论民间法在社会治理中的作用及介入途径

2016-04-09 23:30:54 作者：李杰 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：民间法 　 社会治理 　 多元规范

一、民间法介入社会治理的必要性

（一）社会的 “生活世界”本质

《辞海》中将 “社会”一词解释为 “人类生活的共同体。”英语ｓｏｃｉｅｔｙ 和法语ｓｏｃｉｔ都是源于拉丁语ｓｏｃｉｕｓ一词，词意为伙伴，可见，社会这一范畴的字面含义中就包含了 “生活世界”的意味。与社会学类型化抽象分析中基于理性设计而形成的集体形式相对，与基于契约或者利益而形成的政治体、经济体不同，社会事实上是未经思考的直观的世界， “生活世界总是作为不成问题的、非对象化的和前理论的整体性作为每天想当然的领域和常识的领域让我们大家直觉的感知到”。

从社会的参与者来看，社会是人们日常生活的场域，在这个场域中人的行动的依据更多的是经验、传统甚至人性本能。社会中的人不会是抽象理论中的纯粹概念或者标签，人的行为不可避免的带有传统等 “前见”。社会参与者是在一个共同的时代背景下生活的人们，他们不能用一些假想的理论来简单描述，而是一个个活生生的人，或许更像是 “无知之幕”后的人，他们考虑到个人的利益同时也衡量着公平，既非绝对的经济人，亦非绝对的道德人。从社会的直观观察来看，社会是整全性、多向度的而不是单向度、片面性的。协调社会的规范往往是潜在的模糊的，而不是明确清晰的。社会是一张 “无缝之网”，治理社会犹如编织无缝之网，内容包括社会安全、社会环境、社会道德等各个方面。这个过程是牵一发而动全身的，而不是某一个方面单独解决的，这就注定了社会治理并非 “铁路警察，各管一段”，而是互相交融，混为一体的，具有多元性、复杂性、整体性。

（二）国家 “中央辐射式”治理不能承受之轻

随着现代化的进程，功能分化、系统分化导致国家机关的科层制官僚化和市场的高度专业化，人类群体组织形式也在日益表现为理性化组织形式。这样的思维模式反映在社会治理中就体现为形式理性化的治理。社会被划分成条块，以中央辐射的形式，依靠国家法的明文规定和国家政策，利用政党的组织力量进行网格化治理。我国的社会治理从一开始就是政府主导的，将政府置于社会治理的核心。政府具有强大的主导干预的 “冲动和动力”。社会治的具体方式往往是以政府部门出台政策、法规层层推进和落实的方式来实现，从中央会议文件确定方针，到各部委逐级下达文件到地方，以行政机关的科层官僚的层级为主力进行社会治理。但是如前所述，社会的本质并非理性化系统，而是共同体的生活世界。中央辐射式网格化治理依靠政党和政府从中央到地方的组织力量来支持日益复杂多元的现代社会运作，造成国家与个人的 “短路”相接，其后果就是社会秩序 “一放就乱，一统就死”。其一，在社会治理的效果方面，中央辐射式治理在面对日益复杂多变的现代社会时有着先天的缺陷，好比用篦子舀沙，再细密的网格也不能把社会的复杂性完全涵盖。其二，在社会参与者参与积极性方面，社会参与者的被动角色压制了其主体性，导致主体性的丧失，无法实现臣民到公民的转换。同时公民人格被贬低，形成依附主义的策略模式  。而传统伦理的丧失又导致了道德的沦丧。这样的治理最终必然导致政党的疲惫不堪和社会治理的低效。以社会治理最基层的城市社区治理为例，街道办———居委会的治理模式中，主要依靠政府和政府委派的次生权力进行治理。一方面是资源有限的政府没有办法满足社区多元复杂的需求，政府和居委会筋疲力尽 ；一方面是居民处于被动的地位，成为社区公共活动中的陪衬和幌子，没有参与的积极性，最终导致社区治理的低效。

（三）民间法介入社会治理的必要性

民间法事实上就是群体达成的非正式规则，民间法往往是指习俗、约定、公约等，笔者认为，民间法可以分为继受的民间法和生成的民间法。其中生成的民间法是基于同意而形成的、以相互认可为基础的，而继受的民间法是继受传统、风俗习惯而成。但是继受的风俗习惯在形成之初也是基于互相认可而生成的，其本身也会不断的基于互相的认可和同意而变革。法并不是一个绝对客观的物，而是 “冲突的社会事实相博弈、矛盾的主体需求相权衡、对立的利益主张相妥协的结果……它自身蕴含着多元冲突社会中不同主体之多元的意义期待。”

因此，从根本性质上讲民间法是以交往为基础、以理解为目的的社会自我生成的非正式行为规范，由于其非正式规范的特性，效力来自人与人间的相互认可。社会生活的本质和国家 “中央辐射式”治理的先天缺陷决定了现代社会治理必然是民间法与国家法多元规范的治理。“法治社会之 ‘法’，是回应性的国家法与之融贯的自治规则等构的多元规则体系。”因此，社会治理固然需要国家的规范，但是也需要民间法的内在支撑。在社会法治化的进程中 “国家法应当合理收缩”。在社会治理复杂需求与规范的多元供给这个供求关系中，民间法基于其社会自生的特性有自己的独特的作用：一方面是整合社会秩序，一方面是整合社会伦理。

二、民间法在社会治理中的作用

（一）整合社会秩序

在社会治理中，民间法起到在国家规范与社会参与者意见之间双向承接的作用。一方面它为国家法提供规则资源，另一方面它将社会参与者的偏好折射到国家法规定中，从而能够完善社会治理结构，构建多元的规范体系，与成文法相配合形成以强制为后盾的外在面向社会秩序与以参与者接受为核心的内在面向社会秩序的共存，最终从根本上整合社会秩序。社会治理不同于一般的法律实施，由于社会的生活世界本质与现代社会利益主体和利益诉求日趋多元，权威与强制无法支持社会治理规则的正当性，其正当性必然来源于人们的共同认可。国家法的外在强制若未获得社会参与者的接受与认可，往往会引起社会参与者对法律规范的规避和反抗，无法形成内在面向的守法，不足以满足现代社会的需求。以最基层社区治理为例，社区治理中的物业管理由于听证等等居民立法参与的形式化，无论物业管理条例规定的如何合理，居民仍怀疑其正当性而遵守的积极性很低，往往视而不见  ，成为纸面上的法。目前我国法律体系已经初步形成，但法律 “繁如秋荼，密如凝脂”最终的结果是形式理性法的僵化。“依法治县”、“依法治区”“依法治乡”等等依靠外在的法律强制进行治理的法治观念中缺乏弹性和包容性，法律仅仅具有 “国家命令”的严格性、单向性。在这样的思路下，法律意识增强的后果并非社会秩序的实现，而是使得法律成为执法者或者知法者的工具，利益斗争加剧，继而各种矛盾冲突增多。法治进步不仅需要外在形式的完善更需要内在实质的成熟。“内在面向的秩序”不是人们恐惧法律制裁而形成的秩序，而是因为对规则的接受和内化而形成的秩序，在 “排除了强制的因素以后寻找法治的起点”。民间法的治理在形成内在面向的社会秩序中是不可缺少的元素。

其一，从法治社会的角度看，民间法是社会主体基于需要自发形成的规则，认可与接受是民间法得以生存的基础，认可基础上的遵守可以形成内在面向的守法，这样的秩序和规则体验也易于形成主体内心自律规范，形成宽容的人际关系，促进了社会的和谐。民间法在社会主体共同的活动中通过协商理解、对话认可来实现自己的权利诉求，孕育规则精神，最终形成 “全部社会生活的法治化”的法治社会秩序。如布莱克斯通所指出的，“我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的……我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融汇在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它”。

其二，从法治政府建设的角度看，民间规范的丰富是建构有限政府的必要条件，如果社会自我无法实现规范的生成和秩序的维持，社会自治力量得不到发展，社会治理就只能依靠强大的政府，接受 “大政府”的现实。例如， １９８８年福建省石狮市开展了 “小政府，大社会”的改革试点，到２００５年终于宣布失败而告终 。实践证明，没有大社会就没有小政府，没有有力的社会自生规范和社会自治力量的支持，政府就无法实现 “有限政府”的目标。缺乏民间法的支撑，有限政府就无法实现，也无法从根本上解决现代社会的治理问题。只有先培养了丰富有效的民间规则，才能实现政府真正地谦抑。总之，民间法从基层和边缘开始激发参与热情，基于其自身以交往为基础、以理解为目的的特性促进形成 “内在参与者”的守法，改变社会秩序依赖外在高压维持的困境而使其得到质的提升；并弥补外在强制导致形式理性僵化的缺陷，形成更稳定的社会秩序。在形式法治向实质法治的转型与现代化治理的法治秩序构建中，民间法的支撑作用十分关键。如何促进民间法的充分发展，形成社会治理规范多层次、多元化并积极互动是社会治理亟待解决的问题。

（二）整合社会伦理

人总在追求生活的意义。任何政治理论都预设着一个伦理上的逻辑起点，人都在内心存有幸福是什么的追问。在功能性结合之外，社会治理的伦理或者说情感层面的诉求是永恒的，具有终极的意义。如何实现社会秩序与社会伦理的整合也是社会治理亟待回答的问题。现代伦理与传统伦理似乎已经形成了伦理追求两个主要方向。一方面，现代法治精神追求自由与个人权利，“公民主要是宪法确认的政治权利主体，而不只是教育对象，更不是训练他们成为 ‘非礼勿言、非礼勿动’的谦谦君子或者驯服工具”。相对的另一方面， “中国传统伦理具有重秩序、重自律等特质”，更偏向于追求秩序与义务。传统文化复兴热潮在法治与社会治理方面已经有所呈现，例如有学者提出重建君子之道、人伦精神，提出了利用中国传统文化中的 “儒法传统”，“找回法律的中国性”，从传统文化的路径研究中国语境中的法治基因来实现儒家式现代秩序  。

但是现代与传统二者自身似乎都具有一定的缺陷。现代精神拒斥传统 “伦理纲常”，大众面对现代普世价值冲击，经济中心主义盛行， “社会生活日趋多元化、碎片化和无中心化，个体主义几乎成为一种最具广泛共识的信仰”。而传统文化的一些重要元素并不能适应现代社会，例如忽视程序正义、主观专断、不重制度而重内心感悟的君子道德等等。同时，变革传统是时代发展的现实需求，不关照现实而执着于对传统的倡导不经意间会陷入颠倒方法与目的的陷阱中，最终解决的是儒家的复兴问题，而不是现实的社会治理问题。无论是现代的自由、平等、权利价值诉求还是传统的秩序、谦从、集体义务等价值诉求，如果仅仅停留在概念构想中，那么对社会治理是无所助益的。只有回到具体的情境中才会使所有的理论分析具有实际意义。当我们从经验事实的角度看待这个问题，把视角转换到社会生活本身时就会发现，社会的生活世界本质决定了其现代与传统融合的特性。无论是现代伦理价值还是传统伦理价值，都必须植根于具体的群体环境中，文化的特殊性最终具象化在日常生活的体验中，“集体伦理往往是一个集体基于特定历史传统的自我理解、特定共同体的文化认同、特定情境的价值共识和特定人群的利益协调”。

民间法植根于生活世界的特点使其在规则形成过程中能够实现集体认同的再生产，而起到将传统文化和现代伦理进行反思性整合形成新的社会伦理的作用。民间法的形成不但不要求传统等因素的排除，不要求参与者放弃自己的历史、传统和偏见，相反这些 “前见”是形成民间法的要素。传统意识与现实社会思维方式整合而形成的民间规则能够形成规则认同而产生集体认同。它既不是基于利害关系的考虑，亦非基于强制的压迫，更不是神秘的天赋权利，而是人们进行日常活动与交往中形成的具有一定结构的行为规则，这种规则不是源于某个人或某些人主观意志的规定，而是源自在活动与交往中的行为结构，它更能够形成规则的接受。而这样才可以最终形成一种与生活世界的具体情景相结合的集体认同和共同体伦理追求。这样的集体认同在社会治理中起到了很大的作用。已经有大量的实证研究表明，在社区治理中将纠纷解决、公共服务提供、社区帮扶矫正等公共事务通过民间组织自治规范加以调整具有更好的效果，将具有传统伦理诉求导向的 “熟人社会”结合现代化社区中的社会条件形成的 “新熟人社会”在社区治理中起到了极大的作用。熟人社会不仅是一种传统，更是一种扎根灵魂深处的生活方式，人们在某一个地方聚集后会迅速的形成一个小的熟人社会，形成一个 “熟人社会”的运作方式，运行着带有传统文化基因的人情、面子等潜规则。通过交换产生的人情来往的运作起到的作用不是利益的最大化，而是互惠的最优化，在交换中包含了非利益的考虑，而这样的交换维持了一种信任而非理性计算的关系，这样的关系更持久而不易断裂 。社会的集体认同不是通过宣传和动员可以形成的，认同感的生成是一个在公共事务的参与中不断再生的过程。由居民 “投资”而形成的 “普通公民的民间参与网络，以及体现在这种参与中的互惠和信任的规范”极大的促进了社区治理的效果 。而在一些学者的考察中，基于熟人社会运作方式的民间规范在现代社会条件下 “升级改造”后在经济社会体制转型中发挥了积极作用 。

至于哪些具体的做法成为最终的规则则是自主协调、认同过程中进行妥协交流的结果。民间法的形成过程中，在不同意见的协调中，参与者提出有理由的批判，而被批判者理性的回应，在理性的批判与回应中放弃自己的偏见。社会主体通过 “对私人生活领域中形成共鸣的那些问题加以感受、选择、浓缩，并经过放大以后引入公共领域。”

这样，民间法形成中通过沟通的方式将社会主体的偏好形成集体意思表达，社会主体也具有了表达和沟通的能力，能够形成人们的规则精神和公共精神，也最终能够促进社会参与者主体性的自觉，形成独立品格。因此，民间法的治理从民间生发而成，对现代伦理与传统伦理反思性整合而形成新社会伦理的再生产，以此在现代社会治理中发挥作用。在民间法的运作中，社会参与者能够体验规精神的同时延续集体伦理传统。最终，这种集体伦理也会如 “霍桑实验”论证的情感对组织绩效的作用那样促进社会秩序的稳定。

三、民间法介入社会治理的途径

民间法的自生性质并不意味着民间法应该放任发展，民间法也绝非 “无需法律的秩序”或者 “自生自发秩序”，社会问题的研究不能停留在这些抽象理论概念构想之中，必须回到社会中解决。从民间法与国家机关、民间组织、社会参与者三个主体之间的内在关系进行分析，民间法可以通过立法与司法互动规范化、以民间组织为载体实现规则再生成和激发社会参与者主体自觉三个途径介入社会治理。

（一）民间法规范化

社会治理需要国家法的导控作用。作为社会治理的导控装置，形式理性化的国家法是形成秩序必须的要件。现代自然法思想与实证主义思想事实上 “都坚持了法律的形式理性，而对法律的实质理性保持了警惕。”即便哈贝马斯对卢曼的自生成系统有所抵牾，但对国家法的“稳定行为期待”的功能的描述并不反对。法的基本价值就是稳定社会秩序，因此，民间法参与社会治理必然要规范化、确定化。通过与国家法的互相吸收，实现弹性互动进而规范化是民间法介入社会治理的重要途径。

在立法方面，民间法参与社会治理规范化的重要途径是议事机构过滤选择。这要求基层人大改变 “会而不议”的现状，成为一个真正的议事机构，将民间规则进行 “合法律化”。若要实现社会治理的善治，这样的制度设计是不可回避的。 “只有运用建立在这种个体化、个性化和个别化基础之上的规范提升和总结来规划和建立更高层次的规范，才具有逻辑性、现代性和事实合法性。” 民间法作为上承接国家法规范，下吸收民意的中间规范具有重要意义，基层人大只有认真对待民间法才能反映社会参与者的偏好，吸收更广泛的意志，实现良好社会治理。

在司法方面，随着法治发展与法律意识的提高，各种深层的社会矛盾以法律纠纷的形式表现出来，而潜藏的社会问题远非有限的法律规定所能概括。法律的普遍性与个案正义之间，合法性与合理性之间，形式正义和实质正义之间往往陷入矛盾，专业化和 “蒙眼”的司法已经难堪重负。司法走向 “能动”，通过纠纷解决参与社会治理的角色愈加的重要。为弥补国家法的僵硬缺陷，司法需要吸收习惯法、行业公约、自治章程等民间规范作为司法适用的渊源，更好地吸收社会参与者的多元意见，在司法适用中弥合法律与社会间的鸿沟。这个过程便是民间法通过司法机关的选择与认可而规范化参与社会治理的过程。这要求法院在法律适用中观照民间法，尤其是民间组织自我治理的规范，在具体的纠纷解决中主动寻找民间法作为法律渊源。

（二）民间法在民间组织的载体中实现再生产

传统的习惯、规则必然会随着社会发展而 “自衰”，作为非正式规范的民间法的发展必然是要通过民间组织来吸收新的共同意识、新的社会需求来实现自身的再生成。民间法需要在传统的延续中再生，就需要非正式规范在不断的多元参与中将不同个人的具体情况互相妥协，不同的意见互相砥砺，不同的文化因素互相融合，在反复的交往中形成规则的再生成。这样，民间法不断得到修正、补充和完善。形成这种多元参与的载体必然是非官方的民间组织。社会参与者能够在一个不受限制的范围中表达、争论、妥协，形成秩序。民间组织能够为民间法的形成、修正、效力提供建制化的机制、组织化的公共领域来形成非正式规则。所以民间法与民间组织是密不可分的，民间组织是民间法介入社会治理的重要途径。

（三）民间法以 “立人”为根本

民间法能够在一定程度上通过激发社会参与者主体性的自觉，形成社会参与者的公民治理能力，实现社会自治的实质化来介入社会治理。主体性自觉是社会治理现代化的关键因素，社会参与者治理能力是国家治理能力的重要因素。社会治理现代化不仅是社会秩序的实现，更是现代社会参与者独立批判精神的树立。现代性启蒙的一个重要方面是观念的变革，即 “一种主体意识，一种现代性的批判意识和理性的思维方式”，这是社会治理现代化的必要条件。若社会成员一直处在 “依附主义”的模式中，所谓 “善治”就很难实现。这就需要在有关公共生活的规范生成中存在多元主体批判性参与，也需要参与者对国家法局限性的清醒认识基础上对国家法的批判态度。这样的参与是社会参与者主体意识觉醒的理性外显。作为非正式规范的民间法由于其以交往为基础，以理解为目的特性，基于共同体互动中的生活实践，大家可以在一起讨论，每个人都有发言权，对于公共事务有影响力。参与者在这一过程中表达意见、协商、达成共识、形成行为规则，最终形成行为秩序。同时，参与者通过规则形成、执行、改进过程中点点滴滴的细节的体验与濡染，形成规则意识与法治思维，养成对日常政治的复杂性和细节的参与和重视。日常公共生活就是需要这样一些人，他们能够面对冲突时冷静合理的处理，在细节上做斟酌，会互相体谅和理解，而非置气斗争。只有社会参与者具备了这样的能力，社会自治才能实质化，只有通过长期在这样的公共实践中练习，参与者才能掌握权利实现的合理方式，社会才能真正稳定，实现所谓 “善治”。因此，民间法可以通过激发法与民之间 “民”的主体性，通过 “立人”而在社会治理中发挥作用。