略论国民政府时期国家法与习惯法的冲突与融合 ———以西康司法改革为视角的考察

2016-05-03 01:40:41 作者：苏 　 洁 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

来，为防止民族分裂、促进国家统一，中央政府多次策划建省，屡经波折，最终于１９３９年为适应抗战形势而完成建省计划。国民政府在西康建省后，结合其地域特征和民族特色，对司法制度进行了因地制宜的改革。一方面，宣扬国家法典与程序规则，充分发挥国家法律的引导效能；另一方面，充分尊重少数民族地区的公序良俗，将国家法定程序与习惯规则进行了相应的调适，既重视国家法律在边疆地区的规制作用，同时又将各种习俗惯例引入司法审判，体现了边疆司法的特殊性，堪为抗战时期国民政府推行边疆司法改革的典型样本，对当前边疆司法研究极具理论和实践价值。

关键词：西康 　 国家法与习惯法 　 冲突与融合

始于清末成于民国２８年 （１９３９ ）的西康建省，是我国近代边疆民族地区行政建制史上的重大事件，一波三折，历经三十余年，最终得以实现。它的时废时兴体现了中央政府在不同历史时期对边疆民族地区的态度和治理策略，是观察民国边疆政策的一个很好的视角。从一个地域概念到严格意义上的行省划分，从半独立到完整地归附中央，西康经历的是从周边向中间地带转化的历史，经历的是一个政治、经济、文化全方位整合与近代化的过程，这其中就包括司法领域的近代化。西康司法近代化是司法由野蛮无序向近代文明的转化，在这个转化的过程中，国家权力和地方秩序历经矛盾与契合，国家司法制度与边疆地区各种习俗和惯例相互包容、相互妥协，最终形成以国家司法制度为核心、保持地方特色的司法制度体系。西康西通藏区、东接川边、屏蔽西陲、交通不畅，以致历代中央政府经营西康都以怀柔和为手段，尤其是在司法方面疏于管理，使司法审判大权落于土司、头人、喇嘛之手。及至民国，官府对西康司法的疏淡，使得西康各种地方势力冲突加剧、争端不断，影响了西康社会秩序的稳定。 １９３０年的第三次康藏纠纷，其导火线便是甘孜白利土司和大金喇嘛寺的庙产之争，当事人诉诸县府以后，由于县府知事收受贿赂、处理不善，导致事态扩大，引起双方武装冲突。一桩财产争夺的民间纠纷，由于县官疏于调节，竟然给了西藏分裂势力充分的借口，从而引发了川军与藏军的一场激战，藏军越境帮助大金寺攻占甘孜与瞻化，这场康藏纠纷一直持续了１０年，最终由国民政府出面才解决妥当。通过此案，充分说明西康建省后国民政府在该地推行司法改革的艰巨性和必要性。

一、西康司法改革的困境：国家法律与民间习惯的冲突

西康因地居山谷，民性较狭，受宗教、习俗的影响极深，“文化落后，人民智识异常简单，故对于一切事务，均系固步自封，不思改进。衣食居住均守祖先之遗教，服力、农耕咸袭千年之古法；而迷信之深，尤非可以理喻者。” 针对西康交通不便、文化落后以及风俗习惯与内地相异的情况，国民政府派相关人员前往该地，与当地行政长官和地方权威人士共同商讨、落实司法改革计划。然而，西康的各种习惯规约与国家所颁行的实体法和程序法多相抵触，司法改革遭遇民间承继已久的传统观念的阻碍。在民事关系方面，原本应该依照 《民法》和 《民事诉讼法》对各种民事纠纷进行调节，但是在现实中很难做到。诸如借贷：西康地区的借贷方式大致可分为两种：一为借粮，一为贷金。借粮多在播种或青黄不接之时，每借一石粮，年利息五斗。康人以批为计量单位，而批的大小则各地不同，有二十批合一斗者，也有更多批合一斗者，其本息比例与斗相同。贷金的月息，每元 （藏洋）高至五分以上，而且利息的计算方式很苛刻也很特别。在康属的定乡、稻城一带，债权人将本金借出后，并不事先言明利息，而是事后根据债权人在这一年或一月中以此本金经营所得的利润多少来确定利息，然后再与债务人结算。例如张三借给李四藏洋一百元，约定一年后偿还，之后张三以藏洋一百元从家中运土产品到关内变卖，换回茶、布回家发售，这一来一回之间所获得的利润就是李四应负担的利息。一般平民往往一朝借款永世不能还清，结果有房地的借贷者将房产抵偿，没有房地的则以人为抵偿。许多家庭，全家人都去充当债权人的小娃子，听其自由支配使唤。按照国家法律，这种高利贷模式以不对等的借贷关系欺诈弱者，为法所不容，但由于债权人多数是当地土司，而土司在该地区的势力又极大，人民在迫于生存的情况下只有甘受高利贷剥削与武力镇压，而县府统治力又极弱，只能迁就土豪劣绅，更无从采取公正的司法手段来保障平民的基本权利。从刑事冲突的解决而言，西康尤其是康属地区的风俗民情与内地也有不同。刑法规定杀人偿命且严禁和解，但西康的枪杀行为不但不会处死刑，反而有可能无罪。譬如：甲地的人抢劫了乙地的人，只有两种方法，一种是仍施以抢劫的报复，一种是找第三者提起谈判。一般而言，谈判解决的情况占多数。这种谈判在西康普遍称为说官司，双方都请出喇嘛、土司之类有声望的人以及当地较有资历的老民，集合在指定地点举行谈判。谈判时，双方并不对擅行抢杀他人的行为作为犯罪处置，而只是侧重于物质方面的赔偿。如果甲乙两方都曾互相抢劫，必须看谁的损失较大，谁的损失较小，除两相抵消而外，抢劫多的一方必须担负经抵消后多出的一部分损失。这一部分赔偿数目，通常按原数目的三倍至九倍偿付，以表示其输理之处。官司宣告结束后，甲乙两方必须向所有谈判人支付一定物质报酬，然后才算完全了事。这样一来，西康地区的杀伤赔款之事几乎成为惯例。显而见之，西康社会的各种习惯法与国家法律制度存在一定程度的背离，这使得近代司法制度的建立遭遇重重障碍。国民政府在西康进行司法改革的重点之一，是以政府名义制定大量法律，以规制人们的行为和调节社会关系，从而形成良好的社会秩序。然而，最终的司法实践是要将文本上的法律转化为行动中的法律，在这一转化中，有时会发现当运用法律条文解决现实问题时，往往陷入法理与民情对立的困惑，尤其是在西康这样的边疆少数民族地区，由于民

族习俗、宗教信仰等各种影响，存在着很多乡土民间自有的规则，这使得国家法律在进入人们现实生活中会出现诸多不适，如果一意孤行，势必会引起来自民间的对立甚至反抗。因此，如何将国家法律融入乡土社会、如何制订合理的标准，既能将公共秩序与善良风俗相结合，又不违背人们的社会常识、常理、常情，成为西康司法改革的首要难题。

二、国家法在乡土的渗透：扩大国家法在边疆地区的影响

西康地区种族复杂、文化蔽塞，社会文明相对滞后于内地，若要使其融入近代文明，唯有从制度着手，修其教而正其俗，而改进司法制度、保障民权又被视为社会制度变革之首要。为加快西康社会的近代化进程，国民政府从法律生活领域入手进行改革，将以国家名义制定的诸多涉及社会生活领域的法律、法规推向边疆少数民族地区，以全新的法律规制人们的日常行为，形成新的社会秩序。特别是针对康、宁两属少数民族地区的特殊状况，国家采取多项改革措施，改变了当地原有司法的无序状态，使一切审判活动遵从国家固有法规，杜绝专断，从而使国家法律在少数民族地区的影响得以扩大。

（一）重视边民法律意识的普及

西康全省康、宁、雅三属的地方特色颇有不同，雅属地区长久以来归隶四川省，虽有不同种族，但多已渐归同化，社会风习几乎全与内地相同，但凡有民刑纠纷都诉诸于官方法律保护。康、宁两属居民多为久居深山的少数民族，民情剽悍、法律意识淡薄。例如，女子多夫成为风尚，只羊斗酒已订终身为婚俗；遭遇抢杀事件，不求官府判处，而是以种族仇杀报复为手段，此为刑事习惯。民间冲突多半诉诸土司、头人，或以习俗惯例、神明裁判作为平息手段，很少有法治观念。因此，国民政府将西康民众法律意识的增强和普及作为首要任务。

首先，广泛宣传法律常识。国民政府川康视察团在调查西康司法状况时了解到，康属各县司法机构受理的民刑诉讼案件极少，既是因为人口、交通、文化、经济各项原因造成，也是由于民智稍浅、法律意识不强，因而人民对于司法精神未能了解，一旦遇有诉讼，动辄向土司、头人提出，很少向司法机关起诉。 “欲谋该省法务之推进，非先事宣传不为功。” 为促使人民自觉维护合法权益，西康高等法院选派深明法理、洞悉边情的推事亲赴各地告知民众相关法律常识，就各级司法审判机构内部组织与地位以及所负责的任务告知民众，如司法系统组织、司法机关权限、民事与刑事的区别、人民协助司法之义务、土司头人等仅能调节民事而不能审判刑事诉讼之原因、法律与人民之关系等；阐明各种现行法规、国家立法本旨及法律的作用等等。此外，在少数民族聚居区，选择与当地民情风俗极有关系者，择要节译成藏文，印成传单或小册分送各土司、头人、喇嘛寺及区保长；召集保甲长、土司、头人进行讲演；访问喇嘛寺，与资深喇嘛谈话，就近代司法所负之任务和精神多方宣传，使普通人民知道司法为何物，开启人民对司法的信仰而使其甘愿受法律的保障。

其次，以少数民族文字翻译法律条文。由于语言不通，宁属彝区和康属藏区民众对国家律制度常难以知晓，法庭审判常常由官府所设通译代为翻译。通译资格无一定标准，主要以会少数民族语言、兼习汉文者充任。国民政府派出的调查西康司法小组发现，当地通译的狡诈是到过西康的人所一致公认的。据说川康治边大臣赵尔丰在西康审理土司案件时，骂某土司 “混账王八蛋”，某通译因 “八蛋”两字字音与番语 “狐皮”和 “七”字音相近，便当面作弊，译为 “大帅叫你缴七百张狐皮销案”，该土司想尽办法搜罗到足够的狐皮送到大帅府，刚巧该通译出差不在，事情于是败露。此案充分说明，语言不通给当地司法审判带来的障碍较大。因此，在汉化程度较浅的民族地区，若要使民众服从国家法律，必须先使其明了法律所订立的条文，在进行审判时才能做到事实上的公正。故西康高等法院委派专职人员前往民族地区，分别将现行法典一一译成少数民族文字并贴布告于各地。此外，要求各县在少数民族中训练专才、优给薪水，或将办理司法的汉族人员予以短时间民族语言训练，法庭审讯时，另外派通晓康语的职员监视，凡可公开案件皆准旁人揭发其流弊。

（二）以程序正义增强边民对国家法律的信任

西康司法改革前，没有正式法院，一切民刑诉讼由土司、头人、喇嘛操纵，即使官方有所干预的诉讼案件，也因为没有正式的承审机构或因承审人员素质低下、滥竽充数，使得审判过程和结果毫无正义可言。久而久之，民众对自己的合法权利茫然无知，对生命、财产无所保护，即使有少数粗知法令者，也由于贪赃枉法者的独断专行而得不到公正的判决。

司法公正的首要前提便是程序正义，只有保证审判程序的合法与公正，使司法成为正义的天秤，才能树立法律在人民心中的权威，才能让人们以法律作为保障自身合法权益的手段。和改革前土司、头人的专断审判不同，西康各级审判从起诉到传票送达，从法庭辩论到案件的最终裁断，都力求坚持公平、公正的原则，依据国家法律定罪量刑，以更好地保障民权。西康过去刑罚较野蛮，无论罪名轻重，处刑都颇为严酷残忍。对于侵害他人财物或身体者刑罚较重，诸如伤害他人罪判处永远监禁，个人窃盗罪斩手、刖足或割耳鼻，损毁公共之建筑物罪则斩手刖足或割耳或充苦役，侮辱官长罪为死刑，阻碍公务执行罪死刑。由于法律地位的不对等以及刑罚的过度严酷，人民失去了基本法律保障，国家法律如同虚设。西康司法改革，要求各级司法审判机构以罪刑法定为原则，依据国家实体法和程序法对犯罪当事人进行合理处罚，保障人民生命财产，解除人民痛苦，取缔特权，保障普通民众能够拥有平等待遇，从而使边疆民众甘受国家法令约束。过去西康民众在乡间受土司等权威压榨，于官方则受军政要员镇压，民不聊生。虽然建省后西康当局一再声明 “与民更始”，民众一方面拭目以待，另一方面却心存疑惑，遇诉讼仍然不敢轻易诉诸官府。古语曰 “民无信不立”，惟有秉公执法、取信于民才能增强民众对国家法律制度的信任。随着西康司法制度的完善，法庭审判民刑案件时，无论当事人为何种身份，一律平等对待。审判过程的公开、公正取代了以往土司衙门秘密审理、不准他人调解、不准上诉等陋规恶习。在案件审判过程中，还经常特别要求与双方当事人相关的乡公所、镇公所、参议会等派人参加旁听，以保证案件审判的公正性。边疆民众逐渐从历来甘受地方权威压制的奴役心态中解脱出来，开始相信官方权威能够对其施以保护。因此，即便在宗教信仰极深的瞻化、甘孜等藏区，藏民发生纠纷后，也开始诉诸官府以求法律保护，使得基层审判机构所受理民刑案件数量大大增加。影响面比较大的几桩讼案包括八角楼土司案、冷卡石与霞坝的争议案、冷卡石抗粮和抗差案。以下是瞻化县冷卡石与霞坝的地界纠纷中，其村保头人代表村民向警备司令部和县政府提交的诉状。司令、县长钧鉴：理化八村村保头人为具译禀奉，进开冷卡石娃率四百马队、二百部队在霞坝去骚扰霞坝全体百姓。我们同霞坝共计八村，如果这次冷卡石把霞坝抢了，那么我们给公家上粮当差的就少了一村。这样，我们就担负不起，恳请司令和县长帮忙做主，实德感。着将详情县报后夺。理化八村村保头人呈。（资料来源：四川省档案馆藏，档案号２５７－１３９ ）虽然由于档案资料的缺失，本文无法对此案最终的审判过程以及判决结果进行追述，但是从村民提交的诉状和官方的一些公函信件我们可以看出，理化八村藏民将两个家族村落之间的地界纠纷诉诸县府和警备司令部这些官方审判机构以求保护，而没有像以往一样动辄采取械斗的野蛮方式，由决斗双方聚集亲族村人持械互斗，最终以各自人马伤亡为结局。很显然，西康司法改革通过对程序正义和实体正义的维护，让藏民感受到国家法律权威的存在，所以当他们在利益受损时，才尝试着求助于官方司法机构以求保护自己及家族的权益。村民对官方权威的这种依靠，对权力保护途径认识的这种变化，不能不说是西康司法改革与实践对边疆社会民众法律意识开启的一种推动。

三、强化法定程序与习惯规则的调适

在司法改革中，最大的难题来自康、宁两属地区少数民族纠纷的解决。虽然随着西康各级司法机构的完善以及国家法在各地的普及，司法人员在审理案件时，基本依照国家法律进行裁判，使大多数基层纠纷得以在国家法律框架内顺利解决，从而保证国家法的统一性和权威性；但是从大量涉及少数民族的司法审判案例中可以发现，在康属、宁属等少数民族聚居地域，由于风俗各异，当遇到民刑纠纷需要解决时，即便有普通法律和明文规定可依，基层社会主体也可能基于当地风俗习惯不愿意遵从法律，使得国家司法制度在一些地方难以产生效力。对于这些因风俗习惯而引起的法律纠纷，普通法律难以一一适用，若一律以国家法律条款相要求，则扞格难行之弊在所难免。“司法体制承担着政策贯彻和社会治理的功能，但如果一味追求法律的现代性运作，脱离事实基础和民众的心理期待，以规则来改造事实，放弃礼俗，只用法律与规则来对具体事由做出裁定，进行生硬的社会新秩序的构造，将以摧毁经验积累的传统合法性为代价。”因此，西康司法改革与实践，既注重了国家法的普遍性与整体性，也关注到西康作为边疆民族地区的特殊性以及民众对近代司法制度的心理承受度与接受能力。为将国家法律制度推行到边疆，从国家法层面规范边疆民族地区的社会秩序，司法院于１９３８年组织川康考察赴西康考察风俗民情，随后由司法行政部针对西康具体情况拟订西康民刑特别法草案。国民政府将国家法令与西康的特殊情形相结合，制定诸项于西康适用的准则，并由西康高等法院司法长官成立解释会议，斟酌各地情形做出司法解释，以之作为司法人员审理民刑案件的依据。在具体的司法审判实践中，由于民众的法律认知相对缺乏，民间纠纷与冲突经常依照一些看似不合法的惯例进行解决，与汉族地区的纠纷解决机制相去甚远。没有繁琐复杂的诉讼程序，没有严格规范的书状形式，有的只是简单的民间私了和恢复性报复作为当事人之间的利益平衡和矛盾消除方式，因而官方在处理涉及少数民族成员之间的刑事案件时，自然不能以汉族地区的司法审判机制简单粗暴地介入。司法人员在审判过程中，立足国家制定法的权威，一面遵循国家实体法和程序法办理，一面结合各种民间习惯，尤其是康宁两属地区的民族习俗和规约，将之恰当地引入审判实践，采取因俗而治的方式加以解决，有效促进了国家司法制度在边疆民族地区的具体适用。在此，笔者依据案件的复杂性和典型性原则，选取了１９４４年由西康瞻化兼理司法的县政府受理并审判的 “古路与通宵两村纠纷案件”加以分析，以探知西康各级法院在处理涉及少数民族的民刑案件时，如何将国家刑事法律与地方少数民族习惯法相结合，从而有效解决民间纠纷：瞻化县河西区通宵保长更庆的儿子莫巫因娶妻向同区古路保长藏巴纳家求婚不成，于是趁机在牛厂劫掠藏巴纳之女，该女因称回家索取陪嫁得以脱逃回家，藏巴纳恐莫巫再行抢亲，故将此女遣嫁河东区长巴金为媳，半年后该女归宁，逢藏巴纳外出。莫巫知道后，趁黑夜前去抢劫藏巴纳住宅以劫其女，由于其大门坚固，一时无法攻入，且遭屋内人发觉开枪射击，毙伤数人后，莫巫即纵火威胁其女出外，意图劫持之，不料火势已炽，该母女竟誓死不出，村中人民得到警报后集合向莫巫等围攻，母女三人从窗中跃出而幸免。在这场劫难中，全院房屋被焚毁，家中一老扎巴因来不及逃出而被烧死，其它财物、牲畜损失颇大，藏巴纳连夜赶回，求助于河东、西两区长，并誓死复仇，双方各调大量人枪决斗，局势极为严重。 １９４５年２月４日，西康瞻化县县政府参酌法律条文及地方习惯拟定调解办法，召集各方到案进行法庭调解，调解办法如下：

瞻化县政府调解办法 

民国三十四年二月 □ 日查古路通宵纠纷情形，业经讯明判决宣告在案，所有双方被烧之房舍、损失之财物情形数目均有斫讨，爰饬调解人丁曾却多赤乃各大德秉公斫讯，拟具意见呈候核办，去后二月十二日，据丁曾却多赤乃等具报来处，查所呈办法尚属适当，准予如拟结息，兹加以整理分别摘示如次：

一、古路藏巴纳住宅烧死犏母子牛一十六头，事实俱在，应由通宵更庆负责赔偿，限五日内缴案给领。

二、通宵牛厂被打击时，古路方面拉去牛马实为若干，应由藏巴纳悉数清齐，限五日内缴案给领。

三、古路方面被烧保长住宅一院、侧房二间，工坚料实、颇为优良，通宵方面被烧民房一十一院、值日民房三院、共一十四院，但优劣不等，其损失情形、两相比较，通宵实重于古路，至古路财物以事起仓卒、搬运不易，委系实情，通宵值日民房以时间充裕，各物多已搬迁，其损失情形两相比较，古路实重于通宵，以上损失，准予相杀了结。

四、夺绒小房烧毁究系何人所为，经再切查，未得真相，且无证人到案证明，着由通宵更庆协同村民虔诚向古路宣誓，用明心迹。

五、古路保长住宅烧毁，七九马步枪各一枝系博孜村民所有，应由藏巴纳负责结束。

六、通宵梭登寺及值日纳洼寺储藏民房粮食被烧实数，计梭登寺六万石、纳洼寺七万石，

应由更庆负责结束。

七、通宵日车寺、值日纳洼寺、阿你家，通宵被烧村民乌金等十一户，值日被烧村民溪普家等三户，各被劫去物件，应由巴金、巴登夺吉督同甲孜雍宗、仲沙彭错负责清还赔偿。除已缴案不计外，其余各项统限十日内清齐缴案给领，不得延误干究。以上情形办法除呈报省府及第五区保安司令部，并分令外，合行令仰遵照，勿稍违误为要。此令

中华民国三十四年二月

县长 张楷

与此同时，针对莫巫抢亲烧房以及双方家族械斗所产生的刑事纠纷，瞻化兼理司法的县政府依据国家刑法相关条文，参酌瞻化藏族的民族习惯进行审判，经过多次侦讯、审理之后，也当庭作出刑事判决。

瞻化县政府判决书

民国三十四年二月

查通宵莫巫纠众抢亲未遂，焚毁古路保长藏巴纳住宅一案，经调解人大德喇嘛丁曾却多赤乃、次称孙家郑德暨本县长召集双方当事人及有关人证再四言讯，通宵更庆莫巫坚称谷日腊西确实有咒有话，古路藏巴纳坚称无此事实，据系骗语。双方各执一词，未有凭据以资证实，更庆藏巴纳历系至戚，庄房、牛场相距咫尺，莫巫与谷日腊西系表兄妹，互通往来再所不免，莫巫年及冠，企图腊西为室，恐藏巴纳、四即这马不允，遂有抢亲之议，藏巴纳因此大感不安，随经甲拉西汪青派吃伸丁子赴通宵从事调解，俾免纠纷，得更庆、藏巴纳同意，爰立合同三张分别执存，此项合同昨日已译出阅明，其意系不抢亲，莫巫腊西事件，如何结束，并未说明，殊欠完善。查男女婚姻，依法律规定，须承父母之命、媒妁之言及定婚手续始属正当，即婚姻必须自主，亦应于一定时间内陈明双方家长与有关戚族，完成手续，莫巫既不本此以行，其父更庆亦放弃责任，嗣巴登降措居间调解，所拟办法不无理由，惟藏巴纳执拗不从，未能结息，莫巫因此怀恨益深，弁髦法纪，擅逞意志，致有三十三年阴历十月二十一日夜抢亲烧房之结果，兹按法律及地方习俗判决如次：

一、藏巴纳对于莫巫腊西事件各执一词，并无凭据以资证实，准由双方洗心了结，更庆方面自本身起至村民止，并邀甲日夺吉孙家、漏耳、人虾、安戈一同向古路虔心宣誓，藏巴纳方面自本身起，至村民止并邀同巴登夺吉、巴金、独脚一同向通宵虔心宣誓，此项手续完成后，藏巴纳应按巴登降措调解时拟定，德国马枪一枝、自马一匹、银洋二十秤之标准配缴半数，统限于五日内缴案转给通宵，用表好感 （其枪酌定藏洋五千元、马一千元，共六千元，又银二十秤半数实该藏洋三千元银十秤）

二、格玛翁须被烧毙命，情殊可悯，应由莫巫赔偿命价银四十五秤，四即这马母女三人幸免于死，备受惊险，亦应赔银共二十五秤，藉以安慰，喇嘛安青 （错登）雇工阿惹各负枪伤，安青伤较轻，着由莫巫付给调养费银四秤，阿惹伤较重，应由莫巫付给调养费银五秤，又古路牛场充翁孙家身受枪伤，着付调养费银六秤，其余梭西、阿鲁布母、日朱三人各付银一秤道歉，统限五日内按地方习俗缴案，以凭给领结束。

三、值日俄巴阿娘已被击损命，应由藏巴纳赔偿命价银十五秤，又通宵村民阿扭家择翁孙加由昌科收账返村，途遇藏巴纳被击身死，殊堪悯念，亦应由藏巴纳赔偿命价银二十五秤，统限五日内按地方习俗缴案，以凭给领结束。

四、古路、通宵两方损失财物情形、数目不无斫讨，应由双方当事人暨有关亲族协同指定之人，虔心宣誓后再为核定办法。

五、古路被烧之房及通宵值日被烧之房准按公理估价抵算，以便结束。

六、莫巫纠众夜间抢亲不遂，焚毁藏巴纳住宅，格马翁须因而陨命，安青等因而负伤，实属大干法纪，罪无可逭，姑念一时孟浪，从宽拟办，准援刑法第十一章第一百七十三条之规定处以十年零六个月有期徒刑，着由更庆将莫巫交案执行，倘因特殊情形，不能到县守法时准以金从权赎罪。

七、通宵日车寺、梭登寺值日喇嘛寺各该损失实系若干，着各当事喇嘛虔心宣誓后，由肇事人负责清还赔偿。

八、双方纠纷判决后，各须觅大德喇嘛四人 （本府指定二人，自择二人）负责担保，自判决之日起不得反案滋事、致干惩处。

九、前项判决情形办法，除呈报省府暨第五区保安司令部查核外，自本日起发生效率。

中华民国三十四年二月

县长 张楷

此案是一桩典型的少数民族刑事纠纷案件，不仅由于它所涉及到的当事人皆为藏民，而且整个案情极为复杂，牵涉到两个家族之间的恩怨冲突与族群械斗，人员伤亡和财物损失也非常巨大，既有刑事纠纷的解决，又因被告的伤害行为而引起民事责任负担。更为重要的是，县政府在此案的审判中熟谙民族习惯规约，将国家法律制度与地方习惯综合运用得如鱼得水，在不违背国家基本法律的基础上，根据边疆民族地区的实际情形和西康地区的社会特征，强化法定程序与习惯规则的调适，反映出西康的边疆司法特色，具体表现在以下几方面：

（一）合理利用地方权威调解民间冲突

在西康，由于佛教的神圣地位，因而寺庙中的喇嘛高僧极具威望。虽然改土归流后，尤其是在西康建省后，寺庙僧侣权力被没收，寺中堪布等原来执掌司法大权的神职已经不复存在，但是由于佛教信仰在西康民众心中根深蒂固并非朝夕可去，而作为佛教传播的重要使者，寺庙喇嘛尤其是德高望重的大喇嘛依然被人们尊重，在百姓中依然有着不可取代的话语权。因而司法人员在审判实践中，就不得不求助于这些民间权威，设法使他们参与到审判过程中，利用其威信协助官方审理、判决案件乃至监督判决的执行。在上述莫巫烧房、抢亲一案中，在有关财物损失问题的处理上，县政府委托当地颇具威望的喇嘛丁曾却多赤乃拟定相关办法进行调解，本着息事宁人的态度，要求双方分别赔偿对方损失。在这里，官方司法机构与地方权威相互妥协，官方认同了调解人大德喇嘛的调解条款并认可了其调解效力，最终将喇嘛所提出的调解内容以正式文本通过法庭宣判，并使其和正式判决具有同等效力，要求当事人按照判决条款予以执行。应该肯定的是，在地瘠民贫，人力、物力缺乏，司法资源相对紧张的情况下，尤其是针对西康康属地区特殊的社会环境，地方司法人员在尊重国家法律权威的同时，适当利用民间权威人士的地方威望，发掘民间调解制度的合理价值，妥善解决刑事纠纷中所附带的民事责任问题，不失为稳定边疆少数民族社会的良好方式。

此外，在有关抢亲烧房问题的审讯判决过程中，同样重视当地权威的力量，由调解人大德喇嘛丁曾却多赤乃、次称孙家郑德和瞻化县长一起召集双方当事人及有关人证多次进行公开审讯。即便是针对冲突事件的肇事者莫巫的刑事判决，由官方出具正式判决书当庭宣判后，也要求寻觅大德喇嘛四人负责担保。如本文前述所言，西康作为边疆民族地区，长期以来因远离朝廷中央，惯由土司、头人、喇嘛等地方权威把持政权。在西康建省以前，百姓遇有纠纷冲突时，一般先由头人受理，如不成由喇嘛，又不成到土司处，再不成才诉诸县府办理。从清末到民初，虽然中央政府一步步加强对这一地区的管理，将之逐渐纳入到统一的司法制度体系中，直到西康建省后对之进行全面改革，土司、头人、喇嘛等地方权威的势力渐消，不能如过去一般操纵地方司法、行政大权。但是，由于他们根植于乡土民间，深知地方习俗，在普通百姓心目中的威信依旧存在，其与政府的合作，在一定程度上影响着官方力量在基层社会的控制效能。作为国家社会控制手段的司法力量若要有效介入边疆民族地区，便不能将这些地方势力置身事外，只能恰当地寻求地方代理人，发挥其作为第三方力量的调节作用，为民间社会组织保留一定的纠纷解决权限，才能有效解决基层社会矛盾，从而让民族地区由过去简单复仇式的纠纷解决机制逐渐整合，最终融入到近代司法体系之中。

（二）尊重宗教信仰辅以神明裁判

西康各县人民信佛极深，康人若生有三子，必定以两子入寺为喇嘛，只余一子继承家产，

其信佛之专已成牢不可破之习惯。社会政治、文化、经济均与宗教有密切关系，人民精神与物质生活俱在宗教范围之内。凡是治理文化、习俗不同的民族，促成社会进化，必先保留各民族之宗教文化及良善风俗习惯，顺应多数人民的心理，然后逐渐设法改进。事实上，宗教尤其是藏传佛教在西康发展数十年来，虽然多为行政上之障碍，阻碍了社会文明的进程，但其对基层社会治理却有着不可否认的功用。佛教所主张的尊贤重礼、守分服从、注重未来等教义感化着西康人民，成为人们内心的依归；佛教中的各种禁忌规则坚韧地存在于人们的思想中，规范着人们的日常行为，成为人们加强自律、维护社会秩序的一种自治方式。这也是西康社会为什么在缺少近代国家法律制度统一管理的情况下，虽弊病丛生，但也还能够基本保持稳定的重要原因之一。有鉴于此，国民政府意识到，西康司法改革若不与西康民众内心根深蒂固的宗教信仰相结合，将难收实效。因此，各级司法人员在司法裁断过程中，在不违背国家法令的情况下，对人民的宗教信仰采取了包容态度。

首先，认可了宗教信仰中的非恶性习俗。西康司法改革坚持五族平等、信教自由的最高原则，顺民之欲、因势利导，使其潜移默化而不自觉。这种原则反映在审判实践上，便是在涉及少数民族宗教信仰的民刑案件中，要求审判人员既要遵守国家法律的基本底线，又要斟酌地方实际情形，有选择性地尊重民众深信不疑的佛教教义、教规，适当地包容某些被汉族人认为是违反道德的行为。在与信仰习俗相关的案件发生后，司法人员往往需要谨慎考量案件原委，确定该信仰习俗的善恶性质后，才能加以裁断。恶者，绳之以国家法规，施以相应处罚；善者，适度迁就，包容忍让。除非特别需要，否则司法人员一般不会轻易宣布民众信仰习俗为 “恶俗”。诸如有关藏族丧葬仪式，无论是天葬还是水葬，照刑法规定来看，都是辱没尸体的残暴行为。以刑法言，这种行为既违背公共卫生，也触犯损坏死尸的罪名以及公然侮辱人的罪名，但是信仰既有不同，处罚即须斟酌。由于藏传佛教认为死后升天是最高荣誉，在藏民看来，逝者后人对尸体的这种处理方式是为亲人灵魂寻求最好的归宿，也是后人对逝者最大的虔诚与尊重，因而官方认同了这种宗教上的道德规范，没有对天葬行为实施处罚。

其次，利用民众对神的敬畏心理辅助司法审判。司法人员在审判过程中，常利用民众对神的无限敬仰与畏惧心理，让其通过人神对话来说明事实真相，以助于案件之裁判定夺。前述瞻化县通宵、古路纠纷中，在瞻化兼理司法县政府宣布的调解办法和判决书里，多次提到虔心宣誓一词。这种虔心宣誓，实质上是一种神明裁判方式。 “神明裁判也叫神判、天断，是指在早期社会诉讼过程中，裁判人员在不能利用现有智慧和通常方法来搜集、甄别证据查明案情时，利用通行于所属群体人们对神灵的虔诚和敬畏心理，依托神灵做出裁判的审判方式。”由于西康民众笃信佛教、尊崇鬼神，常常将他们无法得知的现象归结为神的意旨。在他们的内心中，只有神明才是公正的化身。因而土司、头人或喇嘛在主持调处讼案时，当某些纠纷由于双方各执一词、在无确实证据的情况下无法判断谁是谁非时，往往采取神明裁判手段，以双方对神明宣誓的方式进行解决。瞻化县政府在审理此案时，在有关财物赔偿数目的判决上，默认了这一信仰习俗。当证人无法保证自己所提供证词的准确性，并且双方当事人在财产损失数目上也没有充足证据说明时，县政府采纳了藏族的神明裁判方式，让双方当事人以对神明虔心起誓的方式保证自己一切证词或者言词辩论的真实性。此案中，对于夺绒小房烧毁究系何人所为，经再彻查，未得真相，且无证人到案证明，因而判由通宵保长更庆携其全体村民虔诚向古路宣誓，用明心迹；对于莫巫、腊西的订婚事件，由于双方各执一词，并无凭据以资证实，也准由双方洗心了结，双方家长分别携其家族向对方虔心宣誓；对于古路、通宵两方损失财物数目，由于是各执一面之词，也没有确实证据，有待商讨，由双方当事人和有关亲族协同指定之人，虔心宣誓后再核定赔偿办法；对此次冲突给喇嘛寺造成的财产损失，因没有准确数字，同样由各当事喇嘛虔心宣誓后，由肇事人负责清还赔偿。司法人员在法庭审判中采纳西康藏族地区特有的神明裁判方式，借助神灵进行案件审判的做法，以今日眼光而看，实在与科学不符，与真理有违，但是法律制度的具体实施，永远不能脱离其具体的社会历史文化背景来孤立评判。瞻化作为藏民聚居区，社会发展落后，文化蔽塞，法律技术相对滞后，审判人员在不能利用正常法律手段搜集证据来确认犯罪行为时，借助人们对神灵的敬畏心理，采取非常手段辅助司法审判，这在当时特殊的社会背景下是有其合理性的。将国家司法的程序规则与宗教规范中的神明约束以及民众内心的自律相结合，以宽让的方式使国家司法的程序正义更合乎人情地走进民众心中，使法律技术与民众内心的神明关怀共同产生合力，促进民间纠纷的有效调节，这对于当时西康经济落后、法律资源有限、法律技术滞后的特殊情形而言，显然是最适当的选择。无论其结果是否与真相一致，它至少通过这种神秘的方式解决了当事人之间的利益冲突，这对于建省初始，法律资源有限的西康社会来说，不失为一种有效解决社会矛盾的辅助方式，具有一定的时代价值和社会价值。

（三）援引民族习惯规约，习惯法与制定法并行

在西康，调整人们的行为、规范社会秩序的不仅是国家法律和宗教规范，还有来自乡土民间、约定俗成的各种民族习惯。为将国家司法制度与西康地区固有的公序良俗相结合，法官在民刑案件审判中，首先考虑现有法律、法规的正确适用，当国家法律与民族习惯产生冲突时，在不违背国家实体法与程序法基本要义的前提下，合理地保留了一部分民族习惯和民间规约。本案中，对莫巫抢亲烧杀的行为以及随后的双方械斗伤害行为，兼理司法县政府在审判时采取了两套审判系统。一方面，从抚慰伤者及家属的角度，按地方习俗裁决通宵、古路两家族互为赔偿命价。格玛翁须被烧毙命，由莫巫陪偿命价银四十五秤；四即这马母女三人备受惊险，赔银共二十五秤；喇嘛安青 （错登）、雇工阿惹各负枪伤，安青伤较轻，由莫巫付给调养费银四秤；阿惹伤较重，由莫巫付给调养费银五秤；古路牛场充翁孙家身受枪伤，付调养费银六秤；其余梭西、阿鲁布母、日朱三人各付银一秤道歉；值日俄巴阿娘死亡，由藏巴纳赔偿命价银十五秤；通宵村民阿扭家择翁孙加被藏巴纳打死，由藏巴纳赔偿命价银二十五秤；统限五日内按地方习俗缴纳。另一方面，法庭认为莫巫纠众夜间抢亲不遂，焚毁藏巴纳住宅，格马翁须因而殒命，安青等因而负伤，实属大干法纪，罪无可逭。姑念莫巫年轻，一时冲动而铸成大错，因而从宽拟办未判死刑，而是依刑法第１１章第１７３条之规定，处以十年零六个月有期徒刑，而且根据民国罚金易科制度允许莫巫倘因特殊情形不能到县守法时，准以罚金从权赎罪。“赔命价”是藏族地区特有的一种刑事习惯法，康属地区藏民居多，而藏民在处理刑事纠纷时，经常使用 “赔命价”方式作为对肇事者的惩罚和对受害者家属的抚慰。这对于杀人偿命的国家刑法原则来说，在理论上是不应被允许的，但这种 “赔命价”的习惯法从情理上却有着它的合理性。由于藏民深信佛教教义、敬重生命，他们认为命案发生后，以结束另一生命的方式进行裁决，对逝者和家属都没有实际意义，对于受害者家属而言，除了失去亲人的伤痛外，更需要的是物质和精神上的弥补，这是对犯罪者进行单一的死刑惩罚所不能实现的；而以命价赔偿的方式进行处断，既能对受害者家属给以物质生活上的利益补偿，又能实现惩罚对方犯罪行为的目的。从其初衷来看，实际上是属于一种恢复性刑事制裁方式。瞻化作为藏区，保留了这种原始刑事审判习惯，这与该地经济发展落后，民众对刑事制定法认识薄弱的社会背景“赔命价又称作偿付杀人命价，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。”是相适应的。瞻化县政府在刑事判决中，既根据国家刑事制定法相关规则对犯罪者施以刑罚惩治，又以官方身份对藏族赔命价习惯给予了部分认同，避免对犯罪者判处死刑，这实际上是将法律放置在具体生活空间来考虑，将国家刑事制定法与 “赔命价”的刑事习惯法相妥协，实现了刑事制裁与藏区 “赔命价”习惯的良性互动，从而增强了案件审判的可操作性。此外，由于罚金为西康民间纠纷自我调节的重要方式，加之康民恭顺、耐劳的性格适于劳役，所以审判人员在判决时，往往采取易科罚金和易服劳役的方式，既满足了当事人的具体需求，又减少了监狱方面的困难。正如美国著名法官卡多佐所说的那样， “当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求”。无论是司法官在审判中援引藏族的 “赔命价”习惯，对犯罪者实施刑事裁定后又附加相应的经济惩罚；还是根据被判决有罪者的具体情形实施易科罚金或劳役，都无疑顺应了乡土社会的生活实际，实现了司法规范与现实需求的完美结合。此外，在民事审判领域，在不违反社会公共利益的情况下，对诸如婚姻、继承等民事关系的调整，也尊重了民族地区自有的传统习惯。比如康民多有兄弟数人共娶一妻的习惯，理由是如此可以增进兄弟的友爱，嫁女者也不以多夫为耻，所生子女，皆以诸人为父；又有叔侄共妻，所生子女，称谓亦同为父；又因男子多为喇嘛，女子得婿较难，多有全家妇女共赘一婿的，夫妇的身份难以维持一夫一妻制的善良风俗。在这种情形之下，父子的关系以及继承的问题偏重于私生子认领的事实以及生前赠予或遗嘱。因此，司法官在处理类似案件时，在征得当事人同意的情况下，一般考虑优先适用民俗习惯，并未拘泥于认领的形式和法定的继承顺序。对于西康这样一个有着特殊历史文化背景的多民族聚居区，发生冲突的当事人之间可能或多或少地存在着各种血缘和族缘关系，在对这些案件的审判中，官方规则与民间习俗实质是在经历着一个不断妥协、退让与沟通，并最终达成一致共识的博弈过程。因此，作为基层司法审判的官员在处理类似案件时，只有熟悉民族习俗习惯，对国家法律和民间习惯灵活综合运用，才能弥补国家司法审判制度的不足，以切实可行的方式将国家法律制度贯彻到乡土民间，有效化解基层社会的矛盾与纠纷。

四、结语

总体而言，西康司法审判制度改革既重视在国家实体法和程序法框架下对旧有司法加以调整，将少数民族地区的司法审判活动纳入到国家近代司法体系中，同时又释放少数民族习惯法的合理性空间，将国家法的统一性、习惯法的非正式性与当事人的可接受性相结合，实现国家法律与民族习俗惯例的整合，这对于国民政府推行边疆司法、加强对少数民族地区的社会控制，无疑具有一定的实际价值。

其一，有利于边疆社会的和谐治理。司法人员审理案件时，充分关注社会生活中长期形

成、世代积累、为人们所深信不疑的善良风俗习惯的运用；在不与国家法冲突的情况下，充分考虑乡土社会的地缘关系和血缘关系，尽可能地将民族习惯规约引入司法裁判，将国家权力的外在制约与边疆民族区域的内在秩序加以整合，最终以小我融于大我之中，实现小传统与大传统的共生，这有助于满足民众的基本需求，从而实现边疆民族社会的和谐治理。

其二，提升国家司法在边民心中的可信度。西康过去的民刑案件之所以常诉诸于土司、

人等，除了这些地方权势的威慑力以外，也由于司法人员的裁断效果常与民众经验和习俗不同，因而司法审判难以在民众心中产生可信度。西康高等法院建立后，举办各种法官培训班，在培训科目中增加了西康风俗民情等相关内容，使分配到各县的司法人员深谙各种民族风俗习惯。在具体的裁判过程中，司法人员充分考虑社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断基本准则，将民族习惯引入司法裁判，这将有助于提高司法的社会认同度。

其三，提高司法审判的效度。将民族习惯引入司法裁判，满足民众正当、合理的现实需

求，能够有效化解社会矛盾与纠纷。尤其在民事纠纷的解决中，司法人员结合各种习俗惯例对乡土民间的社会矛盾进行调节，提高了司法有效度，发挥了定纷止争的法律调节功能，从而实现了真正的社会正义，这对于当今社会如何有效构建和谐的法治秩序也是有借鉴意义的，这也正是研究西康司法近代化改革的意义所在。