“民间规范司法运用”辨析

2016-04-12 23:09:10 作者：贾焕银 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：民间规范 　 民间法 　 司法 　 民间规范司法运用

核心概念与术语的一致性不止是学术研究规范性的要求，也是实践可能及其实效性的要求。专注于概念与术语，特别是核心概念与术语一致性和规范性的生成与完善一直是科学研究不断深入发展的不竭动力之一，民间规范司法运用研究也不例外。核心概念与术语不仅能够生成统摄研究对象的有效意义空间，使其成为理论上的特定问题，而且能够划定研究对象的现实的行动空间，进而使其成为实践中的特定行动领域。就目前研究状况而言，民间规范司法运用研究的核心概念与术语一致性努力仍在路上。自身学科的科学性程度，理论与实践研究的差异，研究视域的分野和学科背景的差别等现实和理论上的各种因由，致使民间规范司法运用研究的核心概念与术语处于一种严重不统一，甚至混乱的现实状态中。改变这种混乱状况，不断提升核心概念与术语的一致性与规范性程度，在理论凝练和实践洗炼中形成内涵明确、外延确定的核心概念群，是提高民间规范司法运用研究水平和形成实践实效性的必然要求。

在民间规范司法运用研究中，核心概念与术语的界定和使用的混乱状况已经达到了一种令人无法忍受的程度。“民间规范司法运用”虽只有寥寥八字，但却几乎每个词语背后都隐藏核心概念与术语的界定和使用的某种特定混乱状况。何谓 “民间规范”，在民间规范司法运用研究中使用这一概念与术语适当吗？如何理解 “司法”，在民间规范司法运用研究中这一概念与术语意味着何种意义与行动空间？“司法运用”的意义为何，在民间规范司法运用研究中它起到何种规整作用？这一份并不完全的问题清单，在既有研究中并未引起研究者们的足够重视，也未能予以清晰确定的阐释，造成了一些不必要的问题与混乱，引发了一些批评与指责。叠加上由此产生的一系列整体性问题，使得民间规范司法运用研究在核心概念与术语的界定和使用这一问题上愈发不堪的混乱状况，促生厘定核心概念与术语紧迫性和极端的必要性。

一、运用什么：民间规范还是民间法？

法学研究是一项追求确定性的事业，但凡可能它总会将研究对象及其自身置于某种极度确定性中，这是法律安定性和可预期性的要求。核心概念内涵外延的准确界定与其恰当的术语表达是这一确定性事业的逻辑起点和文字基础。一如对 “法”字之内涵外延界定和术语表达研究构成法学研究的逻辑起点和文字基础一样，对 “民间规范”一词之内涵外延界定和术语表达同样构成民间规范司法运用研究的逻辑起点和文字基础。但与在法学研究中 “法”虽内涵多样但却在术语上一统于 “法”字不同，在民间规范司法运用研究中，不止 “民间规范”，还包括“司法”和 “司法运用”，都没有被赋予确定的内涵，在表达术语的择取上也是多种多样，不一而足，民间规范司法运用研究的逻辑起点和文字基础并未完全形成。

尽管从哲学上来看，人类无法始终获得某一概念的确定的唯一内涵，进而界定其清晰固定的外延，但是，在特定的历史情境和具体语境中人类总是能够获致某一概念的某种确定的唯一内涵和相对固定的外延。而其术语表达也总在历史的流变和具体语境的差异中保持符合概念逻辑要求的特定的固定性。从逻辑上来讲，概念的界定与术语表达二者间具有相互证成的特点。一方面概念的界定框定了术语表达的可能形式，另一方面完善的、规范的术语表达能够精进概念的界定水平。这一问题域既有系统研究的术语表达，除了 “民间规范司法运用”这一形式外，还有“民间法司法运用”这一称谓， 以及 “民事习惯司法运用”， “民间规则在民事诉讼中的运用”，“民俗习惯司法适用”， “社会规范司法适用”等等。 就这六种不同称谓而言，除却 “民间规则”可从 “规范”和 “规则”的学理区分中得到合理解释外，其它五种术语表达彼此之间大致存在一种种属关系，具体图示如下：

社会规范——国家法；民间法 民间规范 民事习惯（民俗习惯）；其它社会规范

鉴于术语称谓之间的这种相对清晰的种属关系，民间规范司法运用研究中核心概念界定与术语使用上的混乱状况首先可以归结为这样一个运用什么的问题：民间规范司法运用还是民间法司法运用？是否一如国家法领域法律 （立法）与司法过程结合而谓之为 “法律适用”一样，民间规范与司法过程结合亦可径直谓之为 “民间法司法运用”？这种类比国家法的思维，或许是使用“民间法司法运用”这一称谓来指称 “民间规范司法运用”这一问题域的学者们的主要动因所在。但这是一种想当然的做法，忽略了因法律和民间法间的本质差别而在与司法过程结合问题上的分野。首先，民间法不是法律，法律也不是民间法，二者间的本质区分而不是彼此和合之处才是 “民间规范司法运用”得以立论、进行有效理论分析和具体操作技术创新的根基所在。其次，尽管在大陆法系国家和普通法系国家有所差别，但司法领域均是法律的主战场当无疑义。司法首先是法律的 “自留地”，保有其独特的耕作方式。民间法作为司法的异质因素纳入其过程中去，从一开始就要有不同于法律的与司法过程的特定结合方式。最后作为法律实现的最主要方式之一，司法过程与法律具有内在的逻辑一致性，这首先表现为法律保留原则，即司法要遵循法律，只要立法已经对法律问题作出决定，它即对司法者来说是具有约束力的。而民间法与司法过程之间则不具有这样内在的逻辑一致性，它不是司法裁判的直接准据，只是法律的补充，在法律解释和漏洞填补中发挥作用。单就上述理由而论，这种准用国家法思维使用 “民间法司法运用”来直接统一指称 “民间规范司法运用”这一问题域的术语表达并不恰当。那么 “民间规范司法运用”这一称谓又得否是确当的表达呢？要回答这一问题，还需要做出进一步的解释，至少与上述提出的如何理解“司法”这一问题有着密切的关联。

二、何谓司法：司法的多重意义空间与民间规范运用

对于民间规范司法运用研究而言，如何理解 “司法”具有重要意义，它不仅构成民间规范司法运用的场域和语境，而且形成其功能空间。在我国，就其一般意义而言，司法是指 “国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动”。司法活动作为一种社会事实，在不同的视角下会呈现性质上的多样性。与本文主题研究紧密关联的几种视角包括：（１ ）从内部视角来观察，司法活动是法官裁判案件的专门活动；（ ２ ）从功能理论视角来看，司法活动被视为典型的、权威的和最终的纠纷解决方式；（３ ）从体系化层面来看，司法活动被当作一种具有内在逻辑一致性的具体的法律社会制度，即司法制度。

（一）司法裁判与民间规范运用。司法活动作为专门活动可以谓之为司法裁判，法官裁判案件过程始终是司法活动的核心内容。在方法论上，虽然在细节上有所差异，但大陆法系国家学者们根据法律确定性程度的差异将司法裁判活动分为三种，即法律适用、法律解释和漏洞补充。尽管法律存在确定性程度的差异和有无之别，但精进法律确定性，确保法治与正义之实现始终是法律和司法不懈的追求，无论是法律适用，还是法律解释和漏洞补充都可能构成民间规范司法运用的场域与语境，并于此形成其特定的功能空间。在这三种不同的功能区间内，由于法律适用、法律解释和漏洞补充各自本质规定性上的不同，民间规范运用会各自发挥差别化的功能。针对简单案件的法律适用，曾被言说为 “自动售卖机”，在三段论中形式逻辑思考被过度凸显，而其重要性远非被估计的那么高。实际上，法律适用具有二重性，除了形式逻辑的思维过程外，寻找、界定并最终确定大前提和小前提的思维过程是其更为困难的任务。 在法律适用中，法律作为大前提虽被视为明确的，但在适用于具体个案时并不精当，法官需要借助各种法律的指导性力量来精当法律，构筑适用于个案的裁判规范。在卡多佐看来，习惯在司法中的运用，很多时候不是为了创造新规则，“而是为了找到一些检验标准，以便确定如何适用某些既定的规则”。 法律适用的小前提是案件事实。案件事实的寻找、界定和最终确定过程并非一帆风顺，从现实主义法学家弗兰克的描述中，我们虽然能够看到这一过程是如何的艰难和充满变数，但法官们也必须能够依据各种事实发现方法来确定达到必要的确定性程度的各类案件事实。在各种事实发现方法中，诉诸 “事物的本质”是其中的一种重要方法。民间规范是以这种方式而得成为构筑案件事实的因素的：“在相关的纠纷事实中，某种民间法就表达了这一纠纷的规定性，即在一定时空范围内，人们面对这样的纠纷，就是按照该种民间法来理解和处理的，从而自然地把民间法纳入到对纠纷事实的理解中去。”

（二）纠纷解决与民间规范运用

基于上述司法裁判活动所产生的分析性司法概念，只是司法活动标准的而非唯一的面向。由于司法活动所深度追求的目的上的差异，产生了功能性司法类型上的区分。一般而言，司法活动目的，除了基于前述司法裁判活动而产生的法律适用目的外，还包括纠纷解决和实施国家政策两大目的。虽然我们不能否认任何一种具体的司法活动都内聚这三种不同的目的旨向，但因影响因素及其结构化的差异，特别是政府结构和政府功能这两种政治因素的作用，使得司法活动在目的性的选择上有所区别，从而产生司法活动在纠纷解决型和政策实施型上的类型分野。在回应型国家的纠纷解决型司法中，个人成为 “如何实现自我生命之意义的主权者”，政府在其职能上奉行简约主义，在其极端形态中，所有职能都可简化并归入到纠纷解决活动中，司法活动不过是个人和社会解决彼此间纠纷的 “中立论坛”。社会治理的规制方式源自自生自发的社会力量，主要的法律发展力量来自于国家之上或之外，并得以 “各种类型的协议、合同与盟约”方式创制。在这种司法类型中， “协议战胜了法律，爱战胜了判决”，民间规范获得了重要地位和巨大的功能空间。在能动型国家的政策实施型司法中，情形恰恰相反。政府被视为比个人及其社会更具有智识能力来 “辨识值得追求的目标并确立准确导向于这些目标之实现的政策”，法律主要源自并表达国家政策，司法只是执行国家政策的工具，无论是在公民间、公民与国家间还是不同政府部门间的案件中，都不存在真正的纠纷解决，存在的只是如何实现被认为能够最好促进国家利益的政策执行问题。与在纠纷解决型司法中的情形不同，既有社会制度和社会习惯无法赢得尊重，只因其缺陷而被视为改良的对象，民间规范可能的功能区间被极端压缩。

（三）司法制度与民间规范运用

需要说明的是，当下民间规范司法运用研究，并未在目的性差异所产生的功能性司法类型区分的基础上定位自身和展开有效研究，笼统的分析性司法概念及其理论仍然是其研究得以展开的基本场域和理论依据。我国概属大陆法系，基本奉行现行规范出发型司法诉讼制度的理论，司法的纠纷解决目的说并不具有内生性，也不可能成为现行司法制度解释、运作的指导理念，其于民间规范司法运用的种种羁束性限制亦孕于此。在现行纠纷解决机制实践中，司法并不是纠纷解决的主角，实际上处于一种配角地位。它被实际的定性为一种政策实施型的大的社会纠纷解决机制之中，只是后者中的一种类型，而得以内生性的和外生性的种种解纷方式，化解社会矛盾，消弭社会纠纷。从而同一的司法活动本身，被实际上区分为 “高级司法”和 “次级司法”两种经验性类型。尽管二者在解纷方式上存有差异，但根本目的却完全一致，都致力于如何执行国家政策。这一目的也贯穿于司法制度的运作与建构实践中，无论是在实际的高级司法还是在次级司法运作中，民间规范得否运用于其中的标准，并不因二者间性质上的差异存有差别，都以得否贯彻执行国家政策为标准。这种执行国家政策目的和现行规则出发的制度逻辑起点，决定我国司法制度由上而下的诸种制度运作逻辑。在这样一种制度逻辑中，作为 “草根规范”的民间规范，并不像法律规则“顺流而下”一样通畅，而是要遭遇种种 “逆流而上”的艰难困顿方得成行。

综合上述，在由法律适用、法律解释和漏洞补充所共同构成的分析性司法概念中，民间规范会在其中分别发挥种种差别化的功能。这种功能是制式的，而不是具体的和现实的，它会因司法目的和司法制度等诸种现实因素的影响而得以更为可见的、实际的型态体现出来。比较而言，在纠纷解决型司法中，民间规范具有重要地位并赢得巨大的功能空间；而在政策性司法中，民间规范被视为改良对象使其功能空间被大大压缩。当然，这种差异也会因国家结构功能及其司法制度逻辑上的差异有所不同。但无论如何，司法的多重意义空间都会以不同方式在不同环节上与民间规范发生关联，民间规范也可以种种方式在多重司法意义空间中获得现实的、具体的和实际的运用。

三、因何是民间规范司法运用？

但这种站在司法概念立场上来界定民间规范司法运用问题的分析方式，也并未提供 “民间规范司法运用还是民间法司法运用？”这一问题的清晰答案。它只使我们对民间法的司法功能场域有一个更为清晰的了解，在司法的多重意义空间中，民间规范都得以被运用。但什么被运用，以及以何种方式被运用的问题并没有也不可能在其中得到回答。而 “民间规范司法运用还是民间法司法运用？”这一问题的解答，如果不能回答什么被运用及其方法问题，特别是什么被运用这一主导问题，就不能算是一个准确、清晰和有说服力的答案。因此，这一问题的解答，最终还是得落脚到何谓民间法及其与民间规范间的关系问题的探讨上来。与诸如物理、化学等自然科学不同，包括法律在内的规范科学热衷于下定义。没有物理、化学的定义，一系列物理、化学的研究与实践活动依然存在，而 “在我们发现某条规则为法律规则之前，我们不能够运用它”。大体而言，规范科学定义自身具有这样一种特点，比如法律，人们往往将其定义为法律规则的集合；比如伦理学，人们也往往将其定义为道德规范的集合；我们是否也能够如此这般，将民间法定义为民间规范的集合呢？这是容后详细讨论的问题。

如此这般定义自身的方式，规范科学共同预设了 “规范”这一前提。只是由于与自身本质性特征的结合，作为共同前提的规范预设才变身为不同规范科学规范。那么，关于规范的共同预设是什么？它又是如何演变为法律规则、道德规范或者民间规范的呢？哲学家冯·赖特认为，规范可以通过这样八项因素而被定义，规范科学能够选择其中的一项或几项因素去定义自身的独特规范。事实上，不同的规范科学也是如此来定义的。但是一系列不同的尝试并不成功，也未能真正地把那些只属于某一科学规范的特点从这些因素中分离出来。比如我们不能够根据发布规范的权威来去区分规范。有一种理论认为，法律规范是直接或间接地来源于主权的规范。但只有在要么宣称只有主权才有权力去发布命令，要么宣称正是主权才是人们所习惯服从的之后，它才是成立的。在第一种情形中，我们不是通过规范的特点去定义规范，而是通过参照另外一个规范，即 “只有主权才有权力发布命令”，来定义法律规范；在第二种情形中，“习惯性服从”并不能使法律规范具备有别于其他社会规范类型的独特气质，比如 “孩子要服从父亲”、“天主教徒要服从教皇”和 “徒弟要服从师傅”等等一样。人们也不能够依据特点、内容甚至制裁等因素来凸显法律规范相对于规范的独特品质，法律规范不止是规范，它还具有一种制度化、体系化的独特属性。总之， “任何一个规范要被识别为一个法律规范，这并非因为它自身的特征，而是因为它与其它规范的关系。”规范要成为法律规范，必须要属于一个法律的规范性体系。也就是说，法律规范只有通过归属于法律体系才能被定义。那么，法律规范是如何归入法律体系的呢？在法国的米歇尔·托贝教授看来，规范不过是陈述的意义。抢劫者 “把钱交出来”这一陈述的意义，跟税务官的命令意义是一样的，即规范的针对者都必须要交钱。但抢劫者的命令不是法律规范，而税务官的命令则是法律规范。所以如此，在于后者与一个高位阶的规范相符合，而前者则没有。 “只有当一个陈述在其作者看来不仅仅具有规范的主观意义，而且从高位阶的规范来看还具有客观的意义时，法律规范才存在。”某个规范的高位阶性取决于两个因素，一是法律等级结构体系中的位置。法律在宪法之下，行政法规之上，此等位置决定了它在法律等级结构体系中的位置。二是法庭的决定及其论证。在一个法律等级结构体系中，如果两个规范相矛盾，法庭通过决定及其论证承认其效力者，具有高位阶性。这样看来，对法律的认识，并不能通过法律规范本身的性质来获得，因为法律规范的性质只能从其对法律的归属中获得。那么这一原理是否能够运用于对民间法的认知呢？要解答这一问题，我们尚需先行解答前述提出的问题，即民间法是否能够定义为民间规范的集合？在笔者看来，取决于这样的三个原因，民间法不能直接被定义为民间规范的集合。（１ ）法律被定义为法律规范的结合，所以能够为一些法律理论和实践所接受，就在于法律规范是一种现实的、具体的、实际的和真实的定在。它是法律主要的尽管不是唯一的构成部分，它有由事实构成和法律后果及其联接组成的特定构造模式，人们言及法律也往往暗指某种或某个具体法律规范等等。（２ ）与法律规范相比，民间规范是一种更加不确定的存在。它既不具有特定的构造模式，也不存在证成存在的统一的评价标准。它往往以模糊的、模棱两可的混沌形态存在，人们言及民间规范也往往模糊的、抽象地指向某种意向性民间法。诸如 “斗米斤鸡”、“订婚后，女方退婚应当返还彩礼；男方退婚女方不返还彩礼”和山东农村 “顶盆过继者应当继承死者遗产”之类如法律规范般具体的、确定的民间规范并不多见。（３ ）在既有研究中，尽管民间法定义及其方式多种多样，但并未出现其为民间规范的集合这一定义。这种现实情形说明，研究者还是对此定义持一种理性的反对态度。现行民间法研究的多元化和多样性，可以从笔者曾归纳民间法的 “三体六性”中窥豹一斑。但从当下的视角来看，民间法研究的一种二分路向，即整体性研究及其规范的发掘、发现和整理研究，彼此间并不具有多少关联性。就是说，一系列民间法的整体性问题研究，并不是在民间规范的发掘、发现和整理工作基础上归纳形成的；具体的、零散的和个别的民间规范的发掘、发现和整理研究并未实现系统化、一体化；在一系列民间法的整体性问题研究中，我们也不能够有效演绎出对应性的具体的民间规范研究。

总之，在民间法和民间规范之间，尚不能发现、形成类如法律与法律规范之间的归属关系的诸种条件与关联。民间法与民间规范之间尚不存在归属关系的诸种条件与关联的原因，除了在民间规范研究上体现出的零散的、个别的，因而未达到一定临界数量而实现系统化、一体化外，民间法研究本身，尽管就其存在在研究者之间能够达成共识，但在其如何存在及展现方式上仍旧存在种种分歧。哪怕是某一进路上的内在同一的民间法概念也并未达成，就像人们在实证主义法学中所看到的相对同一的法律概念一样。这就意味着即使民间规范因其数量突破临界点而具备可系统化、一体化特征后，在缺乏相对同一的民间法概念情况下，也无法在民间规范与民间法之间建构形成某种归属关系，进而来建构民间规范，生成民间法概念。这样看来，与法律规范和法律之间通过归属关系而彼此定义，并形成相互联系、相互制约的一体关系不同，当下的民间法与民间规范及其研究间并未生成这种归属关系及其基础上的一体化关系，而处于一种各自为政，相互分立的状态。职此之故，与法律和法律规范与司法过程结合而同一称之为 “法律适用”不同，虽然民间法与民间规范均可运用于司法过程中，但二者在司法过程中的运作逻辑，由于各自属性和彼此间各自为政、相互分立的逻辑关系的差异，以及司法多重意义空间的影响，会有较大差异。这是我们在民间规范司法运用研究过程中应当予以特别关注的问题。这就是说，无论民间法司法运用还是民间规范司法运用都是成立的，但通过上述分析，我们可以得出下述结论，前者主要用来称谓除分析性司法概念之外的司法意义空间中的民间规范司法运用过程，而后者则主要用来指称分析性司法概念之下的诸种民间规范司法运用过程。由于民间规范的发掘、发现和整理工作在民间法研究中的基础性地位，分析性司法概念在司法过程中的主导性质，正如笔者一直在做的，我们建议以民间规范而不是民间法来称谓其运用于司法的整个过程，即 “民间规范司法运用”。此外，所以选择 “运用”而不是 “适用”这一术语来标示本研究，在于 “适用”是一专门法律术语，因而具有法律教义学特点， “民间规范司法适用”这一称谓并不能完全囊括分析性司法概念之外的司法意义空间中民间法或民间规范之运用实践，故建议弃之不用。