梁慧星：怎样进行法律思维？

2016-05-12 10:13:55 作者：湘江新语 来源：http://blog.renren.com/share/601229909/13109151220?from=0101010102&ref=minifeed&sfet=102&fin=19&ff_id=601229909 浏览次数：0 网友评论 0 条

怎样进行法律思维？

2012年5月18日  南京大学法学院

中国社会科学院学部委员  梁慧星

什么是法律思维？

　　众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。

一、法律的规范性与法律思维

　　法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。

　　律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。此项法律规范，理论上称为“请求权基础”。

　　请注意分析具体案件的两种方法：一是法律关系分析方法，又称为历史的分析方法。这是我们习惯采用的分析方法。简而言之，例如违约责任之诉，从双方当事人第一次接触开始，沿着时间的顺序，什么时侯开始谈判，什么时侯达成协议，什么时候签订合同书，合同什么时候生效，什么时候开始履行等等。二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法。其要点是，先考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，然后分析被告方面针对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，最后从各个请求权基础中确定一个最为有利的请求权基础。

　　以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例，合同法上的损害赔偿请求权基础有：

　　违约责任赔偿请求权（第107条）；

　　瑕疵担保责任赔偿请求权（第111、112条）；

　　合同解除后的赔偿请求权（第97条）；

　　违反后契约义务赔偿请求权（第92条、法释二第22条）；

　　合同无效、撤销的赔偿请求权（第58条）；

　　缔约过失责任赔偿请求权（第42、43条）。

　　须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合（第122条）。

　　原告如果选择违约责任赔偿请求权，被告方面可能主张以下的抗辩（权）：

　　合同不成立抗辩（第25、32条）；

　　合同未生效抗辩（第44条）；

　　合同无效的抗辩（第52条）；

　　合同已撤销的抗辩（第54条）；

　　合同已解除的抗辩（第91条（二））；

　　合同已履行的抗辩（第91条（一））；

　　合同债务已抵销的抗辩（第99条）；

　　同时履行抗辩权（第66条）；

　　后履行抗辩权（第67条）；

　　不安抗辩权（第68、69条）；

　　诉讼时效经过的抗辩（民通第135条）；

　　不可抗力免责抗辩（第117条）；

　　损失扩大的抗辩（第119条）；

　　违约金过高的抗辩（第114条2款）；

　　不可预见规则抗辩（第113条1款末句）。

　　代理律师应仔细分析本案在法律上有哪些请求权基础，比较各个请求权基础的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩，然后选择最有利、最容易成功的请求权基础。

　　被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的作为其请求权基础的那个“法律规范”。下面对被告可能主张的抗辩作一个分类，并介绍其大致的顺序：

　　首先，应当考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。例如，针对原告以合同法107条为请求权基础的违约责任赔偿诉讼，主张合同不成立、合同未生效、合同无效、合同已撤销、合同已解除、合同已履行、合同债务已抵销，均属于“适用范围抗辩”；再如，针对原告以消法49条为请求权基础的双倍赔偿的消费者诉讼，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”；再如，针对原告以产品质量法第41条为请求权基础的产品责任诉讼，主张“不属于产品”，亦属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。

　　其次，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在违约责任诉讼中主张不构成违约；在瑕疵担保责任诉讼中主张标的物质量合格（无瑕疵），主张买受人未在约定的或者合理的检验期间内发异议通知；在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”；在侵犯名誉权诉讼中，主张所传播的事实“基本真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案事实不符合“法律规范”的构成要件，并作出原告败诉、被告胜诉的判决。

　　再其次，应考虑“免责抗辩”，即主张被告有“免除责任”的正当理由。例如，主张“诉讼时效经过”，主张“不可抗力免责”，主张合同有“免责条款”，以及主张有“法定免责事由”等，属于“免责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决被告不承担责任。

　　最后，还应当考虑“减轻责任的抗辩”，即主张被告有减轻责任的正当理由。例如，主张“受害人有过失”、“监护人有过失”，主张合同约定的“违约金过高”，主张原告为及时采取措施避免“损失扩大”，在违约责任诉讼中主张“不可预见规则”等，属于“减轻责任抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决减轻被告的赔偿责任。

　　须特别说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件。如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审撤销原判的理由。

　　而主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩，一审判决被告承担全部责任，不构成适用法律错误。一审未主张免责抗辩或减责抗辩，将被视为放弃权利，此后在上诉审和再审将不得再行主张。

二、法律的社会性与法律思维

　　法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。

　　法律的社会性与法官裁判的关系，首先表现在认定案件事实的阶段，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官根据社会生活经验直接认定。法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。

　　第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。

　　这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。

　　另一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，应当由审理案件的法官根据社会生活经验予以认定。

　　这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。

　　这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定人身伤害事实。

　　判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。

　　但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？

　　判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”

　　你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。

　　法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，法庭应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。

　　采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法。

　　例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件。所谓买卖判决书，实质是生效判决确认债权的转让。关于生效判决确认债权的转让是否有效，有肯定与否定两种裁判方案，均有其理由。

　　认定转让有效的根据是合同法第79条。该条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，同时规定了“不得转让”的三种除外情形。生效判决确认的债权，并不属于本条规定的三种除外情形，其转让协议当然应有效。

　　主张转让无效的根据是合同法第52条。依该条第（四）项规定，“损害社会公共利益”的合同无效。认定生效判决确认债权的转让有效，将损害法院的权威，亦即损害社会公共利益，因此应当无效。

　　两种裁判方案，都有理由，都有法律依据，谁也不能说服对方。审判委员会决定采纳第二种裁判方案，认定转让无效，即是采用社会学解释方法。

　　特别要注意，法律的社会性和法律的正义性，社会效果与公正裁判是一致的，总结改革开放以来的司法实践经验，一定要纠正和避免两种错误倾向：一种倾向是不顾法律的社会性和裁判可能产生的社会效果，一味死抠法律条文、死抠程序、死抠所谓举证责任分配规则；另一种倾向是借口所谓的“社会效果”，不顾裁判结果是否公正，甚至任意曲解法律条文、滥用法律程序。

三、法律的逻辑性与法律思维

　　法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。当一个案件的事实查清以后，就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。

　　例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定，还有合同法总则关于合同成立、生效的规定，此外还有民法通则关于法律行为的成立、生效的规定。

　　这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同一章的规范、合同法总则的规范、民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范？基本原则叫做“特别法优先适用”。

　　按照“特别法优先适用”的原则，本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法对于争议事项没有规定，就应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。

　　值得注意的是，近年出现一种曲解“特别法优先适用”原则的错误倾向，认为只要有特别法，就只能适用特别法，不能适用一般法。认为凡采用拍卖方式订立的买卖合同产生纠纷，就只能适用拍卖法，不能适用合同法，不能适用民法通则。其结果是导致拍卖业尤其艺术品拍卖中违法行为泛滥。

　　须特别注意，拍卖法第61条关于“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的规定，仅仅与合同法第111、112条关于瑕疵担保责任的规定，构成特别法与一般法的关系；但拍卖法第61条与合同法的其他条文，不构成特别法与一般法的关系。因此，合同法第53条关于“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的免责条款无效的规定，第54条关于“因重大误解订立的”合同当事人有撤销权的规定，第42条关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”应当承担损害赔偿责任的规定，以及第6条诚实信用原则、第7条公序良俗原则等，仍有适用余地。

　　经验告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，直接适用一般法的规定；一般法没有具体规定的，还可以直接适用一般法的原则规定（如关于法律行为的规定、关于民法基本原则的规定）。

　　下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法第二条第二款明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。

　　审理本案的法院按照“特别法优先适用”的原则，适用了民法通则第五十五条关于法律行为生效的规则。法官认为，本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，不违反法律强制性规定，不违反社会公德。因此，依据民法通则第55条，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。

四、法律的概念性与法律思维

　　法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。

　　前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。裁判实践表明，法院作出的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键法律概念的理解是否正确。

　　法官、律师、法学教授应当如何正确理解法律概念？我在这里提出几个要点：

　　第一个要点：凡法律上规定有明确定义的法律概念，应当严格按照法律定义理解。

　　例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”？该法第2条规定，本法所称“产品”，是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。

　　例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。

　　考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。

　　第二个要点：对于法律上未有定义的法律概念，可以权威教科书上的定义作为理解该法律概念的根据。

　　例如青岛宏源祥纺织有限公司诉（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案，关键的法律概念“占有改定”，在现行物权法上未有定义。二审法院判决书写道：“所谓占有改定，是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，以代替现实交付。”显然是参考物权法教科书上的定义。（引自最高人民法院公报2012年第4期【总第186期】第46－48页）

　　第三个要点：如果法律辞书和教科书也没有为某个法律概念下定义，我们可以参考产生该项概念的专业和行业的定义。

　　这里举一个担保纠纷案为例。甲公司同意为乙公司“流动资金”贷款提供担保，后乙公司将借款用于支付到期债务，甲公司以超出担保范围为由，诉请解除担保合同。本案的关键是如何理解“流动资金”概念。

　　判决书写道：“流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。”甲公司同意为乙公司“流动资金”借款提供担保，乙公司将借款用于支付到期债务，并未超出甲公司的担保范围。结果是判决甲公司败诉。（引自最高人民法院2007民二终字第33号民事判决书）显而易见，审理本案的法官，对流动资金概念的理解，参考了企业管理行业的定义。

　　第四个要点：对于法律上未有定义的法律概念，应当以法律目的作为理解解释的依据。

　　例如，马士基（中国）航运有限公司及其厦门分公司与厦门瀛海实业发展有限公司、中国厦门外轮代理有限公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷再审案。关键在于如何理解“公共运输”概念。最高人民法院民事裁定书（2010民提字第213号）指出：公共运输履行着为社会公众提供运输服务的社会职能，具有公益性、垄断性等特征。为维护社会公众利益，中华人民共和国合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活动，不属于公用事业，不具有公益性，也不具有垄断性，故不属于公共运输。托运人或者其货运代理人请求从事国际海上集装箱班轮运输的承运人承担强制缔约义务，没有法理根据，应予驳回。（最高人民法院公报2011年第10期（总第180期）第36－43页）

　　第五个要点：在采用法律外其他专业、行业的定义时，不得违背法律目的及社会生活经验。

　　这里举一个韩国上世纪七十年代的刑事案件。被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术失败，涉嫌非法行医罪被起诉。按照韩国医疗法的规定，没有医生资格的人实施医疗行为，构成本罪。本案涉及的一个关键法律概念，就是“医疗行为”。法律并未规定“医疗行为”定义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官采用了医学上的定义，即：“医疗行为”是“以预防及治疗疾病为目的”的行为。

　　一审判决书写道：隆鼻手术等美容手术，与以预防及治疗疾病为目的的医疗行为相似。但不能把美容手术行为认定为医疗行为。因为美容手术仅仅以美容为目的，而与预防及治疗疾病无关。我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及治疗疾病为目的的行为”，认定隆鼻手术等美容手术并不是医疗行为，因此判决被告不构成犯罪。

　　二审法官首先分析韩国法律规定非法行医罪的立法目的。判决书指出，医疗行为与人的生命、身体、健康密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，具有同样的危险。法律的目的是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，而没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，根据韩国医疗法第25条规定非法行医罪的立法目的，应将被告实施的美容手术纳入“医疗行为”概念。

　　二审法官还特别指出，法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，必须考虑医疗科学的发展和社会生活经验。二审判决书写道：考虑到本案发生当时的情形，韩国许多医院都已开设美容门诊、施行美容手术，医学院校纷纷开设整容外科专业，医学界已经成立整容外科医生协会。因此把被告所做的隆鼻手术行为纳入“医疗行为”概念是适当的。最后，参与二审的全体法官一致同意撤销一审判决，改判被告构成犯罪。

　　第六个要点：须特别注意，因法律背景和历史条件的不同，对同一个法律概念，应作不同的理解。

　　任何法律概念，均有其存在的法律背景和历史条件，亦即解释学上所谓的“语境”。法律背景和历史条件发生了质的改变，也就是“语境”改变了，对该法律概念的理解当然要相应改变。例如“承租人优先购买权”概念就是如此。

　　1988年，最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”此项司法解释的理由，是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题，出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，将此项承租人优先购买权，解释为物权性权利，对承租人予以特殊保护。

　　1993年起草统一合同法时，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权，出租人出卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。但此项承租人优先购买权，是否具有对抗租赁房屋买受人的效力，亦即究竟是债权性权利或者是物权性权利？对此，合同法没有规定，而是留给将来的物权法规定。

　　物权法的起草始于1998年。当时，已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济已经有相当的发展。物权法起草人认为，在社会主义市场经济条件之下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。如果限制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害交易安全。鉴于长期实行的公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效，城镇住房短缺、住房紧张的现象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规则已足以保护承租人，物权法没有必要规定物权性的优先购买权。

　　现在物权法已经生效，由于物权法不承认物权性的优先购买权，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。同时，1988年最高法院关于民法通则解释第118条当然被废止。我们注意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释[2009]11号）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”此项解释，将承租人优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力，是完全正确的。

五、法律的目的性与法律思维

　　法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。

　　因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。

　　例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。

　　另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。

　　但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。

　　在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。

　　当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。

六、法律的正义性与法律思维

　　所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。

　　当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有显然不同的意义。我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。

　　正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。

　　怎么样实现法律的正义性，确保裁判的公正性？我在下面概括了若干要点，供同志们参考。

　　（一） “公正性检验”

　　一些疑难案件，在案件事实查清以后，合议庭在法律适用上发生分歧，往往出现两个裁判方案。并且，两个裁判方案，都有其理由，都有其法律根据，一时难于判断哪一个方案正确，哪一个方案错误？这种情形，就应当考虑法律的正义性，比较两个裁判方案所得出的裁判结果，哪一个符合法律的正义性？就叫“公正性检验”。亦即以法律的公正性、正义性作为取舍的标准。能够在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是应当采取的正确的裁判方案；不能在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是错误的方案，绝不应采用。

　　一个裁判方案，如果在当事人之间实现了公平正义，使诚实守信的一方的合法权益得到维护，受害人遭受的损害得到填补，违约方、加害人为自己的违约行为、侵权行为付出了代价、承担了责任，这样的裁判结果就符合法律的正义性，实现了法律的正义性，这一裁判方案当然是正确的，应当采用这一裁判方案。反之，无论你的解释意见、裁判方案有什么根据，讲的理由如何充分，听起来头头是道，但其判决结果在当事人之间没有实现正义，使诚实守信的当事人吃亏，使奸诈一方、不诚信一方得利，使加害人逃脱了制裁，受害人遭受的损害没有获得补救，这一裁判方案当然就是错误的、不应当采用。

　　（二）切忌“死抠”举证责任分配规则

　　值得注意的是，法院裁判实践在某个时段曾出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则，往往导致错误的事实认定和错误的法律适用，造成错判，不仅违背法律的正义性，也在实际上贬低了法官自身。实际上，无论如何精密的程序都不能代替法官的能动性。因为裁判案件是一个高度知识性、智慧性、专业性的工作。我们讲怎样进行法律思维，讲法官裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配的倾向。

　　按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。

　　（三）“实质判断”

　　对于一些可疑的案件，一些反常的案件，一定要进行“实质判断”。我所说的“实质判断”，是指法庭在认定事实的时候，不能仅看当事人提供的证据材料，当事人提供的证据材料上反映出来的“事实”，有可能是“假象”，“真相”被掩盖起来了。不要仅凭合同书等书面证据轻率作出认定，一定要弄清楚合同书等书面材料所掩盖的案件真相是什么？

　　对于当事人双方的陈述不可轻信，一定要慎加分析。合同书为什么这样写？当事人为什么这样说？书面证据和口头陈述背后究竟掩盖着什么样的事实？什么样的动机？什么样的目的？什么样的真相？一定要注意社会生活的复杂性，一些狡猾的当事人、自作聪明的当事人常会用一种形式上的法律关系，把真实的法律关系掩盖起来。法官从合同书等书面证据及双方口头证据看到的不是案件真相而是假象。案件真相被掩盖起来了。因此，一定不要被假象欺骗，要根究假象背后的真相是什么，只有认识、把握案件真相，才能正确裁判案件。

　　例如所谓“居间费”案件。书面合同约定的居间费金额几百万甚至上千万。我们的法官竟然毫不怀疑，没有追问一下这究竟是什么样的居间合同？一审认定合同无效，二审认定合同有效，再审又认定合同无效。问题在于，法庭没有把握案件的实质，仅凭合同书和双方陈述，就合同论合同，没有把握背后的目的和真相，没有问究竟是不是真的“居间合同”？没有问为什么要约定如此巨额的“居间费”？

　　如果法官进行实质判断，透过合同书和当事人陈述反映出来的假象，把握了双方真实的关系、真实的目的，不难发现名为居间合同、名为居间费，但并不是平常的居间合同，甚至根本不是什么居间合同。有的所谓“居间合同”，实际是一方利用自身“优势”，以自己的名义承揽建设工程之后，规避法律关于禁止转包的规定，而与真正承建工程的承包人订立所谓“居间合同”，所谓“居间费”是工程转包的报酬。

　　有的所谓“居间合同”，实际是一方当事人以自己的名义、自己的“优势”（关系）取得建设用地使用权（甚至仅仅是批准建设用地的批文），但自己根本就不打算开发，也没有能力开发，目的是通过转让使用土地的“权利”谋取利益。为了规避法律法规关于土地使用权出让、转让的规定，采用了订立居间合同的形式，合同上约定的巨额居间费往往上千万元，实际上并不是什么“居间费”，而是转让建设用地使用权或者获得建设用地使用权的批文的代价（转让费）。我们的法官进行“实质判断”，把握案件事实真相之后，才有可能作出正确的判决。

　　再如所谓“委托理财”案件。委托方要求执行所谓“委托理财”合同，作为受托人的证券公司主张合同违法。究竟什么叫委托理财？本案是不是真正的委托理财？实际上当事人在签定“委托理财”合同书的同时，还签定了一份所谓“补充协议”。委托理财合同约定：委托方将自有资金5000万元委托受托人购买有价证券，约定收益回报和应付佣金，单看委托理财合同，符合合同法关于委托合同的规定，并无违法、异常之处。但同时签定的“补充协议”约定，受托人可以利用替委托人购买的证券，可以回购这些证券。把所谓“委托理财”合同书与同时签定的“补充协议”书合起来看，就可以把握本案的实质，根本不是什么委托理财合同，而是证券公司以支付高利率为条件向企业借款，属于非法拆借。当我们通过实质判断，准确把握案件事实名为“委托理财”、实质是非法拆借之后，问题也就迎刃而解了！

　　再如所谓“银行借款”案。不是通常私人、企业向银行借款，而是银行作为借款人向私人、企业借款。这难道不反常吗？作为债权人的原告起诉银行，以银行签定的借款合同为根据，借款合同写得很清楚，银行是借款人，明确约定了借款金额，还款日期，违约金等内容。被告银行答辩说，银行是金融机构，有必要向私人借款吗？没有必要借款，那为什么要签定借款合同？本案的实质是什么？当事人究竟是什么关系？什么目的？这些疑问不弄清楚，单凭借款合同书就认定借款合同关系，让银行承担归还本金利息的责任；或者单凭金融机构不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，都是轻率的，都不可能实现法律正义。

　　本案的实质是：银行为企业间非法拆借资金提供担保，采取由银行作为借款人签定借款合同的形式，借款金额4000万元，用款人仅归还了几百万，还欠3000多万。单凭借款合同书，认定银行是借款人，让银行归还3000多万，将有失公正；认为银行不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，同样有失公正。把握三方共同策划非法拆借，银行名为借款人实际是为非法拆借充当保证人的实质，判决三方分担因违法行为无效所造成的损失，各自为自己的行为承担责任，就不难实现法律正义。

　　还有这样一个案件，原告起诉要求法院判决强制实际履行买卖合同，根据是一份房屋买卖合同书。合同书约定，原告支付40万元人民币，购买被告四套商品房。按照合同订立当时的价格，这四套房屋价值也在200万以上。价值200多万的四套房屋只卖40万，这难道不奇怪？难道不值得怀疑？原审却没有怀疑，作出强制交房、过户的判决，造成错案。再审法院没有轻易相信合同书，查明合同书背后被掩盖的真相：被告急需用钱，向原告借款40万，以四套房屋作为担保，按照原告的要求采用了签订房屋买卖合同的形式。形式上是房屋买卖，实质是借款的担保。再审法院在作出实质判断之后，不难作出公正判决：即认定本案房屋买卖合同属于虚假法律行为，不具有法律效力，另按照真实的借款关系判决被告归还40万借款本金和利息。

　　（四）要有“法律智慧”

　　法官不能就事论事，死抠法律条文，要有法律智慧、社会经验，能够识破当事人的诡计。不然的话，难免上当事人的当，钻进当事人为法官预设的圈套而不自知。例如所谓“死亡宣告”案。父亲在1958年大跃进时期失踪，1999年儿子申请宣告父亲死亡。失踪四十年之后申请宣告死亡，是不是反常？但是我们的法官竟然毫不怀疑，没有问为什么，受理了申请并根据民法通则关于死亡宣告的规定，作出宣告死亡的判决。判决生效，申请人马上依据宣告死亡的判决提起遗产分割诉讼。

　　这个父亲1958年失踪，至1959年，所在单位已经认定没有生还希望，由母亲主持协议分割了遗产。父亲留下两处房屋，一处在农村，一处在镇上，老大分得农村的房屋，老二分得镇上的房屋，兄弟二人均很满意。农村的房屋可能大一些，参加农业劳动也很方便。镇上的房屋可能小些，当时条件下既不能开商店也不能出租。当时认为母亲主持分割遗产是公正的，并无争议。分割遗产四十年之后，客观情况发生了变化，镇上的房屋可以开商店、可以出租，遇政府拆迁可以得到一笔可观的补偿金。

　　法院受理请求分割四十年前失踪父亲的遗产的诉讼，我们的法官仍然没有怀疑，没有觉得有什么反常之处，仍然死抠法律条文予以判决。继承法规定，被继承人死亡之时“继承开始”。四十年前父亲虽然失踪，但没有被宣告死亡，继承尚未开始，因此认定四十年前母亲主持分割遗产的协议违反法律，“依法”确认为无效。然后根据法院宣告死亡的判决，按照现在的情形重新分割遗产。判决下达后，另一方上诉至中院。中院审判委员会认为一审判决结果不公正、不合情理。但宣告死亡判决和重新分割遗产的判决，都是于法有据。判决是否有错？究竟错在什么地方？

　　错在法官缺乏法律智慧，面对如此反常的案件，竟然毫不怀疑，就事论事、就法律论法律，死抠法律条文，没有识破当事人的诡计，被绕进了当事人精心策划的圈套。当事人不是直接起诉请求重新分割遗产，而是先迂回申请死亡宣告，表明当事人预先有精心策划，有懂法律的“高人”指点，把我们的法院、法官绕在里头了。

　　要解决问题并不难，民法通则1987年生效。父亲四十年前失踪，不应适用民法通则关于死亡宣告制度的规定，理由是法律不溯及既往。根据1987年生效的民法通则宣告40年前失踪的父亲于1999年死亡，属于适用法律错误。先撤销死亡宣告判决，据此再撤销重新分割遗产的判决，恢复四十年前母亲主持分割遗产协议的效力。

　　这个案例说明一个问题，我们的法官要有法律智慧，要有社会经验，遇到反常的、奇怪的、可疑的案件，一定要根究当事人的目的，不能就事论事、死抠法律条文，要运用我们的法律智慧和社会生活经验，识破当事人的诡计，不上当事人的圈套！一句话，凡事要多问为什么，要靠法律智慧和社会经验，做聪明的法官，不受当事人愚弄。

　　总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉大家，法律的哪些属性决定着法律思维，在裁判案件中起关键的作用。无论法官裁判案件或者仲裁庭仲裁案件，都不是消极被动、无所作为的，既不应做法律条文的奴隶，也不应做程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在法律思维中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，避免死抠程序、死抠条文，就一定能够在各类案件的裁判中，实践法律正义，并促进社会的和谐。

　　谢谢！