论法治进程中民间法与国家法的二元并立

2016-05-03 01:39:22 作者：周俊光 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

现代化的核心是实现依法治国，依法治国的本质是对国家、对社会实行法律之治。法治不仅仅是国家法之治，同时也是民间法之治。全面推进法治现代化必须明确国家法与民间法间的基本关系，只有实现民间法与国家法间的良性互动，才有可能实现真正意义上的法治现代化。

关键词：民间法 　 法治 　 法治现代化

党的十八届三中全会作出全面深化改革的重大决定，将 “完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标；党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的重大决定，将 “建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”作为全面推进依法治国的总目标。全面推进法治现代化不仅成为当下中国的时代主题，同时亦是当前法学理论研究的热点问题。因此，有必要将民间法研究纳入到法治现代化的轨道中来，在法治现代化的范畴内展开更深层次的民间法研究。法治现代化的核心是实现依法治国，依法治国的本质是对国家、对社会实行法律之治，法治现代化的问题从根本上来说就是法治的问题。在法治现代化的范畴中开展民间法研究，首先需要解决的就是民间法与法治的关系问题：民间法与法治是怎样的关系？民间法能否进入法治的范畴中去？如果可以进入，又应当基于怎样的理念、以怎样的方式进入？本文将尝试对民间法与法治现代化之间的基本关系进行探讨。

本文的核心观点是：法治现代化的核心是实现依法治国，依法治国的本质是实行法律之

治，法治不仅仅是国家法之治，同时也是民间法之治。法治现代化不仅要承认民间法与国家法在现实生活中的多元并存，更须强调国家法与民间法在互认基础之上的良性互动，只有实现民间法与国家法在实践层面中的良性互动，才有可能实现真正意义上的法治现代化。本文将按如下逻辑进路对此观点展开论证：在正文的前两部分，笔者将从实证与理论两个角度分别论证，“法治”并不仅是单纯的国家法之治，同时也包含民间法之治的基本要求。随后，在正文的第三部分，笔者将尝试论证，全面推进法治现代化必须强调国家法与民间法的多元并存与良性互动，否则仅凭单一的国家法之治，必定难以实现真正的法治现代化。在正文的第四部分，笔者将就我国民间法和国家法之间良性互动的具体实践路径进行构建。

一、从实证角度看民间法与国家法的二元并立

在一个国家或一个社会中，是否仅存在国家法，也即由国家制定或认可的、反映国家意

志、由国家强制力保证实施的行为规范？答案必然是否定的。我们可以说国家法是法律的一种主要表现形式，但绝不能说法律仅有国家法一种表现形式。在现实生活中，存在着大量相异于国家法成文形式和正式效力的民间法规范，它们同样属于法律的范畴，是现实生活中法律规范的重要表现形式。民间法指的是这样一种行为规范，它是某一特定区域内的社会主体在长期生产、生活过程中形成的，用以规定主体间权力义务关系、调节各类纠纷，具有强制性、权威性、规范性和一定约束力的行为规范。其类型大致包括习惯法、乡规民约、社团规章以及宗教教法等。“民间法”是一个约定俗成的概念，国内学者大多将其与 “习惯法”不做区分地使用。从学术规范的角度来讲，谢晖教授主张用 “民间规范”的概念取代 “民间法”的说法。上世纪九十年代中后期，学界开始关注民间法研究。在民间法研究的早期阶段，学者们大多将研究重点放在对民间法属性的探讨、民间法进入法学研究范畴的必要性、合理性论证以及民间法同国家法间的关系构建等方面，“宏观”是理解该时期民间法研究的关键词。中国政法大学出版社组织出版的 “法律文化研究中心文丛”是我国较早关注民间法研究的系列著作，该套丛书集中体现了当时民间法学者的学术旨趣：如梁治平在 《清代习惯法：社会与国家》一书中以 “国家和社会”为基本分析框架，对国家法和民间法之间的关系进行深入分析，并尝试论证习惯、习惯法、民间法和国家法之间的相互关系；苏力在 《法治及其本土资源》一书中从实证角度探讨法律移植与法的本士资源之间的关系，并在介绍西方学者的法律多元观点基础上，分析近当代中国的民间法现象。同一时期，刘作翔、公丕祥等关于民间法的研究，涉及中西方法文化的交流、融合及中国传统法律文化的转型变革问题。

进入新千年以来，民间法研究进入新阶段，学者们已经不满足于对民间法的宏观性考察和

思考，而是开始重点关注民间法研究自身的理论构建，力图引入新的研究方法开展更深层次的民间法研究， “微观”成为理解新时期民间法研究的关键词。如高其才在完成 《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》等有关民间法宏观研究的系列著作之后，于２００８年出版的《瑶族习惯法》一书中对瑶族民间法的产生、发展、现状、社会效果等问题进行了深入的微观研究。高其才指出，民间法在传承过程中必将遭遇社会现代化发展的冲击，如何应对现代化是当下民间法不可回避的问题。自２０１０年起，由中国政法大学出版社组织的 “民间法文丛”系列丛书开始出版，该套丛书以弘扬学界最新的民间法研究成果为己任，集中反映了新时期一批中青年民间法学者的研究风貌：如谢晖的 《大、小传统的沟通理性》一书收录作者自２０００年以来有关如何构建国家法和民间法 （即大、小传统）沟通、互动路径的十数篇论文，书中一再论及国家法与民间法间的良性沟通模式；魏治勋的 《民间法思维》一书从学理角度对 “民间法思维”的核心内容，包括民间法研究的前提性架构、基本范式以及其他核心概念等进行辨析，试图建立起民间法研究的基本范畴。此外，王启梁对我国云南少数民族地区的民间法研究，俞荣根对羌族民间法的系列研究，吴大华、徐晓光对我国贵州地区苗族、侗族的民间法研究以及淡乐蓉、韩雪梅的藏族民间法研究等均是新千年以来较为出色的民间法研究成果。我国当前的民间法研究何以兴盛？现实生活中民间法现象的层出不穷是主要原因。民间法与国家法的多元并立是当前我国法律生活的基本形态，相比国家法，民间法往往具有更为广泛的认同基础和更加强大的适用效力，国家法在适用过程中经常出现需要对民间法进行让步的情况，这正好证明了现实生活中民间法与国家法的多元并立。笔者在云南滇西南地区做调查时曾遇到这样一例典型案例：

２０１４年７月，作为滇西南电网改造的配套工程，云南省 Ｐ市Ｊ县人民政府欲在该县 Ｍ 村中埋两条５００万伏的高压电线穿过寨子，在政府与村寨的接洽过程中，该村村民坚决反对该工程。理由是，该地区素有 “路下不埋物”的 “说法”。按该 “说法”，假如同意政府在村内埋线，必然会搞坏村内的风水，给村子带来灾难。随后， Ｍ 村将此事交由村内 “寨老” 们讨论决议。在村会中，寨老们一致认为 “路下不埋物”的 “祖宗规矩”不能打破，埋线 “肯定会把我们寨子的风水搞坏掉”，加之埋线存在现实性的风险，虽然政府会给村子一些经济补偿，但这些补偿不足以弥补前述隐患，遂作出不同意工程进村的决定。后由于政府在与村寨的沟通过程中存在一些误会，寨老们的态度变得强硬，并在之后的全寨会议中作出决定：绝对不允许该埋线工程进村，也不允许村民同政府的工作人员就该工程事项进行接触。该决定得到了Ｍ 村村民的良好执行。面对村民的不合作态度， Ｊ县人民政府没有更多的办法，只能将工程停止，并且每两周从县政府轮换抽调工作人员到 Ｍ 村进行驻守。截止２０１５年３月，该工程仍然处于停滞状态。抛开 Ｍ 村与Ｊ县人民政府就寨内埋线的纠纷理由和争议理由不谈，从该案例中我们可以清晰地感受到该地区民间法规范对于村民行动的强大支配力，并看到村寨内部根据该民间法规所作出的决定同国家决定之间的冲突和对抗———在这种冲突中，国家法对民间法往往无可奈何，需要作出让步。无独有偶，相类似的案例在谢晖的民间法研究中也多有提及：贵州雷公山区的一个苗族村寨发生了一起纠纷，村寨内部对纠纷进行了处理，并且得到了村寨全体成员和其中一方当事人的接受。但另一方当事人却表达了对该处理结果的不服，并把纠纷案件起诉到县法院。县法院立案后曾经先后多次来人欲处理该案，但一直得不到村寨的配合。到最后，村寨对县法院下了 “最后通牒”：假如县法院一定要插手处理该案，那么以后该村寨发生的所有案件，村寨一律不管，悉由法院处理。此言一出，法院便不再对案件进行管辖，当事人也不敢再提出异议。谢晖援引该案例旨在说明国家正式法在实践过程中需要对民间地方规范予以足够的重视和尊重，但换个角度说，该案例同样可以用于证明民间法在社会生活中的客观存在和面对国家法时的强大对抗力量。

    笔者在今年 ２ 月同当时驻守该村的工作人员进行过交流，就驻守工作的具体内容而言，县政府要求驻村工作人员保持与村民的联系，尽量说服村民接受工程，但由于村民按照寨老在全寨会议上的要拒绝与政府工作员进行任何方面的交流，使得驻守工作人员根本无法展开他们的工作———前几轮的工作人员还试图与村民进行沟通对话，但自２０１４ 年 １０ 月起驻守轮岗的工作人员就基本放弃了这方面的努力———驻守工作变得毫无意义。按当地驻守工作人员的话说：“我们也不知道是来这里干嘛来了，反正就是呆着，到点吃饭，晚上睡觉，啥事也干不了！”笔者于此强调当地驻守工作人员的工作困境，旨在从实践层面说明该地区国家法 （政府根据相关条例做出的工程决议）对于民间法规范 （所谓 “路下不埋物”的 “祖宗规矩”）的无可奈何。类似的案件在当下的民间法研究中还有很多，于此不赘。现存我国民间法规范中最具代表性意义的莫过于云南泸沽湖地区纳西族摩梭人的 “走婚”习惯法。摩梭人是纳西族中保留了较多原始母系社会传统的一支，至今仍有 “男大不娶，女大不嫁”的文化传统。男女彼此有好感即可生活在一起，女方对男伴拥有绝对的选择权，可以随时更换伴侣。新千年伊始，广东某大学的一位女教师，因家庭生活不如意前往云南旅游，在沪沽湖地区被当地美丽的自然风景和“走婚”习俗所吸引，遂决定长期留驻本地，并根据当地民俗与一名年轻男子结为 “阿注”伴侣。后女教师带她的 “阿注”返回广东，女教师的丈夫遂以重婚罪起诉他的妻子。按我国现行 《婚姻法》的相关规定，该女教师的行为确定构成重婚罪，但在诉讼中她以纳西族摩梭人的 “走婚”习惯法作为抗辩理由，认为自己并不构成重婚罪。由此，广东的法院在裁判时就面临一个抉择：是按国家 《婚姻法》的规则认定该女教师构成重婚罪，还是按纳西族摩梭人的“走婚”习惯法认定女教师无罪？此时，有关重婚罪的国家正式法就遭遇到了民间习惯法的冲击。在这个案件中，法官最终以纳西族摩梭人的 “走婚”习惯法而不是 《婚姻法》有关重婚罪的规定作为本案裁判的依据，认定女教师并不构成重婚罪。本文于此处列举当前我国民间法研究的兴盛状态，以及与民间法规范相关的三个典型案例，旨在运用实证研究材料说明：在我国当前的社会生活中，切实存在着独立于国家法之外的民间法规范，这些民间法规范在很大程度上具备比国家法更强的适用效力和更广泛的适用范围，在特定地区和特定人群中往往具备支配主体日常交往行为的功能。在现实生活中民间法规范同国家法规范的冲突是很常见的事情。

二、从理论角度看民间法与国家法的二元并立

民间法与国家法多元并立的社会现象在理论上最早是由法律多元理论予以证成的，因此，

有必要对法律多元理论进行梳理，以期从理论角度论证民间法与国家法在现实生活中的多元并立。法律多元现象指的是在同一个国家或者社会中，两种或两种以上法律制度共同存在的社会状态。法律多元理论的核心观点是：法律的本质是秩序，法律并不仅指由国家制定并由国家强制力保证实施的国家法，发源于市民社会的民间法同样属于法律的范畴，法律多元是任何一个国家或者社会法律生活的普遍样态。千叶正士在 《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》一书中最早提出了 “法律多元”的概念。在他看来，所有纠纷的解决都需要有自己独特的“法”、都需要有对法的本土化解释。 千叶正士提出 “法律多元”概念的目的在于打破西方社会 “法律一元”、法律至上的神话，而其他持法律多元观点的法学家们的代表性观点，如霍贝尔将法律视为社会规范中的一种，吉尔兹将法律视为一种 “地方性知识”，又或者是埃利希的 “活法”论等，其目标同样在于驳倒国家法中心主义。国家法中心主义者坚持 “法自国家出”的观点。在国家法中心主义者看来，法律就是由国家 （优位者）所制定的、对人们行为表达其意志的规则集合体。国家法中心主义的代表性学说是实证主义法学，在实证主义法学的开山鼻祖奥斯丁那里，法律就是主权者的命令。实证主义

法学坚持从国家的角度出发研究法律的本质属性。实证主义法学的主要观点包括：（１ ）所谓法律，指的是由国家制定、认可，并由国家强制力保证实施的裁判规则，法律体系就是法官据以裁判具体个案的规则体系。（２ ）法律体系从逻辑上来讲具有周延性和完整性特点，现实生活中出现的任何法律问题，在已有的法律文本中总可以找到一个标准的答案，人们需要做的就是学会如何去发现。（３ ）习惯法、或者称之为民间法的东西，并不属于法律的范畴，民间法在实证主义法学家那里仅仅是一种从属于法的东西，其在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准。法律多元理论者认为国家法中心主义者的观点是错误的。在法律多元理论者看来，把法律和国家联系起来，并将法律的本质界定为国家意志的观点有待商榷。法律多元理论者在对国家法中心主义进行严厉的批判后指出，国家并非法律的垄断者。理由包括以下两点：第一，国家法中心主义者 “法自国家出”的观念经不起历史的检验。近现代意义上的国家出现得相当晚，欧洲大陆直到约十五世纪以后才开始出现现代意义上的国家，以国家强制力为主要保障的国家法是国家出现以后的产物。因此，如果要把国家、或者说是国家意志、国家强制力这些概念作为法的本质性要素的话，那么很容易得出人类历史的绝大多数时期都处于 “无法”状态的结论，这显然与历史上的真实情况不符。此外，在国家法还没有出现之前，欧洲大陆就存在着原始公社秩序、罗马家庭秩序和中世纪庄园秩序等，在国家法出现之后，这些秩序仍在很大程度上独立发挥作用。第二，国家法中心主义者 “法自国家出”的观念经不起科学的检验。在人类社会中，存在着确定无疑的与国家无关的生活关系，如家庭生活关系、社团生活关系以及商业生活关系等等。国家法中心主义者不应进行主观上的虚构，将所有的法律规范，无论其产生和维系，都与 “国家”相联系起来。现实社会中绝大部分的法律都是独立于国家而存在的，仅凭国家法根本不可能涵盖多姿多彩的法律生活。国家法中心主义并不能对超越国家的国际法和教会法这些法律现象作出合理的解释。

那么，那些独立于国家的法律又存在于何处？法律多元理论者的回答是这些法律存在于社会秩序之中。法律多元理论者秉承社会学的观念，认为法律产生于社会，属于社会规范的一种。在原始状态中，“每一个人对每一个人的战争状态”使得人类的种族难以存续，因此需要特定的社会秩序来保持主体间稳定的交往关系，人类和人类社会对秩序的需求产生了行为规范。因此，法律的本质不是国家意志，而是社会秩序。在法律多元理论者看来，法律是形成秩序的社会规范，但并不是所有的社会规范都能成为法律。社会还存在着不同于法律的其他类型的行为规范，比如道德、伦理等等。法律规范作为社会行为规范中的一种具有自身的特性，包括：（１ ）从法律规范所调整的对象上来看，法律规范主要调整社会关系中主要的、具有根本意义的事项，且法律规范仅调整主体的行为而不调整主体的思想。（２ ）从法律规范的表达形式上来看，法律规范通常使用明确、清晰、无歧义的语词，并基本以成文法典的形式表现于外。正是这些特征将法律规范同其他类型的行为规范区别开来。由此，法律多元的实质就是秩序多元。埃利希秉承社团国家理论，从社会团体的角度对秩序多元进行了深刻的论述。在埃利希那里，秩序多元的本质是社会现实中一阶秩序和二阶秩序的并立，而一阶秩序和二阶秩序的二元并立又决定了一阶规范和二阶规范的多元并存。所谓一阶秩序，指的是社会中每一个存在着的社团内部都存在着的、发源于社团自身的一种内生秩序，家庭秩序是最初的一阶秩序。在原始氏族社会阶段，这种内在秩序构成了社会秩序的全部，后来随着社会统一性的出现和发展，大团体 （国家、社会）开始为它之中的小团体 （个人、家庭等）施加统一性的秩序规范，比如法律、宗教、伦理、习俗、礼仪等等，这些规范即称之为二阶秩序。在现代社会，一阶秩序和二阶秩序的二元并立是社会秩序的基本样态。社会秩序的二分决定了社会行为规范的二分，行为规范由此可以被划分为一阶规范和二阶规范两类。所谓一阶规范，即埃利希意义上的 “活法”，或哈耶克意义上的 “内部规范”，指的是生成于社会团体内部，并为社会团体 （包括家庭、村落、企业、协会、学校等社会共同体）成员所认可，在现实生活中调整社会团体成员行为的规范类型，一阶规范主要包括生成和维持团体内部秩序的习惯和惯例，通常以宗族法、企业规章等形式表现于外。所谓二阶规范，也即哈耶克笔下的 “外部规则”，指的是来自于社会团体外部，并不直接规制和调整社会团体秩序的外来规范。二阶规范的目的在于保护、维护和巩固内在于其中的社会团体，二阶规范本身不塑造社会团体。按照施加者和作用范围的不同，可以把二阶规范分为两类：一类是国家法，一类是国家法以外的二阶规范，这些非国家法的二阶规范，正是民间法的概念范畴。 此外，就稳定社会秩序的功能而言，民间法在现实生活中往往发挥着比国家法更加重要的作用。

三、民间法与国家法良性互动之必要性论证

全面推进法治现代化不仅是当下中国的时代主题，同时也是法学研究的理论热点。法治现代化的核心是实现依法治国，依法治国的本质是对国家、对社会实行法律之治。法律并不仅指国家法，民间法同样属于法律的范畴。在本文的之前部分，笔者已经通过实证和理论两个维度社团国家理论的核心观点是，国家并非享有自然权利的神圣先验存在物，而不过是社会统一化进程的产物。国家的出现不过是社会统一化不断蔓延的表现。社会的本质是人类团体的组合物，各种类型的团体组成了社会。社团国家理论最早源于法国社会学家狄骥，狄骥在对主权理论的批判过程中逐步发展起早期的社团国家理论。在狄骥看来，个人的自然权利的概念不能以抽象的人性为基础，而应当以社会生活的概念为基础。如果说人享有某些权利，这些权利只能来自于他所生存与其中的社会环境，个人不能反过来将自身的权利凌驾于社会之上，个人的主观权利并不具有高于社会的优越性。由此，主权观念不过是一个纯粹抽象的拟制物，是一个没有根基的存在物。狄骥主张用 “公共服务”的概念替代 “主权”概念，国家并不是什么至高无上的主权者命令者，它不过是社会公共服务的提供者。由此，从理论的角度来说法律之治的内涵就可以扩大为国家法之治和民间法之治的总和，二者共同构成完整意义上的法律之治。但在这里，需要对民间法的概念做一个说明。在埃利希理论中，民间法有广义和狭义之分，广义的民间法既包括全部的一阶规范，即 “活法”，同时也包括除去国家法以外的其他二阶规范。而狭义的民间法则仅指二阶规范中除去国家法以外的那些行为规范。广义的民间法概念将法律秩序扩展为整体意义上的社会秩序，会产生过分扩大了法律之治范围的危险。因此，虽然从理论上来说民间法既指一阶规范，同时又涵盖二阶规范中除国家法以外的其他类型规范，但从本文法律之治的角度来说，笔者在还是主张狭义的民间法概念。也即本研究中所提到的民间法，主要指二阶规范中除去国家法以外的那部分行为规范，法律之治也由此被限定为二阶规范内的国家法之治与民间法之治的总和。分别论证了法治不仅仅是国家法之治、同时也是民间法之治的观点，由此，法治现代化的内涵扩展为国家法治理的现代化和民间法治理的现代化。从法律多元理论的角度出发，国家法治理的现代化和民间法治理的现代化正是法律治理现代化的一体两面。所谓一体性，指的是民间法规范与国家法规范共同构成完整意义上的二阶规范，并与一阶规范相区分；所谓两面性，指的是共同作为二阶规范的民间法规范与国家法规范在维护和稳定社会秩序方面 （即保证、维护和巩固内在于大团体中的小团体的功能）各自发挥不同的作用。因此，作为法律治理的最终目标———社会秩序的稳定，民间法与国家法之间的关系也就成为法律治理、也即法治现代化所需要关注的核心问题。由此我们可以说，探讨民间法与国家法之间的关系问题，就是在探讨当前我国法治现代化的根本问题。民间法与国家法的关系问题是法治现代化的本质问题，只有首先理清民间法与国家法之间的关系问题，我们才可能进一步探讨法治现代化的其他问题。在这一部分中，笔者将对我国当下民间法和国家法关系的实然状态进行描述，并从理论角度对二者关系的应然状态进行分析论证，指出法治现代化不仅需要承认民间法与国家法在现实生活中的多元并存，更须强调国家法与民间法在彼此承认和接纳基础之上的良性互动，只有实现民间法与国家法在法治实践关系中的良性互动，才有可能实现真正意义上的法治现代化。从我国当下的法律现实角度出发探讨民间法规范与国家法规范之间的实然关系，可以清楚地看到民间法规范同国家法规范在社会生活中的紧张关系。本文第二部分所列举的三个具体案例，无论是Ｊ县 Ｍ 村村民同县政府的对抗，或者贵州某山区县法院介入村寨纠纷的失败，又或者是广东某法院在裁判过程中面临纳西族摩梭人 “走婚”习惯法同国家 《婚姻法》相关法律规定之间的冲突，不仅从实证的角度证明了民间法规范与国家法规范在我国现实法律生活中的多元并立，更以案例的方式说明了当下我国现实法律生活中民间法同国家法之间的紧张关系———国家法规范在现实生活中的适用往往会遭到来自或特定地区、或特定民族的民间法规范的冲击和对抗，当国家法规范遭遇到同民间法规范的冲突之时，以国家强制力为实施保证的国家法规范却往往不得不对民间法规范作出让步、妥协。国家法规范同民间法规范之间的对立冲突成为二者实然关系的基本表征。正如苏力所指出的那样，当下中国在法治道路中所遇到的最主要问题就是传统民间法和现代国家法之间的冲突。民间法规范同国家法规范之间的紧张关系是我国当下民间法与国家法关系的基本实然状态，从法律多元理论角度出发，二者作为在功能上彼此互补的行为规范系统，共同构成完整意义上的二阶规范，只有二者的分工协作与相互配合，才可能真正有效地保证、维护和巩固内在于大团体中的小团体，维护社会秩序。当下这种看起来并不和谐的对立、冲突关系必然是民间法与国家法关系的一种 “病态”表征，作为法律之治的一体两面，民间法规范同国家法规范之间的关系应当表现为二者的和谐共处以及在此基础之上的良性互动。这是民间法规范同国家法规范之间的应然关系。那么问题在于：是什么原因导致二者间的实然与应然关系之间出现了如此之大的断裂和分歧？探讨民间法规范同国家法规范之间的紧张关系，必须回到对我国法治建设的现实考察中来。我国的法治建设始于上世纪七十年代末的改革开放，从党的十二大报告起，党在历届报告中都对法治建设的基本思路、基本模式等进行阐述。党的十五大报告第一次把社会主义民主政治从精神文明中独立出来，专列标题对法治建设进行阐述，直至党的十八届三中全会进一步把法治建设从民主政治中独立出来专门阐述，提出 “法治现代化”的全新构想，十八届四中全会提出全面推进依法治国的若干重大决定。我国的法治和法治建设经历了从无到有、从艰辛起步到全面繁荣的全过程。 ２０１１年吴邦国在十一届全国人大会四次会议上宣布：“中国特色社会主义法律体系已经形成。”标志着我国的法治建设进入一个全新的阶段。回顾我国三十年的法治建设，进步固然无可争议，但进步的过程同样产生了许多问题，其中，国家法规范与民间法规范之间的紧张关系是三十年法治进程中无法回避的问题。如前述，我国的国家法规范在现实社会的实际适用过程中总是会遭到来自于民间法规范的各种各样的阻力和抵抗，民间法同国家法之间的对立、对抗已经成为我国当下法律生活的基本样态，且当国家法规范在遭遇民间法规范之时，依靠国家强制力保证实施的、具有成文法形式并具有正式效力的国家法规范往往需要对并不具有正式效力的民间法规范作出 “无可奈何”的让步。作为正式 “大传统”的国家法在实际运行过程中竟然需要对作为非正式 “小传统”作出让步，这在相当程度上损害了国家法的权威效力并对法治建设产生诸多不利影响。国家法规范在实际适用过程中为什么会遭遇到民间法的抵制和反抗？其原因不外乎国家法规范未能正确处理好同民间规范的关系。受前苏联和大陆法系成文法传统的影响，自改革开放

以来，我国的法治建设走的就主要是一条自上而下的成文法推进道路，在法治建设的过程中大多片面强调国家法规范的主导地位和权威作用，而相当程度上弱化和忽视了民间规范在法律之治中的地位和作用。如前述，民间法规范是发轫于市民社会自身的、具有鲜活生命力并为广大社会主体所认可的社会行为规范类型，对社会主体而言具有重要意义。当代我国国家法多是西方现代法治成果的舶来品，在法律理念、规则技术上或许具有先进性，但倘若国家法完全不顾及特定地方、民族长期以来自发形成的民间法而一意孤行，就会出现国家法调整对象扩大化的问题。从二阶规范的角度来说，国家法规范与民间法规范各有其调整社会秩序的范围和程度，偏废民间法、片面强调国家法的行为只能造成行为规范与其所欲调整的对象之间的偏差。这种哈耶克意义上的 “唯理论的建构主义”理念指导下的选择性的偏差造成了国家法规范对民间法规范的事实性压制，必然会导致国家法遭到来自于民间社会的强烈抵制。出现民间法规范同国家法规范之间的紧张关系也就不足为奇。君不见，罔顾地方民间法规范、片面推行国家法的行为往往会招致地方群众强烈的反抗，而在国家法的适用过程中主动关注并引入民间法规范的行为却往往能得到地方群众的广泛认可。因此，从应然的角度来说，法治不仅仅是国家法之治，同时也是民间法之治，二者共同构成完整意义上的法律之治。鉴于国家法在法治建设过程中的强势地位，在全面推进国家法治现代化的过程中，我们不仅要强调国家法对民间法的认可和尊重，更需要强调二者在此基础之上的良性互动。要想进一步推动我国的法治现代化进程，就必须对民间法予以足够的重视。总而言之，就社会秩序的维系而言，民间法与国家法各自发挥不同的作用，二者不可偏废其一，否则必将出现社会秩序的失衡。因此，只有实现国家法与民间法间的良性互动，才有可能真正实现我国的法治现代化。

四、民间法与国家法良性互动之基本路径构建

胡平仁指出，引导民间法同国家法之间的良性互动，是当代民间法研究的重要使命。

在之前的部分，笔者已经从实证和理论两个维度论证民间法与国家法的多元并立，并对我国当前法治现代化的内涵进行剖析，指出法治现代化的核心在于实现依法治国，依法治国的本质在于对国家和社会实行法律之治，法治不仅仅是国家法之治，同时也是民间法之治。因此，法治现代化的基本要求在于理清国家法与民间法之间的关系。国家法与民间法的应然关系表征为二者的良性互动———强调国家法与民间法的良性互动，一方面可以缓解国家法在适用过程中的阻力，使国家法更快、更有效地发挥作用；另一方面也可以有效促进国家法与民间法的互补———国家法应适当吸收民间法中的合理成分，民间法也需要不断学习吸收国家法中的规范技术。笔者认为，构建民间法与国家法之间的良性互动关系，需要强调以下三方面内容：

    首先，从规范属性的角度来看，民间法和国家法共同构成维护社会整体秩序的二阶规范，因此应当着力实现国家法与民间法的互认，并强调民间法与国家法在法治范畴中的分工协作。所谓互认，指的是国家法与民间法的彼此承认以及在此基础之上对彼此的尊重和认可。互认是一个双向性的活动，但就当下中国的法治现状而言，国家法与民间法之间的互认需要特别强调国家法规范对民间法规范的认同与接纳。如果说在中国传统社会，国家法是疏离松弱的，民间法是活跃兴盛的，那么，自新中国建立以来，这一历史性的状况已然不复存在———随着国家权力向社会各个层面的全面渗透，民间法规范丧失其正统性，国家法规范的主导地位逐步得到确立。假如继续按此思路前进，最终的结果必然是 “国家法的霸权和民间法的受动，甚至被抑制和摧灭”。因此，在当下国家法极为强势的情况下，必须特别强调其对民间法的必要认同，以及在认同基础之上才有可能的接纳。从规范属性角度来做区分，民间法与国家法都属于埃利希意义上的二阶规范，民间法规范和国家法规范共同构成完整意义上的二阶规范。二阶规范是大团体 （国家、社会）施加给小团体 （个人、家庭等）的行为规范，其规范目的在于保证、维护和巩固内在于大团体中的小团体。民间法规范同国家法规范一起，共同构成完整意义上 “法律”范畴。任何一种单独的规范类型都不可能穷尽社会中所有的行为类型，无论民间法或国家法都有其难于调整、不便调整的特殊领域，因此，二者在现实的法律生活中，既有分工，也有合作，也只有二者在实践层面的各司其职、分工合作，才可能实现完整意义上的法律之治，亦即真正意义上的法治现代化。从实践层面来讲，民间法与国家法间的互认，最终需要落实到相应的制度构建中去。古往今来的经验早已证明，任何一种法观念或者政治主张的推行，都离不开制度的力量，也只有通过制度的方法，才有可能真正实现民间法与国家法在实践层面上的互认。那么，民间法与国家法的互认，需要怎样一种制度主张？于此，笔者赞同谢晖的 “契约法律观”。“契约法律观”是谢晖在 《大、小传统的沟通理性》一书中为解决大、小传统的沟通困难而专门提出的制度设想。“契约法律观”主张国家法规范以明确的契约性法律的形式划定自身的活动空间，以便为民间法规范留出相应的活动空间，通过此种规范的方法保证国家与社会的分工协作：对于属于国家法规范调整范围内的事项，国家法必定 “当仁不让”，对于属于民间法规范调整范围内的事项，民间法亦应当 “寸土必争”。这一来，建立在 “契约法律观”之上的制度就可以充分运用规则的力量保证国家权力的有效运行和社会权利的自我调整。在谢晖看来，契约性法律是沟通大、小传统，亦即实现国家法与民间法之良性互动的最佳方法——— “身份性法律”因其自身固有的缺陷难以实现国家法与民间法之间良性互动，而 “契约性法律”则通过契约形式明确划定秩序与自由间的界限，从而为国家法与民间法在法律实践层面的分工协作划定了界限，是当代中国实践国家法与民间法间良性互动的理性选择。

    其次，民间法作为发轫于民间的、对社会主体而言具有普遍认同性的行为规范，一方面既有诸多值得国家法借鉴学习的相关经验，另一方面还有诸多为国家法所忽略和遗忘的价值观念和社会利益。因此，有必要强调对民间法规范的考察和总结，为弥补和完善我国正式法律制度提供具有鲜活生命力的实践经验和价值观念。法律作为人造的制度事实，自然会带有人类认识缺陷所带来的固有缺陷。尽管人们在界定法律时，不时将它和理性联系起来，但即使是理性，也有其先天缺陷，自然会影响到法律。而这种缺陷最明显的表征，就是法律不可能穷尽社会生活的所有情况。对于社会生活，国家法必定有其调整不到和不能调整的地方，试图完全依靠国家法律来解决一切的想法是不切实际的。在国家法调整不到和调整不能的地方，民间法往往起着重要的补充和替代作用，调整着人们的衣食住行、人际交往、经济往来等各个领域，不至于出现社会关系的混乱和人际交往的无所适从。法律既是一种调整人们行为的规范，同时也是一种不断发展进步着的规范，因此，国家法规范需要从民间法规范中学习和吸收有益经验，以便其不断进步和发展。我国城乡二元社会分野明显，市民与乡民在生活方式、价值观念和利益诉求等都存在很大差别，但国家法的普遍性和统一性要求使得立法者无法充分照顾这种差别，必然有一定群体的利益不能在国家法中得到完全体现，这就是我国现代化法治建设过程中的 “此轻彼重”问题。我国的现阶段的法治建设以配合市场经济转型时期的需要为目标，其必然和广大乡村地区对法律的诉求有一定偏差。而此时，民间法恰好起到了相应的 “纠偏”作用，充分照顾到被国家法忽略的乡村地区群体的实际关照和实际利益。随着法治建设的不断推进，这些曾经为国家法所忽略的价值观念和利益诉求应当也须进入国家法的关照之内。

最后，民间法作为一种 “地方性知识”，应当充分借鉴和参考国家法的规范体系和理论体系，为民间法与国家法的对话和互动的提供基本的可能性，为民间法的进一步发展提供基本的前进方向。民间法需要借助法治现代化的契机构建起自身的话语体系和学术传统。所谓互动，是一个双向的行为过程，假若互动的双方 “语言”不通，又何来对话与互动的可能性？因此，探讨民间法与国家法的良性互动，必须首先予以关注的问题就是二者是否拥有相同的对话能力？在我国国家法规范体系和理论体系建设已然相对完备的前提条件下，对二者对话能力问题的关注可以限缩至对民间法规范体系和理论体系构建的关注之上，亦即，当下的民间法是否拥有相应的，和国家法进行沟通和互动的规范体系和理论体系？现实给予我们的答案并不令人乐观。民间法规范作为一种发轫于民间的 “活法”，存在于广大社会民众活生生的行为之中，其先天本就缺乏国家法所与生俱来的成文化规范属性，加之在当代中国，国家法的一味强推也导论法治进程中民间法与国家法的二元并立致民间法的系统规范属性被早早打破，民间法规范至今也没有建立起自己的规范体系和理论体系。虽然当下的民间法研究相比二十年前已然有了很大的改观和进步，但既有的民间法研究成果却还大多停留在对民间法规范的收集和整理之上，少有一种将收集到的民间法规范嵌入到一个民间法规范系统中的宏大视角与整体观念。这就使得当下的民间法研究因为缺乏对已有材料进行系统的理论提升而停留在一个较为凌乱和个别的层次之上。而规范体系和理论体系的匮乏，必然导致民间法缺少一套体现其独特性和交流性的话语体系，从而也就给民间法和国家法的良性互动制造了相当大的困难和障碍。因此，民间法研究的当务之急，在于通过对民间法规范的系统化，总结出其共同点，寻绎出民间法的话语机制，构建民间法规范性话语系统。

五、结语

党的十八届三中全会作出全面深化改革的重大决定，四中全会作出全面推进依法治国的重大决定。全面推进法治现代化成为当下中国的时代主题，也是当前法学理论研究的热点问题。法治现代化的核心是实现依法治国，依法治国的本质是对国家、对社会实行法律之治。法治不仅仅是国家法之治，同时也是民间法之治。全面推进法治现代化首先必须明确国家法与民间法之间的关系问题。只有实现民间法与国家法的良性互动，才有可能实现真正意义上的法治现代化。民间法与国家法之间的良性互动，首先要求明确民间法与国家法在法治层面的互认，并强调在此基础之上民间法与国家法的分工协作；其次要求将民间法中有益的经验、价值纳入国家法的范畴中去，最后还要求民间法积极学习借鉴国家法的规范体系和理论体系，构建民间法自身的话语体系和学术传统，以期更好地实现民间法的自我发展。