民间法的现代性命运及其意义

2016-03-19 23:46:52 作者：魏治勋 来源：民间法 浏览次数：0 网友评论 0 条

斥的命运则是总体上不可避免的 。这一 “现代性后果 ”提示我们 ,在现代性语境下进行的民间

法研究 ,乃是在国家法— 民间法二元架构下进行的常规研究 ,只有明晰了这一具有 “范式意义 ”的研究前提 ,我们才有可能具备真正的 “民间法问题意识 ” ,这就为我们的相关研究 “在可能和工具意义上提供 了方法指南 。”

关键词 民间法 现代性 命运 方法指南

在民间法研究 日渐繁盛和逐渐走向规范化的今天 ,学界对民间法研究的质疑之声并未因此销声匿迹 ,一些根本性的追问反而随着时间的推移和研究的深入要求民间法研究者必须做出认真的回答 ,因为如何认识这些间题本身事关民间法研究基本范式主要观念性要素的确立 。在这些追问中 ,一个常见的重要问题是 “民间法 ”何以成为我们时代的一个有意义的问题呢或者说 ,为什么 “民间法 ”会被作为中国法治建设进程中的一个重要问题并被热烈地讨论着其意义何在 应当说 ,这是近几年民间法研究过程中逐渐积累下来并 日渐突出的一个重要问题 。没有对此一问题的解决 ,民间法研究就很难明晰自身的价值并指示未来的发展方向。

一

我们必须明确的一个基本事实是 无论在东方还是西方 ,在现代社会到来之前 ,习惯或“习惯法 ” 从分析实证主义法学的视角看 ,古代世界的 “习惯法 ”本质上仍旧是习惯 都曾经是 占据主导或重要地位的社会生活秩序的构造手段 。在东方的中国 ,在确定性的官僚法诞生以前 ,习惯或 “习惯法 ”一直是 占据支配地位的社会组织手段 ,即使国家层面上的官僚法确立以后 ,在共同的儒家意识形态的笼罩之下 ,习惯与 “习惯法 ”依然对社会基础秩序的建构起着不可替代的作用 “习惯法规范乡民行为 ,为民间社会提供秩序 。这种职能在一个习惯法与国家法同时在内容上有所分工的社会里尤为重要 。', `由此 ,构成中国社会传统秩序景观的就是这样一种形态 “传统中国的民间社会 ,既不是只受 国家支配的非 自立存在 ,也不是 自立于国家之外的 自我完善的秩序空间 ,而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体 。', ' 这样 ,通过民间习惯规范与国家官僚法的协同作用 ,在中国古代社会逐渐生发出了 “文明 ”生活的理念 “这些生活理念 ,大体上就是在劝导甚至强迫 民众建立和遵循一种理性的生活秩序 ,诸如长幼有序 、男女有别的等级伦理 ,诸如怜贫恤寡 、扶助乡里的社会道德 ,诸如勤俭节约 、惜守本分的个人品格以维护家族与家庭的同一性等等 ,当然 ,也包括了相当多的关于遵守国家法令的约定 ,无论在家族 内还是在家族外 ,无论是普通民众还是读书人 ,都应当记住的关键词语就是 `秩序 ' ,一种天经地义的 、符合天理的 ,也应当是发 自内心的 `秩序 ' 。近代以前的中国人就这样生活在一个 “以家庭 、宗族关系为中心的 ” , “理智 、克制 、和睦的生活规则和社会秩序 ',之中 ,一种天人合一 、圆融 自拾的乡土生活秩序事实上在千年之前就已经走向了成熟 。在西方的坚船利炮打开中国的大门之前 ,无论中国的传统法律还是民间法 ,不仅不是一个问题 ,反而是中国人构造 自己的和谐生活秩序所不可缺少的重要的规范体系基础 。只是到了近代 ,曾被视为 自然合理的生活秩序及其规范体系才真正变成了一个极大的问题 ,这一切都是“现代性的入侵 所导致的 ”。因为 “以血缘为基础 ,以家族为中心 ,追求社会整体秩序的中国传统制度 ,和以个人为中心 ,以权利与义务为界限 ,追求 自由的西洋近代制度 ,在不同的价值系统中 ,本来很难分清孰优孰劣 。'但是当在武力的对比中陷人失败之后 ,对曾经的制度和生活方式发生怀疑进而抛弃也就成为不可避免的了 ,这就决定了中国的传统制度与民间法的必然命运 。也就是说 ,传统中国的法律与民间法只是在面对现代性制度体系时 ,在力量与效率的对比中落败的 “从技术和竞争的角度讲 ,我们的文化在 年就失败了 。” 因此 ,尽管我们在内心里经常幻想着一种更好的生活方式 ,尽管一百多年来有很多中国人幻想着能够回到过去 ,但为了民族的生存和 自救 ,我们不得不求助于现代性法律制度 ,因为只有这样我们才有可能在同一系统中走得更好 ,才能最终摆脱千年未遇的巨大危机 。在制度选择上相伴而生的一个必然的结果就是 我们必须将我们曾经珍视 的构成我们生活方式之根基的传统文化视为糟粕与祸害 ,并坚决地予以抛弃 。于是 ,传统文化与民间法的近代以来的悲惨遭遇就是完全可以理解的了 从现代性的视角看 ,这样的做法也是完全合理的和必要的 。

二

但是我们必须指出 ,在中国近代一百年之内所发生的这一切 ,并不具有原发的性质 ,中国文化与中国法律包括民间法所经历的这一悲剧性过程 ,其实不过是在西方 曾经上演过的历史过程的中国式再现而已 。只不过 ,在中国发生的这一切具有外来和被动的性质 ,而发生在西方的似曾相识的类似过程 ,却是主动的 、内生的因而是原发性质的 。因此 ,要想真正了解 中国文化与民间法的近代遭遇的实质及其根源 ,我们就必须重回这一问题的原生语境 通过追溯西方社会非正式传统 习惯体系 在现代性法律制度兴起过程中的历史遭遇及其发生机制 ,我们就能够对中国类似问题 的发生机理有一个清晰的洞察 ,由此 ,我们就有可能彻底揭开覆盖在“ `民间法 '何以成为一个问题 ”这样一个提问上面的层层面纱 。在这里 ,笔者主要借助于帕特里克 ·格莱恩在 《对 “习惯 ”的俘获 、重构和排斥 》一文中的深刻阐述 ,展示出西方近 现 代化过程中非正式传统的必然性历史遭遇 ,这对于理解 中国语境中的民间法问题同样是关键的和本质性的 。在文章的开端部分 ,帕特里克 ·格莱恩就通过一个故事揭示了西方人对习惯的现代性偏见 “在重复性的行动 中 ,我们看到的是本质性的惯习和当下合理性的缺乏 。',这也注定了习惯和惯习在现代性面前的必然命运 “习惯或惯习即使并非不能证明自己的正当性 ,它要证明自己的正当性也相当困难 它必须被持续不断地按照当下合理性的严酷标准去处置 。” 但是 ,帕特里克 ·格莱恩还是令人信服地指出 ,非正式法律直到被中世纪后期法典编纂的过程所俘获 之前都一直享有特权的地位 ,当时的社会生活与非正式法律制度是一体同构的 ,它是特定人群或社区 “身份认同的定义性的和规范性的要素 ” ,它被作为 “社会凝聚力和社会认同的手段 ” 。 来使用 。在当时的人们看来 ,非正式法律并不缺乏精确的和详细的形式 ,它是清晰的 、可知的和极为重要的 。即使在 世纪专注于罗马法研究和习惯法编纂的法国学派的代表人物居亚斯 〕也不得不承认 ,存在于欧洲的古老的非正式法律制度乃是 “基于更好的理性之上 ” ,并且代表着 “沉默的和不成文的一致性认识 ”。既然古老的非正式法律传统有着如此众多的优点 ,并妥 当地构成了社会生活的规范性基础 ,但在现代性面前它们却面临着被俘获 、被重构和被排斥的命运 ,而这种对待非正式法律传统的西方态度 ,在帕特里克 ·格莱恩看来 ,却 “在这个世界上是一种例外的和特殊的事物 ”。至此 ,意识到其中必然隐含重大问题的人们 ,就可能会发出这样的疑问 “那么 ,西方法律思维是如何能够俘获和重构一种 `习惯 '概念的 并且 ,为什么 `习惯 '一旦被重构 ,就会导致排斥的观念 ”这的确是一个令人惊骇的历史过程 ,就像帕特里克 ·格莱恩指出的那样 ,非正式法律传统 ,直到新的时代到来之后 ,才被一种 “更精妙 、更具渗透性的技术所俘获 ” ,而这恰恰是现代性的杰作 。那么这一切都是如何发生的呢 其观念逻辑和操作机制又是什么呢 帕特里克 ·格莱恩通过他深具震撼力的发掘 ,将这一切呈现给我们 ,这也是对 “`民间法 '何 以成为一个问题 ”这一提问提供了一个极具批判性的答案 。让我们循着帕特里克 ·格莱恩的思维路径 ,去探寻一个由现代性制造的关于非正式法律制度历史悲剧的真实故事 。

首先 ,由启蒙运动引发的对习惯的调查与记录使得非正式传统被现代性所俘获 ,并开启了其悲惨命运的开端 。帕特里克 ·格莱恩指出 ,启动这一过程的第一步是那种 “显然无害但却深具动摇性的将旧的非正式的法律记录下来 的过程 ”。事实上 ,调查 、记录与编纂非正式法律制度的过程早在启蒙运动之前就已经开始了 ,但它与启蒙运动之后的习惯法调查却有着本质的不同 。在启蒙运动之前人们对习惯法或称非正式传统的调查和记录 ,是抱着一种 “忠实转述 ”的态度的 ,其背后并没有隐藏某种深具征服力的抱负或 目的 。但是到了启蒙运动时代 ,“通过理性的和形式化的决策程序制定法律 的观念就成为压倒一切 的和极其重要的了 。”于是 ,在对成文习惯进行官方陈述的观念中 ,一种主导的然而大大增强的变化到来了 。这就是“新法得以形成的方式正在侵人到对旧法的改造之 中 人们不再控制它 指对非正式传统的改造的方式和限度的制约 ,笔者注 它可以在实证的形式中被发现 习惯的内容被博学的学者们篡改并被重新阐述 。那些控制了笔的人 ,也就控制了语词 。”从帕特里克 ·格莱恩这一浓缩了复杂历史过程的描述中 ,我们至少可以获悉现代性强加到非正式传统之上的种种技术性操作 其一 ,通过对非正式传统的记录或曰 “俘获 ” ,以及对成文习惯的官方陈述 ,习惯逐渐获得了实证的形式 ,这是现代理性得以施展其计算功能从而重构习惯的重要前提 。其二 ,现代性对非正式传统的改造不再遵循 “忠实转述 ”这一限制 ,而是以制定新法的形式对之进行不受控制的改造 ,这就使得所谓成文习惯仅具形式性的存在 ,而它固有的内容和教义则基本上被掏空了。其三 ,对非正式传统的篡改和重新 阐述是以现代国家的强制性权力为前提的 ,只有那些拥有这种权力从而控制了笔的人才能控制语词 ,也才能通过篡改和重新阐述达到改造非正式法律传统的目的 。其四 ,在这一系列过程之下 ,我们看到的是现代性深具强制性和渗透性的控制能力和扩展能力 。现代性一旦获得主导地位 ,它就会以 自身的逻辑将它的力量和影响扩张到它可能到达的每一个角落 。以至于现代性对非正式传统的改造不仅发生于建构理性占主导的欧洲大陆 ,也发生在经验理性具有支配地位的普通法的欧洲 ,不过它不是以制定新法的形式发生的 ,而是表现为 “对地方法的司法重塑的缓慢过程 ”。至此 ,我们也可以理解 ,所谓 “旧瓶装新酒 ”式的英国法律制度进化的独特过程 ,也不过是现代性对非正式法律传统所实施的保留其形式 、改造其内容的理性主义操作而已 。

其次 ,以 “现在论 ”的观念去重构非正式传统 ,使它成为符合现代性标准的规范体系 。重

构非正式传统或习惯的必要性在于 ,在旧的非正式的法律被记录下来 、被研究 、被重述并使之具有了现代的实证形式之后 ,非正式传统在很大程度上已经面 目全非了 。但是对它的改造仍旧具有不彻底的性质 ,它自身犹存的内容仍旧被视为成问题的并且是潜在的 、分裂性的 “为了防止习惯的复辟 ,重构是必要的 因为对习惯的俘获已经发生了 ,所以重构是可能的 。', ' 〕帕特里克 ·格莱恩指出 ,从 “习惯 ”这一具有歧视性的定义就能够理解将非正式法律重构成习惯这一事件的实质 。在这里 , “习惯 ”并非非正式法律的本有名称和本来意义 , “习惯 ”这个语词包含着对非正式法律予以重构的基本要素或标准 ,这些标准也就是我们今天所谓习惯的 “司法识别标准 ” 。其中 ,第一个要素是存在长久性 的和固定的惯行 ,即重复性 的人类行为 第二个要素是尊奉者对习惯的 “判断 ”和 “确信 ” ,即习惯 的尊奉者对习惯具有 “法 的确信 ”。设置这两个要素或必要条件的目的 ,在于以 “现在论 ”的标准对非正式传统进行选择和重构 。 由此 , “习惯 ”乃是受到现代性思维支配的人们对非正式传统的一种当前的外在的反应 “当前的反应 ,乃是从当下的视野中去衡量过去以断定什么是有价值的 。', ' 〕以这样的标准 ,非正式传统就在现代民主的形式下被重构为 “习惯 ”, “重构的本质存在于具有超凡魅力的当下决定的那一刻 ,而不是存在于内在于习惯本身的任何事物之中 ”。这就是说 ,对非正式传统的重构是现代社会主体的一种独断的决定 ,而很少顾及习惯本身的内容 。帕特里克 ·格莱恩追问道 这一切是如何发生的呢 通过追溯历史的过程 ,他指出 ,主导习惯的重构这一历史进程的过程机制依赖于三个要素 其一是现在论的时间概念 ,它是西方社会在宗教的巨大推动之下接受并发展起来的一种历史的 、流动的 、暂时性的时间观念 ,其中当下与过去和未来有着明确的区分 ,历史由此被视为一个朝向未来的不断进步的过程 ,这与非正式传统所尊奉的那种静态的时间观念形成了尖锐对立 。哈贝马斯说 , “现代性 ”表征着一种 “新的时间意识 ” , “由于要打破一个一直延续到当下的传统 ,因此 ,现代精神必然就要贬低直接相关的前历史 ,并与之保持一段距离 ,以便为 自己提供规范性的基础 。', 〕“现在论 ”的时间观念一旦形成 ,就深刻地影响并塑造着人们看待世界 、传统等一切外在事物的方式 ,一切被视为落后的事物都成为了历史进步的障碍 。由此 ,对非正式传统的改造和重构就是不可避免的 。其二 ,对习惯进行重构的第二个要素是在概念上给予个人以重要性 。在 “现在论 ”的历史进步 吐 叩 观念之下 ,个人作为理性人、权利主体和上帝的代理人而获得了重要地位,任何法律制度的合法性论证从此必须以民主和社会契约观念为前提 。在这种衡量标准之下 ,习惯也必须以这种新的方式来获取其合法性来源 。由此 ,以人民的名义 ,以民主的方式来重构习惯 ,就是法律制度的合法性 自身所要求的 。其三 ,在对习惯重构的过程中 ,现代法律教育起到了关键性的作用 。启蒙运动之后的大学教育不再以教授习惯法为己任 ,而是以国家实在法为主要内容 ,其必然后果是习惯被遗忘抛弃 人们可能仍然能够看到某些习惯性的行为 ,但却再也无法理解它 “当法律规范从其文化的权威性叙事中抽离时它们便枯萎了 。', 〕这就为将 习惯贬低并排斥为 “民俗性的存在 ”创造了条件 。

再次 ,对习惯的贬低和排斥是前述俘获 、重构过程的必然结论 。这一结论是通过两种在现

代理性观念支配下的社会科学学科的发展而得到表达的 。其一是人类学学科的建立和繁荣 。人类学是近代西方国家殖民活动的伴生物 ,它以西方中心论为前提 ,而将一切落后于西方发展水平的国家和民族视为原始 的或野蛮的 ,其非正式法律在欧洲人眼里也就成了 “原始法 ”或“野蛮人的法 ”。由此可见人类学是深受 “现在论 ”时间概念和 “习惯进化观念 ”支配的 ,这从英国人类学家泰勒的论述中可见一斑 “在人的多方面的生活中 ,可以明显地去按迹探求某种发展 。这种发展尽管有长时期的停顿和时常的倒转 ,一般地还是把新时代的文明人 ,引向比他们的粗野祖先所过的那种生活更为文明和更加幸福 。',〔 〕在他看来 ,现代人相比于野蛮人 ,其优势在于 “我们 — 新的文明人 ,正是掌握 了那些粗野的古人所缺乏的较为广泛的知识 。由于我们了解全世界发生过的事件及其结果 ,就能够信心十足地去指引自己的道路 。” ' 〕通过将传统社会及其人民贬低为野蛮的和落后的 ,现代人就获得了一种支配性的权力 他们将非正式传统视为本质上是原始的并应尽快予以消除的对象 ,在他们看来 ,这样做对那些野蛮人本身也是有好处的 。因为 , “只有赋予事 物应有 的价值 才是 可贵的 。',〔 〕这样一种逻辑就为排斥和改造非正式传统提供了合法性论证 。于是人类学学科及其研究者就 “进一步沦为了对非正式传统进行排斥 的帮凶 ” 。对习惯进行排斥所依赖 的另一门学科是现代经济学 。现代经济学是以西方 “普遍人 ” 理性的 ,财富最大化的 ,个人主义的 的概念为前提预设的 ,在 “现在论 ”的支配下 ,它将非正式传统作为经济分析的对象 ,通过将其确认为非理性 、低效率的事物 ,于是 “习惯能够作为市场运作方式的直接的献祭仪式而被重铸 。”由此 , “分析习惯 ” 就成为以经济学为工具的对非正式传统排斥过程的继续 。在非正式传统被重构和被贬低的历史过程 中 ,人类学和经济学就这样充当了现代性的主要理论工具 ,其后果方面的情形 ,只要看一看埃利希的描述就可见一斑了 “一方面 ,当法官不再被要求同时熟知非国家法和国家法时 ,当仅有国家法的知识成为先决条件时 ,另一方面 ,非国家法不得不由当事人举证证明时 ,决定性的一步就已经迈出 。 自此以后 ,只有国家制定的法律才是该术语完整意义上的 `法律 ' ,而其他任何的法律仅仅是 `事实 ' 。 … …已经被越来越牢固地树立起来的学说就是 ,习惯法— 如今包含了除法学家法之外所有的非国家法— 是一种劣等的法律 。它在起源和效力方面都取决于立法者的批准 、认可或确认 ,后者如果愿意 ,他可以完全禁止它 。习惯法很少被尊重 ,甚至偶尔还成为嘲讽对象 ,习惯法的证 明被规定得更加困难 ,并且它获得认可的条件也越来越严格 。', 〕代表着过去 、混乱 、落后与低效率的非 正式传

统 ,从此被逐离了它曾经占据的舞台 ,而作为现代文化和实在法的 “他者 ” 变成了现代性眼中的 “病人 ”和 “问题 ”。

最后 ,帕特里克 ·格莱恩表达了自己对于非正式传统近代以来被俘获 、被重构 、被排斥之命运的深切同情 。在他看来 , “习惯 ”一词本身就意味着对非正式传统的歧视和排斥 ,对于那

些生活于其 中的人们而言 ,非正式传统就是他们 自己的真正的制度 ,只是在现代性语境中 ,这

些制度才被贬低为所谓的 “习惯 ” ,所以帕特里克 ·格莱恩希望能够避免 “习惯 ”这一表达 。的确 ,非正式传统不是习惯 ,它有自己的观念体系 ,有 自己的逻辑 ,有自己的构造秩序的手段 。将非正式法律视为习惯 ,不但损害了它 ,而且将思想简化为了惯行 。由此 ,在帕特里克 ·格莱恩

等人看来 ,应当抛弃 “习惯 ”这一概念 。的确 ,现代性并非如其所称的那样与真理同在 ,它不过是建立在强权之上的一种意识形态 ,一种 “叙事类型 ” “现代性 … …以科学知识作为我们理解世界的示范方式去取代传统叙事 。”〔 〕因此 ,现代性法律制度与非正式传统一样 ,都是依赖于特定叙事方式的构建生活秩序的规范体系 “没有哪套法律制度或命令居于其所置身其中且赋予其含义的叙事之外 。每一部宪法都有一部史诗 ,每一套宗教戒律都有一部圣经 。一旦理解了赋予叙事以含义的语言背景 ,法律就不只是一套应当遵守的规范体系 ,而是一个我们生活于其间的世界 。', 〕如果是这样 ,就可以理解 ,现代性对习惯的俘获 、重构和排斥 ,不过是一种以现代理性主义为意识形态的社会生活与生产方式对旧的方式的征服和取代 ,如此则非正式传统的遭遇其实是一种生活与生产方式走向没落的连带性命运 。

三

在中国 ,民间法之所以会被视为一个问题 ,并作为实现现代化目标的一个主要障碍来予以清除 ,实际上所遵循的依然是现代性的基本逻辑 ,只不过这种基本逻辑及其支配下的国家权力设施与其运作机制采取了一种更加中国化的方式而已 。 自清末以来 ,进行一场从器物技术到法律制度再到意识形态体系的全方位的社会变革 ,就一直是所有 “革命者 ”的历史使命 。在民国时代 ,出现了以胡汉民 、彭时 、胡适 、王伯琦等学者 、官员为代表的主张限制甚至取消民间习惯的革命立法精神的阐发者 ,认为中国的立法 “并不是为了因循旧制的规范 ,而是为了牵着社会前进 ,进而改造国民性 ,有利于民族生存 。',〔`〕由此可见 ,近代 中国法治变革的主要任务 ,在于通过制定符合现代精神的法律体系 ,以达到改造中国社会 、实现民族救亡的目的 。既然如此 ,则中国固有的法律传统与民间习惯被当做一个问题来加以处置 ,就具有当然性和必要性了 。中国自晚清以来的法治现代化的历史历程 ,充分体现了现代性对人类历史和人性本身的根本看法和根本观念 ,而中国法制现代化的进程正是把这种观念作为前提并以之为指导制定基本的行动方略 ,这种观念就是 “现代国家是作为一种整治性 、传教性和劝诱性势力而诞生的 。这一势力决意要使被统治的全体民众接受一次彻底的检查 ,以使它们得到改造从而进人有序的社会 近似于理性戒律 。以理性方式设计的社会是现代 国家公然的终极因 。现代国家是一种造园国 。其姿态也是造园姿态 。它使全体民众当下的 即野性的 、未开化的 状态去合法化 ,拆除了那些尚存的繁衍和 自身平衡机制 ,并代之以精心建立的机制 ,旨在使变迁朝向理性的设计 。这种被假定为至高无上且不容置疑的理性权威所规定的设计 ,为评价当今现实提供了标准 。',〔 〕如此一来 ,则以现代性理念为指导 ,对作为现代性之对立面或 “他者 ”的传统法律和民间习惯进行改造与排斥 ,就成为内在于中国现代化历史进程的基本逻辑 。

中国近代以来尤其是民国初年以后的司法实践充分体现了这一思想 “事实上 ,民初的中国社会是一个无数旧势力应改造而未改造 ,无数新势力求生而不得生的时期 。部分既存的习惯 ,尽管与社会现实的需要实在相反 ,成为社会上许多新制度与新事业发展的障碍 ,而在此种情状下 ,国家机关正宜直接间接促进这些习惯的改变 ,不宜更给这些习惯 以优越的法律效力 。” 〕不仅如此 ,即便是中国共产党领导的人民政权 ,也深受这一现代性逻辑的支配和影响 ,其所持有的以现代法律制度变革中国现实思想 ,在中国现当代逐渐形成的法律 “新传统 ”中得到了完整的表达和坚决的推进 。什么是 “中国法律 的新传统 ” 学者认为就是中国共产党自延安时期以来逐渐形成并完善的 “政法传统 ” “将司法审判或调解看做是对社会进行治理的最有效的场所或管道 ,通过司法调解 ,共产党将 自己的政治意图或者意识形态有效地传达给了人民大众 。在这一新的权力配置中 ,司法技术或者说法律这一配件的运作必须符合整个机器的操作原理 ,司法必须服从于共产党治理社会的目的 。法律必须服从政治的要求 ,政治也要借助法律的技术 ,这种政治与法律之间的有机结合产生了一个独特的法律概念 `政法 ' ,当然这不仅是一个概念 ,而且是一套学说 ,而且是一套组织机构 ,一套权力技术 ,一套成熟的法律实践 。', ' 〕中国法律的新传统作为现代国家治理的意识形态走向成熟的体现 ,在学者看来 , “既不是 中国古代的法律传统的简单继承 ,也不是对苏联的马克思主义法律传统的简单模仿 ,也不是对西方的法律传统的简单抛弃 ,而是在法律治理化的原则下 ,对中国法律传统 、苏联的乃至西方的法律传统进行全面的改造和重新组合 ,对各种不同的法律技术的重新组装 ,由此构成国家的治理机器 。', 〕那么 ,在这一新型的法律传统中 ,民间法或曰传统习惯被置于何种地位呢历时地看 ,在 “新传统 ”形成的过程中 ,民间法虽然始终被现代国家当做一个问题 ,当做必然要改变的对象 ,但其命运在不同阶段还是有所不同 在延安时期 ,中国共产党领导的边区政权为了建设和确立 自身的合法性 ,并没有采取激烈的改造和排斥 民间法的政策 ,相反 , “国家法在民间社会确立合法化的过程既是国家法改造民间法的过程 ,同时也是国家法向民间法妥协让步的过程 ” 〕而在社会主义改造与建设的相当长的一段过程中 ,民间法与旧的法律制度一起被当做了反动落后的事物而予以排斥和清除 ,并由此导致了 “惩罚社会 ”的兴起 以及 “惩罚的弥散化 ”。〔 〕只是到了 世纪末叶 ,出于建立中国特色的法律制度体系与和谐社会 的考虑 ,国家政权放松了对民间法的排斥和压制 ,并允许它在一定的空间里发挥作用 ,民间法以及民间法研究才初步出现了复兴的迹象 。然就其本质而言 ,民间法与民间法研究的复兴并不意味着现代性法律制度对待非正式传统的基本理念发生了根本的变化 ,而毋宁说是政治国家和现代法律制度为了达至社会治理的目的和引领全球化时代法制建设的需要 ,而在行为选择和政策表象上做出的适度调整 。但支配这一切的现代性逻辑本身并没有发生改变 现代性必须

通过确立一个他者 ,并通过它理性的设计 、建构 、操纵 、管理和监控来表达 自身 。如此一来 则只要现代性的法律制度还在扩展完善 自身 ,只要它还作为一种至高无上 的支配力来构造我们的生活 ,民间法和旧的法律传统就必然并且仍将被作为一个问题来对待 。

四

民间法或 “非正式传统 ”在现代性法律制度面前所遭遇的被俘获 、被改造 、被排斥的命运 ,

绝非在某一文化 、某一国度发生的特殊个例 ,而是其在现代性制度背景下必然要遭遇的普遍命

运。民间法的现代性命运提示我们 ,现代性凭着其固有的逻辑 ,已然以某种内在一致 、外在关联的方式形成了对待民间法等一切 “非正式传统 ”的态度 其一是 “面向未来 ”的时间观 “`现代 '世界与 `古代 '世界之间的对立 ,就在于它是彻底面向未来的 。',〔 〕因此 ,与以民间法等 “非正式传统 ”的决裂并对之加以改造和排斥 ,成了现代性制度体系确立 自身规范性基础的必要步骤 。其二 ,与之相适应 ,一种出于经济理性主义 目的的鉴别和利用 “非正式传统 ”的功利化倾向出现了 “利用过去以帮助构筑现在 ,但是它并不依赖于对过去的尊重 。相反 ,历史性意味着 ,运用过去的知识作为与过去决裂的手段 ,或者 ,仅仅保留那些在原则上被证明是合理的东西 。历史性事实上主要是要引导我们走向未来 。' 叹`〕因此 ,综合起来 ,现代性在处理民间法等 “非正式传统 ”时的基本原则就是 将 自身的 目的和需要作为检验标准 ,只有那些对于自身发展有明显效用的传统遗产 ,才会得到必要限度的尊重 ,而民间法等 “非正式传统 ”被改造 、被排斥的命运则是总体上不可避免的 。这就提示我们 ,在现代性语境下进行的民间法研究 ,就应当是在大 、小传统 国家法 — 民间法 分野与对立的架构下进行的一类常规研究 ,只有明晰了这一具有 “范式意义 ”的研究前提 ,我们才有可能具备真正的 “民间法的问题意识 ',这就为我们的相关研究 '`在可能和工具意义上提供了方法指南 。