甘肃民族地区多元纠纷解决机制及成因探析

2016-04-12 23:10:14 作者：席 　 婷 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：民间法 　 调解 　 宗教调解 　 纠纷解决

甘肃是中国西北地区的民族 “大杂居、小聚居”省份，各民族在宗教、人文、地理、经济等方面的不同使得各地的纠纷类型有很大差别和明显的地区特色。为了解决这些多样化的纠纷，不同地区结合当地特色因地制宜地形成了各自多元的纠纷解决机制。这些纠纷解决机制在中国法治进程中发挥着国家正式制度所不可替代的重要作用，应当予以足够重视，充分发掘其积极的、合理的价值，摒弃落后的、消极的、不符合现代法治理念的成分，更好地促进民族地区法治建设。基于此种认识，本文对甘肃民族地区多元纠纷解决机制及其成因做一探析。

一、民族特色纠纷解决机制的自生自发

在甘肃民族地区，纠纷解决机制因地域、民族等差异而呈现出多样性。其中以甘南藏族自治州、临夏回族自治州、肃南裕固族自治州的民族特色纠纷解决机制最为典型。（一）甘南藏族自治州特色纠纷解决机制

甘南藏族牧区一直以部落形式存在，受地理位置偏远、经济发展缓慢、教育水平落后的影响，藏区习惯法成为当地社会纠纷解决的主要规范，同时具有地域性、自发性、内部性的特征。甘南藏族地区信仰藏传佛教，藏民处理日常生活矛盾时，往往是依据乡规民约实现自治，必要时会请寺中活佛出面调解，当事人通过发誓解决纠纷，而不是事事优先诉诸法院，只有通过调解进行赔礼道歉、物质赔偿仍不能解决纠纷时才可以起诉。 “藏族习惯法禁止牧民斗殴，对斗殴纠纷的处理办法有：（１ ）出事款：即不问谁对谁错，双方先各罚特定数额财物；（ ２ ）养伤款：打人方给伤者赔半个命价的财物；（３ ）没收凶手的刀枪归伤者一方；（ ４ ）念经费：打人方负责伤者的念经费。”

除此之外，甘南藏族牧区还有以下三种特色的纠纷解决机制。１．赔命价。藏民间的人命纠纷多通过 “赔命价”代替刑罚解决，在处罚适用的观念上强烈排斥既赔钱又坐牢的法律规定。在甘南藏族牧区，藏民之间因斗殴或误伤、误杀出现人命案，处理方式并不是依据国家法律送交司法机关处理，而是被告人和被害人家属双方通过协商调解，由被告人一方给被害人家属赔偿一定数额金钱或用牛、羊、马、布匹等日常生活用品折价赔偿。一旦被告一方依约赔偿，被害人家属则对其不再追究，也不送交司法机关。藏区的“赔命价”这种刑事纠纷解决方式，与国家法形成了强烈的冲突和碰撞，同时也是民间对刑事纠纷调解与司法审判两种纠纷解决方式的权衡和较量。

２．抢婚。提及藏区的婚姻家庭纠纷，结婚纠纷上的 “抢婚”习俗便颇具特色，所谓抢婚，在甘南藏区是指男女双方彼此倾心，但女方家长不同意婚事，男方则约人夜间潜往女方家，将女方接走，并在门上挂条哈达，以此告知女方家人。但是抢婚行为不是为了造成纠纷而是为了化解纠纷。“抢”走女方的次日，男方会托媒人去女方家里求婚，直到女方家人同意后才举办结婚仪式。甘南藏族的抢婚习俗，并不单纯是民族风俗的体现，从法律角度来看，这是对暴力干涉婚姻自由的私力救济，因此，名为 “抢”，实则捍卫了婚姻自由的权利。虽然 “抢婚”的初衷和结果是合法的，但是手段却明显违法，行为本身会对女方家人构成威胁，属于野蛮的救济方式。因此要加大对当地婚龄人群的 《婚姻法》教育，同时加强本民族高校学生法律知识的学习，让他们成为民族地区的普法力量，让婚姻自由成为当地民众自发观念的选择。３．同态复仇。“法律制度的产生并非理性设计的产物，而是从人们血淋淋的生活中产生出来，人们要求的司法／正义，不过是人类的报复本能的另一种说法。” 在司法／正义不能满足人们的需求时，报复本能就开始发挥作用。在甘南藏族自治州，除了上述两类解纷方式所对应的纠纷类型，其他纠纷的解决也很少使用法律手段，而是通过 “同态复仇”的报复心理实现内心平衡，即针对对方当事人的一种以牙还牙的报复做法，同态复仇的思想观念经常导致民族间和村落间的集体械斗和流血冲突。对于现代法治社会文明的纠纷解决机制而言，同态复仇具有特色性，但从价值判断而言，属于彻底的违法行为。

（二）临夏回族自治州特色纠纷解决机制

临夏回族自治州毒品行业的发展使得当地纠纷的类型具有特殊性，同时又归因于回族聚居

以及虔诚的信仰，使得当地纠纷解决机制具有特色性。１．宗教调解。与司法调解不同，临夏回族自治州的宗教调解具有浓郁的地域特色，主要表现在对教派的区分和对案件性质的区分上。同为信仰 《古兰经》和 《圣训》的穆斯林族群，依据信仰的严苛性不同又区分为新教和老教，新教对其教派中个体的教义约束性较轻，其中个体的汉化程度也相对较高，因此新教教徒间的纠纷解决在遵循宗教调解的同时，还有希望选择司法解决方式。而老教教派的教义信仰程度相当严格，司法力量很难介入其中，在老教教派中，对于因案件性质不同和所涉教徒派别不同所适用的宗教调解方式也有差异。当地民众认为刑事处罚与经济赔偿很难被同时接受，这一点受害人及其家属也能达成共识，所以当地大大小小的民事案件以及过失刑事案件 （包括过失杀人）往往都是通过宗教调解方式解决，而不会诉诸法院。其中危害程度较轻的案件由在不同支系 中处理日常事务的 “学东” 进行调解，危害程度较重的案件则由阿訇出面主持调解。

２．容忍。贩毒和吸毒现象在临夏广河县当地引发了很多纠纷。据统计，广河县已登记在册的吸毒人员占到总人口的一半以上，吸毒者往往花光家本后就去附近村民家通过借、偷、抢、骗等方式凑毒资，因此当地小偷小摸的纠纷和诈骗纠纷时有发生。村民遇到这种情况往往不敢实行自助行为，因为回民多半是带刀去偷抢，他们害怕引起更大的人身伤害。在这样的回族自治区，由于少数民族的势力很大，报警也很难解决问题，警察怕招致报复，也怕挑起民族纠纷。因此，当地村民只好采取容忍的方式，吃了亏就当是哑巴亏。在很多人看来，容忍并非纠纷解决方式，只是纠纷搁置方式，但笔者认为容忍也是纠纷解决方式的一种类型，因为纠纷解决方式是指能够缓解、消弭纠纷的方式方法，而容忍可以提醒受害者谨慎行事，避免遭受二次损失，由此可见容忍起到了缓解纠纷的作用，所以它也是一种纠纷解决机制。

（三）肃南裕固族特色纠纷解决机制

裕固族是甘肃省内特有的３个少数民族之一，源远流长的历史和独特的民俗习惯使得族内人民信奉民族风俗大于信奉国家法。因此司法权在当地运行所面临的最大压力就是既要尊重民族习惯又要保证国家法的普遍实施效力。

１． “马背普法宣传队”。从名称来看，马背普法宣传队只是一种普法方式，但从工作内容来看，它也是一种特色纠纷解决机制。马背普法宣传队总人数约四五百，平均分派到各个乡、镇、村，每个村约有３到６个工作人员。担任普法宣传的工作人员大多是乡镇司法所的工作人员和村干部或优秀青年，他们大都擅长做纠纷当事人的思想工作，注重以理服人，既讲法律也讲道理，情理法理交融。普法宣传工作人员同当地游牧人民一样，常年骑马巡查草原，遇到纠纷就主动解决。与此同时，普法宣传队将普法宣传与其他日常行政工作结合在一起，在普法宣传、解决纠纷的同时，传达党的路线、方针、政策、决议。在草原纠纷数量普遍上涨的情况下，马背宣传队在平息事态方面发挥了主力军作用。

２．引入民族习俗的司法审判纠纷解决机制。裕固族在司法审判过程中也引入了民俗习惯作为大前提，但由于裕固族生活区域为少数民族聚居区，在民俗引入的过程中也就存在相应的变通。具体包括实体法适用和程序法适用两方面：在实体法适用上，主要在做了以下变通： ① “婚姻案件应虑裕固族异族通婚的习俗 （同姓同户不婚、同姓异户可婚、大姓同户可婚），结合法律基本原则来确认婚姻效力和过错赔偿问题。”②“在彩礼返还和子女抚养权争夺的案件中，应当考虑到裕固族母系氏族遗风，在女方不同意的分割财产和抚养权的情况下，依习俗判归女方所有。”③“三岁剃发”所赠财产的所有权分割，应当沿用裕固族传统习惯，将允诺视为合同并督促履行。④ 尊重裕固族

“幼子继承制”习俗，合理适当分配继承财产。 ⑤ 厘清乡规民俗和国家正式法的关系，处理侵

权纠纷，调整诉求、平衡利益。在程序法适用上，也有变通： ① 简化诉讼程序，提高司法效率，以符合牧民习惯。 ② 让当事人充分发表意见，合理运用 “舅权”解决纠纷。 ③ 庭审程序尽量做到不公开审理，顺应裕固族 “家丑不可外扬”的风俗习惯，维持原有的和谐秩序。 ④ 尊重民族重大节日和重大事宜，在庭审的时间安排上做到更加合理、人性。 ⑤ 充分了解民族禁忌，尊重民族宗教信仰 （藏传佛教，即喇嘛教），恪守善良风俗。

二、多元纠纷解决机制形成的直接原因

孟德斯鸠所提到的法的精神与民族、宗教、人文、地理、经济等各种因素有关，因此，在

探讨多元纠纷解决机制形成的原因时，应当综合以上因素加以考察。

（一）民族因素

甘肃是一个多民族的省份。全省现有５４ 个少数民族成份，少数民族总人口２１９．９万，占全省总人口的８．７％ 。世代居住在甘肃的少数民族有回、东乡、裕固、保安、满族、藏、土、撒拉、蒙古、哈萨克等１６个少数民族。其中，东乡族、保安族、裕固族为甘肃的独有民族。省内有临夏、甘南２个民族自治州、 ７个民族自治县、 ３９个民族乡，总面积达１７．９万平方公里，占全省面积的３９．８％ 。民族因素是影响少数民族杂居区多元纠纷解决机制形成的首要原因：（１ ）不同的民族遵循的族内习俗、信仰的宗教以及价值观不同，在国家法规定范围内的纠纷解决机制的选择上就会有不同的偏好；（２ ）除了选择的偏好之外，各民族还会有各自族内自发自生的纠纷解决机制，如本文所提到的 “抢婚”、“赔命价”等，都是在民族的多元性基础上产生的；（３ ）少数民族地区的纠纷解决机制与国家法所规定的纠纷解决机制相比，允许存在变通。综上，民族因素可以影响到多元纠纷解决机制的形成，在少数民族杂居区，这种影响力就表现的更为突出。

（二）宗教因素

伯尔曼认为人类正经历着一场整体性危机，这场危机主要包括两个疑问：自己是什么？自己要往何处去？第一个问题意指信仰危机，原本由宗教维系；第二个问题意味着秩序危机，原本由法律维系，

从这里可以看出，法律文化的形成与宗教息息相关。世界上信教的人数远远超过了不信教的人数，根据我国官方统计，信教人数也已经超过了一亿人。从宗教方面来看，甘肃省多元纠纷解决机制选择主要受民族宗教影响，如回教、藏传佛教。宗教因素对纠纷解决机制选择的影响与其他因素的影响相比存在很多差别：首先，宗教影响主要作用于人的内心，譬如对神的恐惧或是敬畏，而人文、地理、经济等多是作用于外界环境；其次，宗教影响具有长期性和稳定性，而其他因素的影响具有阶段性和易变性；再次，宗教影响具有特定性，宗教习俗往往只是在相应民族中被遵从，而很难渗透到族群之外，人文、地理、经济等因素却往往是平等的适用于各民族，虽然法律、法规的制定对民族地区有特殊保护，但保护的是特定地区而非特定人；最后，宗教影响有时具有难以避免的残暴性，而人文、地理、经济这些因素对纠纷解决机制的影响多具有平和性，例如临夏广河县回族有带刀的嗜好，因此该地区民众解决纠纷也很难避免流血冲突；再如甘南草原的藏族抢婚习俗，虽然目的是维护自由恋爱，但 “抢”这种手段也存在残暴性，依旧是与现代文明格格不入的。不过宗教影响也形成了很多和平的解纷方式，如河西走廊地区裕固族 “马背上的普法队”，解决纠纷多是由普法宣传员充当调解员并召集民族内有名望的人一起调解，并宣传法律知识。综上可以看出，宗教因素也是影响特定地区多元纠纷解决机制选择、构建及演变的直接原因。

（三）地理因素

从地理上来看，很多省份的版图多是较为集中的圆形或多边形，所辖区域在地理上有明显的几何中心，这种类型的省份中很多省内城市间的人伦因素相互影响和同化，最终使得省内不同城市的纠纷解决机制也被同化。但甘肃省恰好不属于这种地理类型，没有明显的地理中心，狭长的版块使得具有统一性的国家司法权在此频频遭遇水土不服的现象。特别是在河西走廊地区，东起乌鞘岭，西至古玉门关，南北介于甘肃省西北部祁连山和北山之间，东西长约１２００千米，南北宽约１００～２００千米，东西部相隔甚远，该地区不同城市不仅受到相邻省内城市的影响，还要受到相邻省份的影响，这使得纠纷解决方式在该地很难寻求整齐划一的标准。从地理环境上来说，甘肃省的人居环境的主要分为草原、山村、城市，其中居住在草原的多为少数民族，如藏族、裕固族、回族；山村则大面积分布在陇东和陇西地区，城市化程度较高的地区主要是兰州市和河西走廊五市 （张掖草原地带除外）。地理位置的优劣，也会影响纠纷的类型和纠纷解决机制的选择，因此深入研究地理特色也是研究地区纠纷解决机制的基础。

（四）经济因素

从经济发展水平来看，甘肃省作为西部偏远省份，经济水平落后，并且形成了城市———农村发展严重失衡的现象，当然这种失衡并不是甘肃省所特有的，而是存在于全国各个省份。经济发展的失衡使得纠纷解决机制变得多元化，影响了当地律师行业的发展。在经济落后地区，普通百姓面对高昂的诉讼费和代理费往往会选择忍让了事；而在经济较发达地区，普法渠道相对完善，普通市民都有相当的法律常识，所以纠纷解决被迫选择聘请律师等法律专业人员代为出庭或调解。当然经济发展水平并不是影响律师行业发展的唯一因素，也不是绝对性因素，以经济发展水平作为单一变量来讨论纠纷解决机制的多元性，并不能够得出统一的结论。所以，笔者认为经济发展水平对于纠纷解决机制的多元分化决定力相对较弱。

三、法文化视角下多元纠纷解决机制的形成与发展

（一）纠纷解决与大小传统

“大传统”与 “小传统”是由美国人类学家伯特·雷德斐提出，他所认为的 “大传统”是指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，即我们通常所说的国家法或制定法； “小传统”则是指乡村社区生活所代表的草根文化传统，即通常所说的民间法。作为两种不同利益的代表，大、小传统之间产生的冲突和断裂是不可避免的，对于大、小传统的区分，我国已有很多学者表示认同。大、小传统共同作为多元纠纷解决机制中的解纷依据，在研究多元纠纷解决机制形成原因时，就应当厘清两大传统的关系，并确认二者在社会治理中的不可或缺。

１． “小传统”长期受到排斥与轻视。近３０年来，我国强调 “依法治国”，大力推行法治社会，这使得公民的法律意识增强，但同时也造成了很多负面影响：（１ ）纠纷的解决必须严格通过正式纠纷解决机制依据国家法的统一适用；（２ ）非正式纠纷解决机制和民间规范遭到冷落甚至否定，这些影响和改变难以避免的给社会治理带来困境和不协调。但法治不能等同于排除自治，也不等同于国家权力延伸至社会生活的各个角落，并利用国家法解决全部纠纷。埃里克·波斯纳指出，民间规范的体制在某些方面优于、另一些方面劣于制定法的解决方式，因此法律的介入有时会损害民间规范中的合作机制，但是在法治社会的推进中，制定法却始终介入民间规范的适用中。苏力教授在对中国民间规范研究后得出这样的结论：当代中国的制定法，只在少数民族问题和外交关系的问题上给予了尊重，其余通常是轻视习惯的。

２． “小传统”与 “大传统”的沟通。埃里克森指出： “正式法律体系包括的实体法、救济

法等多种类型的法律，在非正式规范体系中都能找到相似的内容”。民间规范体系，即小传统虽然在形式上不同于国家法，但同国家法一样以 “权利义务”为内容，并且违反民间规范也有相应的制裁机制。这说明大传统与小传统有很多相同的内在，但两大传统中类似机制的作用不是完全相同，这与当事人的认同程度和所处环境息息相关。我国是一个多民族、多人口的国家，社会环境的多元性导致社会规范的形成也就天然的具有多元性，加之不同社会和地区发展演变的速度和程度不同，不同社会规范就会显示出各自的民族性和地域性，尽管我国作为单一制国家，这种政体之下需要更多的强调统一性，但社会多元化和自由化发展的趋势并不因此受到影响甚至会逐渐加强加大。很多地区的社会发展程度、教育文化发展水平、对外来文化的影响和接受力度的显著差异都使得该地区现代化进程出现了显著差异。这都使得人们对社会规范的遵守很难找到统一的标准，也很难遵循统一的规范，特别是市场化和城市化对人们选择的影响就更为深刻，不同环境中人们不同的规则意识使得共同体的凝聚力急剧下降。在这种规则意识多元的条件下，“法律制定者如果对那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能早就一个法律更多但秩序更少的世界。”由于民间规范与国家法相比更为符合大众生活逻辑和实践经验，在 “法律不入之地”的正常交互和纠纷解决中往往容易被当事人接受和认同。社会的发展带来人们需求和观念的改变，民间规范又凭借着自身发展完善中的优越性和亲民性被逐渐得到重视，过分依赖国家法与正式纠纷解决机制的倾向也渐渐改善。由此可见，“大传统”与 “小传统”在实际运作中可以实现理性沟通。

３． “小传统”的长足发展具有客观性与必然性。首先，纠纷解决的过程，就是面对一个纠纷或案情，选择合适的规范进行适用的过程，也就是将日常生活中复杂的社会问题，代入到简

单、程式化规范的过程，这种复杂对简单的运作，自身就存在很复杂的问题：凭借简单的规范

能否解决复杂的纠纷？社会纠纷是被打破的正常人际交往关系，对原先关系的恢复绝非凭借纸面运作就能够实现。因此，依靠纸面一成不变的法律来修复受损关系，其复杂程度可想而知。这种困难的关键在于纠纷的复杂性已定，但所适用的规范过于简单，难以直击纠纷复杂的本质。而小传统自身的多面性就更贴近于社会生活的多面性，如此，在大传统备受重视的前提下，小传统依然不可或缺。其次，小传统的发展是强化地方自治的需要之一。谢晖认为，我国作为一个宪政社会，其发展过程必然要经历地方自治的改革，其中规范自治是实现地方自治的要素之一。这也意味着基层司法活动可以完全依据地方规范处理纠纷，这不仅会使当事人对纠纷处理结果更容易接受，还能缓解过度统一的法律对处理地方纠纷事务时的无力。从这一观点来看，大传统和小传统应当作为两种不同的解决纠纷的依据和前提来治理社会，小传统的发展是宪政社会发展过程中的客观和必然。

（二）纠纷解决与制度供给

在大力提倡法治的过程中，国家法与公力救济始终都是纠纷解决机制在制度设计上的主线，但是公力救济在运行中并未能达到制度设计之初预想的效果，反而存在很多问题，主要有以下三方面：“（１ ）公力救济存在不足、不力、成本高、效率低、易生腐败、执行难等诸多问题，迫使当事人从纠纷解决之初就回避公力救济，或在司法解决之后求助于民间私力救济组织，如讨债公司；（２ ）正式的纠纷解决机制的程序规范性越来越严格，对当事人素质要求越来越高，举证责任不断加大，致使当事人在无力完成举证责任，又未聘请律师或律师也难以代为完成取证的情况下承担败诉后果，这种负担使得民间调查机构应运而生；（３ ）许多处于法律灰色地带的民事行为在纠纷解决时，无法获得国家法律的认可和救济，只能寻求民间私力救济。”公力救济在解决社会纠纷过程中的弊端呼吁纠纷解决适用更多的解决机制， 社会治理的现状也呼吁建立多元化的纠纷解决机制。随着社会的发展，许多任意性、选择性程度更高的民间规范 （即 “小传统”）必然会被 “大传统”吸收和认可，非公力救济的纠纷解决机制也将发挥更大的作用。

（三）纠纷解决与大众需求

在特定社会中，对纠纷解决体系的构建和对纠纷解决方式的选择，主要体现在对社会操控者的选择上，因此选择怎样的操控者就决定了选择怎样的纠纷解决体系，传统法律文化中，政府独享对纠纷解决的操控权。但博登海默认为： “法律制度实效性的首要保障是社会的认可度，而强制性制裁只能作为辅助性保障。”因此，对纠纷解决机制的选择权并不在于政府而在于广大民众。权利受侵犯便有请求司法救济权，在很多城市，当事人解决纠纷可以选择非常便利的司法途径，但这并不影响他们对非诉讼纠纷解决机制的需求，因为法律需求不等同于纠纷解决需求。普通市民几乎一致认为，发生纠纷后最好不要去法庭。理由是司法解决纠纷不但达不到欲求的效果，还要花费大量金钱，但得到的赔偿却不一定比非司法途径多。即使这些问题都解决了，胜诉了也是得不偿失，诉讼会把熟人社会中的邻里关系搞僵，不仅破坏了生活圈子的原有和谐，也使自己落下坏名声。从这种观念中可以看出， “民众对司法的排斥不单单是传统文化中的厌讼情节，而是源于现实的经验总结。”

民众往往能自发的计算出选择哪种纠纷解决机制对自己最有利，惯例的做法是：在纠纷所涉利益较大时，就找政府、上法院；但普通的利益较小的民事纠纷，打官司则不能成为首选。这并不全是因为依靠法院、政府解决纠纷付出与收获比较大，还源于他们对司法公正的不信任（这种不信任并不仅仅存在于中国）。从各种纠纷解决机制被选择的比例来看，从高到低依次是：和解、村调解、乡镇调解或派出所调解、法庭。有些地区民众对法律服务的需求不多，司法诉讼的功能也就不突出；而有些地区诉讼解纷机制所占比例的增长，也仅仅是源于纠纷解决需求与其他解纷途径的不适应，而并非体现其与诉讼解纷途径的相适应。在这种情况下，加大司法资源的投入，强制减少非诉讼纠纷解决机制的适用，其效果有时正好适得其反。所以是否构建多元纠纷解决机制不能仅仅看各种纠纷解决机制被适用的频率，还应当认真探寻形成各种表象的主观原因，从这种分析思路来看，构建多元纠纷解决机制也是民众的主观需要。

四、结语

法是国家和社会的产物，法律的创造是充分考虑人类社会各种人伦因素的结果。无论是国家法还是民间法，如果脱离了社会实际，都不能够发挥立法当初预想的效果，这也符合哈耶克“自生自发秩序”的观点。甘肃民族地区是多民族统一国度下的现实样态，民族杂居区的居民在生活习惯、文化氛围上都有自己的特色，加之甘肃狭长的地理版图使得省内东、西相距的地市在宗教、人文、地理、经济上都产生了很大的差异。在这种前提下，如果坚持适用统一的国家法来解决各地纠纷，难免会遇到水土不服的现状，因此应当充分利用各地区各自的特点，分析纠纷的成因，构建更为合适的纠纷解决机制。在民族地区，平衡国家法与当地习惯法及宗教教理适用的时候，不应当一味的将国家正式法放在第一位，也不应当毫无选择的适用民间法和宗教教理来解决纠纷。我们应当正确审视不同纠纷解决机制的法律效果与社会效果，并洞察不同纠纷解决机制在实践中所引发的问题，寻求解决问题的途径，力求构建出科学、合理的多元纠纷解决机制，实现调整和平衡社会多元利益的功能。