情况，包括：在整体现性法秩序范围内，仅借特殊的法律性思考不能发现答案；或者，涉及主要是目的性考量；或者，于此须做详细的规

整，而此仅能由立法者为之，因惟其拥有必要的资讯及正当权限。总的看来，作者对法律内的续造和超越法律的法的续造的划分以其法律漏洞的理论为基础，使法官对法的续造既有内在的续造又有法律外的续造，形成一个完满法官造法的结构。但是，在理论上对超越法律的法的续造支持得不够，只是提出了一个构想和一种预设，没有完善。对具体适用也没有合适的指导意见，没有达到方法论本应有的效果。

参考文献：

【l】田成有．法社会学视野中的法官造法．现代法学．2003．6．

【2戊卫球．评价法学的现代轨迹——评拉伦茨的．法学方法论．

【3】博登海默．法理学．法律哲学与法律方法j＆京：中国政法大学出版，1998