法学方法论与法律方法论的联系

2016-01-05 23:35:04 作者：李可 来源：江苏警官学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：法学方法论 法律方法论 关系原理

法学方法与法律方法、法学方法论与法律方法论之间的关系是当下中国法学界的一个未解之谜，它给人们带来了无尽的争议和烦恼。严格地讲，除了上述两对关系外，它们之间还可以组合成以下两对关系：法学方法与法律方法论的关系、法律方法与法学方法论的关系。由于后两对关系各自并非一种平行的关系（而是技术与理论的关系），所以就当下中国法学界的争议而言，主要聚焦于前述两对关系之上，即争论法学方法与法律方法到底是不是一回事？法学方法论与法律方法论之间究竟是否存在一种涵摄关系还是根本就互不相干？其中尤以后一争议为剧。但就这些争议而言，很多其实仅是概念之争、语义之争，而与根本的关系原理探讨相去甚远。对此，本文在评议各种争议观点的基础上，仅就后一对概念的联系进行根本原理上的分析，以达到釜底抽薪式的止争效果，同时也为法学理论的建构提供新的生长点。

一、有关法学方法论与法律方法论联系学说的述评

从总体上看，当下中国学界关于法学方法与法律方法、法学方法论与法律方法论之间联系的起点有以下四种。

其一，从概念的外延出发建构上述四大概念之间的联系，即对它们进行广义、狭义的划分，那么前者的涵摄力就必然强于后者。舒国滢认为，广义的法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法，狭义的法学方法主要是指法律适用的方法。

在笔者看来，所谓法律适用的方法，即狭义的法学方法，就是学界通称的法律方法。在这一点上笔者赞成鲁千晓等人的看法。他们认为，广义的法学方法包括法律方法，而狭义的法学方法则指法学研究方法，通常意义上的法律方法为指导具体法律适用的方法。事实上，在法律方法及其方法论的定义上，学界大体上达成了共识，即认为法律方法主要是有关裁判的方法；法律方法论是关于如何作出司法判决的科学。如郑永流所指出的“法律方法论是一门关于正确和公正地作出法律判断的学说”。

这样看来，法律方法论主要是关于司法裁判的方法论，是一门实践技艺学。但郑永流认为其法律方法不同于历史上出现过的以司法方式为内容的“司法方法”。与前述舒国滢、郑永流的认识一致，焦宝乾也认为法律方法论主要是指法律解释、法律推理和法律论证等领域的方法论。

因而，焦宝乾将法律方法论具体界定为是“一种运用多种学科知识、方法和研究进路来寻求解决法律实践问题的探索和努力”。

其二，从概念的内涵出发，人为地置换概念的所指，以达到同化上述四大概念的目的。

王夏昊认为，从词源学上看，“法学方法”就是法律适用的方法。 显然，这是“法律方法”而非“法学方法”的定义。尽管王夏昊声称法官在适用法律时其实是在适用法学。

这不仅在大陆法系不符合实际，而且在当下中国更是违背现实。就中国目前的法官群体而言，说他们在适用法律时其实是在适用法学，实在过于牵强。同时，如果将“法学方法”中的“法学”狭义地局限于“法教义学”、“实证法学”或“实定法学”的话，那么“法学方法论”确实只能指法律解释、推理、论证等技术学。但是这种人为地限缩确与我国三十余年的法学传统相背，容易给人造成一种突兀之感。

其三，在具体运用中，辩证地把握上述四大概念之间的联系。

在赵玉增看来，法学方法论与法律方法论在研究内容上可以有重合交叉之处，即它们可以研究对方的内容。不过他指出，未来研究的趋势是将两者明确区分开来。

在法学方法与法律方法之间的联系问题上，郑永流认为。两者的联结点在于法官造法这一问题上。 此种动态把握的方式与前一种静态建构的方式形成鲜明对比，在一定程度上为寻找两者之间的根本关系原理提供了有价值的启示。事实上，在这种动态把握中，有人较早地、敏锐地发现了法律方法缘起于规则与事实、逻辑与实在之间的不一致，只是他没有用一个理论模式将之概括出来而已。

其四，采取研究与应用、理论与实践的二元化方式建构上述四大概念之间的联系。这是法学界的一种通行做法，即认为研究法学的方法是法学方法，适用法律的方法是法律方法，而××方法论则是对前述方法的理论化、体系化而已。例如，有人自以为研究、预设法律的方法是法学方法，应用、实践法律的方法是法律方法，实则大谬。应用法律的方法虽然以实证法为不言自明之前提，但是仍需要预设对象之外延，何况现代各国法官在应用法律时还致力于发现民间法、潜在法或习惯法。法官预设的法的外延不同，司法方法自然也就不同。因而“应用中的法学方法”与“研究中的法学方法”本是一体，如果我们抛开发生之场景，完全可以对它们不加任何区分。但是单从“名”上统合二者，则显得过于简单肤浅，且易留下供人争议的空子或把柄。

二、法学方法论与法律方法论联系的基础

虽然上述有关法学方法论与法律方法论联系的学说存在诸多缺陷，但是它们也为我们探寻两者之间联系的基础提供了一些有价值的信息。如果对它们进行适当的理论提升，则可能会有意外的发现。如，前述动态地把握方式提示我们，从深层次上看，由于法学方法论生长的基础主要有三个：一是对于法本体论的研究；二是对于法认识论的研究；三是对于法实践论的研究，所以它们在生长的基础上是大致相同的。因而，法学方法与法律方法之间的联系主要表现在以下几个方面：一是两者共享同一个基础，即法律本体论、认识论和实践论相统一的“法律唯物辩证观”；二是它们往往在同一时空中为人们交互使用，且相互转化。例如在法律实践中，法官在面临疑难案件需要根据整体法律体系和法律脉络修正甚至续造法律时，法律实践问题就转变为法律认识问题，即“应用的法律方法向研究的法学方法的转变”。

首先，法学方法论与法律方法论在追问“什么是法律”这一本体论问题上共享同一基础。无论是研究还是适用法律，都需要首先预设法律之存在，都需要对法律进行本体论上的追问。研究法律就不用说了，在适用法律时法官也要对所适用法律的内涵和外延予以划定甚至是发现，也要追问什么是可以适用和不可以适用的法律之问题。至于“法官造法”这一现象之存在，更是形象地说明了法官在遇到疑难案件时无法回避“什么是法律”的本体论问题。

其次，法学方法论与法律方法论在探讨“法律是什么”这一认识论问题上取得了一致的基础。与在法学方法论研究中一样，在法律方法论研究中，法律人也要对法律作出反思性审查，也要对法律作出合法性、合目的性和正当性审查。同时，对法官裁判的正当性审查其实也涉及到法学方法论的内容。正如刘治斌所言：“法律方法论的一个重要功能就是对适用法律活动本身的反思与批判，方法论对于自身现状的必要反省和对适用法律者个人种种愿望的约束，能够使我们对于法律适用中某些思维方式时刻保持特殊的、批判的警惕。”

再次，法学方法论与法律方法论在探讨“如何实现正法”（即得出正当的判决）这一实践论问题上找寻到了共同的基石。在英美法系，一个法律人要成长为法学家，必须将法律方法与法学方法有机地结合起来，学会能动地对待司法裁判，学会习惯“先归纳后演绎”的方法论模式。在大陆法系，法律人尤其是法官更是经常地、有意识地将两种方法糅合在一起，在探讨法律解释、法律适用的同时还试图探询其背后的价值判断、裁判正当性和可接受性等法哲学问题。很显然，在有关正义问题的探讨上，法学方法论与法律方法论取得了一致，而法哲学则为这种一致提供了哲学上的依据。众所周知，近代以至现代法哲学的核心问题始终是一个有关正义的客观标准问题，而这一问题又同时为立法者、司法者和法学家所关注。同时，文经常在思考，为什么德国法学传统将法学研究的方法论与法律适用的方法论都囊括在“法学方法论”之下？后来笔者发现，这与其将法学研究与法律适用，将法学家的思考和工作与法官、检察官、行政官员、律师和公证人的工作都称为“法律适用”的法教义学传统是分不开的。即便是纯粹的法理学——以至法哲学、法史学、法社会学——研究都被当作解决个案争端，并从个案中抽象出原则、原理的“法律适用”工作。正如德国学者霍恩所言：“与法律有关的学术性和实践性工作之间的区别并不是结构性的，而是渐进的，二者都是法律适用的问题。”

很显然，法教义学传统将法律适用的实践程序和法律研究的学术程序都统一到了法律适用这一过程或场景之下，都归结为一个从个案中归纳出基本法律规范、法律原则和原理的过程，也就是有学者所说的“从经验上升到理论”的“上升”过程。

如果我们将眼光放大还可以发现，上述传统与英美法系以司法为中心的法律学方法论传统存在实质上的一致性。在英美法传统中，法律适用与法学研究、法律家的工作与法学家的研究共享同一过程（司法程序）和同一方法（归纳法）。对此，作为英美法律学方法论代言人的德沃金断言：“并无一条严格的界线，将法理学与司法裁判或法律实践的其他任何方面分割开来。”甚至在这一过程中，“法理学是司法裁判的一部分，是任何法律判决的无声序言”。对德沃金的上述论断，我国主流的法律方法论者也表示赞同，他说：“我们试图在具体的应用方法和研究方法之间划出截然的界限相当困难。”

当然，前述德国学者霍恩的遗憾是没有指出在多数案件中上述两种程序（实践程序与学术程序）

之间的重大区别：在有明确的、可适用的法律的情况下，法律实务家的工作主要是一个演绎的过程，而法学家在简单明确的案件面前是保持沉默的。与此同时，霍恩也没有认识到法律家的工作与法学家的工作之间真正一致性的地方在于，他们在面对模糊的、无法适用的法律的情况下的相似作为所蕴含的方法论意义：必须先从个案中归纳出法律规范，然后将它演绎地适用到个案中去（即“先归纳后演绎”）。

三、法学方法论与法律方法论联系的纽结

认识到法学方法论与法律方法论之间联系的基础和相互转化的机制还是不够的，为了更好地对它们之间的联系进行根本原理上的分析，还必须探寻两者联系的纽结。在认识到法律方法同时是一个——包含于——法学方法的问题的意义上，国内学界的一些流行识见似乎触及到了上述两者之间的根本一致，但往往又失之交臂。而这些年似乎显得有点热闹的法律方法与法学方法之间的差异的争论，没有多少知识含量可言。正如有人所指出的，这些争论大多是一些基于模糊概念的口舌之争。

国外学界中，在认为法律解释是提出假设并对之予以验证的意义上，德国学者科殷的法律解释观是切中法学方法论与法律方法论之间联系的实质之要害的。他说：“解释者……提出各种不同的假设，然后根据这里所概括过的、不同的观点，对条文进行研究，并且据此权衡，看看哪一种假设证明是能够站住脚的。”

在客观上，从方法论生成的过程上看，无论是法律方法论还是法学方法论，其发生缘起都是一个解决理论/规范与实践/事实之间不一致的问题，其运行过程都是一个提出理论/规范假说的过程，其核心范畴都凝结在理论/规范假说之上，其基本方法（技术）都是一个“上升法”和“下行法”交互使用的过程，其逻辑结果都是一个新的理论/规范假说之证成或证伪。事实是，学界部分人认识到上述两者之间的联系，但是又不知道这种联系的所指或纽结，更遑论探究此种联系发生、运行和结果等方面的机理。从广义上甚至可以说，法律方法和法学方法也是一个解决理论/规范与实践/事实之间不一致的问题并提出理论/规范假说的过程。简言之，提出并检验假说是方法之本质或功能。无论是在法律方法（论）还是在法学方法（论）中，“先归纳后演绎、先经验后理论”是其基本运行路向。

有人可能要问，作为主要应用于司法场域的形而下学的工具，法律方法也犯得着要设立一个假说并对之予以检验吗？笔者认为，其实人类任何解决问题的过程都是一个提出并检验假说的试错过程。在理论研究中，先树立一套假定，再确定一个立场，然后据之对现行法予以批判、解释和重构，这是理论研究的常规路径；在实践应用中，法律人并非仅单纯机械地将法适用到个案中即能济事，他必须以问题为中心反思地对待现行法，因而也必须有一个（规范）假说提出的问题/过程。

同时，从广义上讲，任何法律方法都是一个解决法条中的构成事实与个案中的客观事实之间的不一致并提出一个新的个案规范假说的过程。因而任何法律方法都必须以法条为起点（对此，笔者不在乎自己被讥为法条主义），同时对个案中的客观事实予以归纳、总结（对此，笔者也不在乎自己被认定为经验主义）。

因而，关键的问题不在于哪一种称呼法学方法（论）还是法律方法（论）更容易引起误解的问题，而在于如何把握、洞彻两种称呼之间的实质联系和根本差异。当然，如果可能的话，我们也可以用两者之间的实质联系指称法学方法和法律方法。