□ 刘英团
习惯即一种持续状态经多次反复后得到人们的普遍认可,“是一种可用以把一定的行为规则奉为法律的现成形式”。在法律史上,制定法、判例法和习惯法不但犹如“三驾马车”,还发挥着更为经常的作用。即便是现代法治,也起源于习惯法。在我国,习惯法实际上起着“民法”的作用。一如梁治平在《清代习惯法》中所言,习惯法是“一套地方性规范”,能分配权利与义务、调解利益冲突,这使“习惯法”有别于“习惯”,尽管“习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性”,这使得习惯法被称之为“法”,并具有法的“规范性”与“强制性”。
“文化”或者“法律文化”首先是一种立场和方法,而不是研究对象。“法律不仅仅是社会的反映,它同时也是社会发展中的积极因素。”作为一种社会制度,习惯法不仅反映社会现实及变化,也在社会发展中构建着一种特殊的秩序。“习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统,它在一定程度上受制于不同的原则”“与国家法之间既相互渗透、配合,又彼此抵触、冲突的复杂关系。”梁治平认为,认识和理解习惯法的法律性质,首先要摈弃狭隘的法律观。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”“在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础”。简言之,尽管习惯法实行于民间,有文字记载的只是其中的一小部分,甚至“无处可查”,但作用或价值却“不可忽视”。
法治是一种渐进的历史化行为。从形式上看,古代也是讲“法治”的,只不过是野蛮落后之法的“法治”。即,任何个体违背社会法律或者是家族的族规都要受到“法”的惩罚。所以,习惯法与国家的“明文法”乃至“现代法治”是“在长期的演进和互动过程中彼此渗透”:“一方面,国家法(明文法)上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等,辄与民间习惯有或深或浅的联系”“另一方面,民间立契习惯明显受到国家法影响,有些契约则径直写明‘于条无碍’、‘谨遵宪例’等语。习惯法的某些制度如‘永佃’因为得到国家法承认和保护而迅速发展。”所以,在理解清代社会秩序以及习惯法时,不能简单地采取二分法,而应构建一个更为广阔生动的图景:“清代的民事秩序是在习惯法与包括宗族法、行会法和国家法(不仅仅是州县自理的审判)等多种法律渊源持续相互作用的过程中实现的。”
国家成文法与民间习惯法有着不同的价值取向。从学理上看,国家成文法重在于维护阶级统治,是上层建筑的重要组成部分,而民间习惯法多源于约定俗成,符合民众的心理。在客观上,习惯法起着“社会调整器”的作用,或者说是“社会自治”的一种表现形式。
“把法律作为一个透视点去了解社会形态,这种想法不但可行,而且是有益的和必要的。”梁治平认为,“这种判断用在习惯法上比用在其他地方更合适”“作为一种社会制度,作为所谓民间社会秩序的自动显现,习惯法的每一步发展都与实际生活与社会组织的变化有着密切关联。”依据清代官府档案,民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料,梁治平对清代习惯法进行了较为系统性的探究。从内容上看,《清代习惯法》的重点是在于厘清“习惯法”这一概念、渊源,背景、流变、直至习惯法的性质,形态、功用以及习惯法与国家法的关系。从目的上看,对清代习惯法以及中国古代法律更深入的研究,恰好证明了梁治平试图在国家成文法之外,寻找到针对中国传统社会的新的社会及国家理论的新构想。
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