赖华子，钟 俊：论民间继承与法定继承的融和与互动——以人民陪审制度为桥梁

2016-05-15 13:23:04 作者：赖华子，钟 俊 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词: 民间继承 法定继承 人民陪审员 融和机制

近年来有多个学者论述了我国传统家庭继承规则所引发的民间继承与法定继承的冲突，并提出了修改我国 《继承法》的一些建议。有人认为“将部分习俗通过国家权力上升至法律的地位，并借助国家权力使得部分习俗渗透至社会生活中，实现民间习惯与国家制定法之间的良性互动，才能有效解决民间分家析产习惯和现行继承法冲突。”有学者则认为 “要深入民众的日常生活特别是中国农村农民的日常生活，体察民众的法律需要，善于从民众那里找到传统法律文化与现代性的契合点，是修改继承法的应有态度。”多数学者从 《继承法》这一实体法本身的角度去论述民间继承习惯对 《继承法》的改进，却忽略了运用民事程序法中的人民陪审员制度去融和民间继承习惯与法定继承的冲突。本文尝试从人民陪审制度的视角探析融和民间继承与法定继承的路径。

一、民间继承与法定继承共存的适法困境及传统的处理原则

民间继承与法定继承的规则相互交织在一起，碰到民间继承纠纷案时不但法官审案适法面临困境，诉讼当事人与诉讼代理人也对民间继承规则与法定继承规则相互冲突的地方感到迷惑。世俗的村民继承人不是道德高尚的 “圣人”，缺乏教化的村民无疑会尽量选择最有利于自己的继承规则为自己争取最大利益，对继承法精神难以准确把握的村民往往会对继承规则断章取义，没有尽到赡养义务的子女往往以 “同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”进行抗辩，女儿往往会以子女继承权平等进行辩解，然而民间的继承习惯则是儿子继承父母的不动产甚至包括存款，女儿除父母生前自愿给付的嫁妆等财产外，对父母的遗产不得问津。面对众继承人各种利己的辩称，法院往往通过走访乡邻，调查被继承人所在地的村官等方式了解被继承人与继承人之间的赡养情况及财产的实际情形，村官与乡邻在案件中起到证人的作用。面对民间继承与法定继承的交锋，司法实践中的法官基本上采用依照 《继承法》与最高人民法院关于贯彻执行 《中华人民共和国继承法》若干问题的意见，同时兼顾尊重民间“分家协议”与遗嘱的原则进行案件的审理，对于民间继承习惯的处理，被继承人有遗嘱或类似遗嘱的 “分家协议”的，依照遗嘱办理，但是对遗嘱里面有悖 “法律规定需要特殊照顾的人应该享有的特留份额与胎儿预留份额”的部分不予认定。对男女继承权的平等问题，法院一般以女性继承人对父母的照顾程度，通过调解的方式劝说继承父母不动产的儿子给予女性继承人适当的财产，劝说继承人互谅互让，以和睦兄妹、团结姑嫂，必要时也会动员村干部或人民调解员做思想工作，争取化解矛盾。

二、人民陪审制度是融合民间继承与法定继承的有效机制

民间继承法与法定继承法的冲突是我国城市生活与传统乡村生活之间的差异在法律上的反映，也是现代文明与中华传统文明的交锋，现代文明对幅员辽阔的中国乡村的渗透是一个逐步递进的过程，这就决定法定继承规则不可能一统江湖。乡村生活注重乡情伦理、尊重乡规民俗是不争的事实，加上制定法本身也不可能面面俱到，制定法本身仅仅是公民公共意志的升华，不是全体公民意志的升华，不可能兼顾各地的特殊情况。相反，民间继承规则之所以在特定的乡村流传久远，以至于在当代民主、文明的市场经济社会还富有生命力，其本身就说明民间继承规则代表着乡民的心声，是乡村特定生产方式与生活方式在上层建筑上的客观反映，这种土生土长的继承规则不是人为制定，而是乡民社会生活规则的提炼与结晶，尊重民间继承规则，实际上就是尊重乡民自身的意志，这难道不是民法民主与自由价值的体现吗? 一味地推行法定继承是不是有悖乡民的意志? 是不是有违民法当事人意思自治的基本理念? 既然法定继承允许当事人以遗嘱的方式来处分自己的遗产，以尊重当事人的自有意志，那么作为乡村村民公共意志的民间继承规则就不能获得尊重吗? 对于生于斯、长于斯的村民，其一辈子均遵从当地的习惯生活，如果其没有订立遗嘱，我们可以推定其愿意遵循民间继承规则，而且其生前生活的惯例也足以表明其愿意遵循当地生活习俗中的民间继承规则。因而民间继承规则甚至可以当成是村民遗嘱的一部分，村民没有订立遗嘱时，民间继承规则甚至可以充当其遗嘱的效果。从这个角度看，法定继承不但不排斥民间继承，而且可以理解为法定继承从尊重遗嘱的角度来尊重民间继承，这就决定民间继承规则将在民间长期存在，并与制定法共存共融。我们要做的，只能是去探求法定继承与民间继承共融的桥梁与规律，而不能违背社会文明演进的规律，人为地将民间法法定化，追求制定法一统江湖。

(一) 一味追求民间继承法的法定化不足取

面对民间继承与法定继承的冲突，有学者提出需要对民间继承习惯进行扬弃，抛弃打上宗法社会印记的陋俗，吸收与弘扬适应现代法制精神的合理成分，使新的继承制度得以贯彻执行。显然这种观点是站在官方观点的角度，力求确定制定法的权威与实现移风易俗，但在实践中不一定行得通。因为继承案件的审判结果不仅仅是定纷，而是定纷止争与教化人民、慑服与融和民心的途径; 案件的审判不能仅考虑维持制定法的权威还要考虑民众的接受能力。我们应该采取朱苏力教授的观点 “当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”

有观点认为民事习惯是民法的渊源之一，有必要 “使制定法习俗化以及习惯法律化，从而实现两者的相互渗透，才能使得现行法律规范在现实生活中发生作用。”“只有将部分习俗通过国家权力上升至法律的地位，并借助国家权力使得部分习俗渗透至社会生活中，实现民间习惯与国家制定法之间的良性互动，才能有效解决民间分家析产习惯和现行继承法冲突”。然而民间习惯有自身的发展规律，即使将某个时间段既存的民间习惯上升为制定法而便于执行，但由于社会生活方式的变迁依然会产生新的民间习惯，而法律一经制定便具有稳定性，审判实践中依然会面临民间习惯与制定法的冲突，更何况某一片区的继承习惯并不能代表整个中华民族的继承习惯，将民间习惯提升为制定法后它有全国的普遍适用性吗? 即使是大汉族所覆盖的各个区域，其民间习惯也会有所差异而无法达到全民族的适用性，对待民间法的正确态度只能是让其按照自身的规律生存与发展。所以，解决民间法与继承法的机制既不能采取唯继承法是从的原则，也无法通过将民间习惯上升为制定法的方式来消除他们的冲突。以上两种观点均有强化制定法而弱化习惯法的倾向，那么有没有更好的途径来化解民间法与制定法的之间的矛盾，同等地对待制定法与习惯法? 尊重乡村民众意志的人民陪审员制度便是缓和与化解两者矛盾的桥梁。

(二) 人民陪审制度具备融合制定法与民间法的功能

“民间法是独立于国家法之外，在人们的社会生活实践中自发产生的，依照某种社会权威和组织确立的，在一定范围内调整人们之间的权利义务关系，具有一定强制性的行为规范。”民间法既然是来自民间社会的，有鲜活生命力的行为规范，其有自身的发展规律，我们要做的是尊重其客观发展的规律，并找到融合民间法与制定法的桥梁。在司法实践中，要想适用民间法首先就要查明民间法，而查明民间法除了传统的法官调查、律师与当事人辩护的方式外，可以通过来自民间的人民陪审员查明，而且通过民间的人民陪审员提供民间法可以避免诉讼当事人因自利动因驱动下的偏颇性，也可以避免法官调取民间法的高成本。学界有人主张“采用马锡五审判方式”来实现民间法与制定法之间的互动，也正是看到了民间法获取的低成本与审判方式的亲民性与审判结果的实效性。我国诉讼实践表明 “马锡五审判方式”这种创立于根据地的审判方式尽管有便民、亲民与育民的诸多优势，然法官前期的准备工作必须充分，诉讼的成本较高，而且成本主要由法院承担，在法院庭审工作繁忙，法院资源有限的今天，显然是不能普遍采用，何况这种职权主义模式更容易滋生司法权寻租下的司法腐败。从“马锡五审判方式”演变与完善而来的 “人民陪审制度”不但具有便民、亲民与育民的优势，而且诉讼成本合理地在法院与诉讼当事人之间分担，有利于提高办案效率，更利于充分利用民间的司法资源，因而是有效融合民间法与制定法之间矛盾的运行机制。

(三) 人民陪审制度融合制定法与民间法的制度建设

尽管实践中人民陪审制度在中国不断式微，但是在涉及到民间法特别是民间继承与赡养等家事案件，从诉讼当事人身边选取的人民陪审员参加合议庭，更能够达到贴近民众、教育民众，传承中华民族孝悌情怀的妙用。需要改进的只是人民陪审员选取的方式与陪审员的参与案件的审理方式，以及主审法官在继承案件中的主导与协调作用。2015 年 4 月 24 日出台的 《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》授权最高人民法院在北京等十个省、市、自治区各选择五个法院开展人民陪审员制度改革试点工作，对人民陪审员选任条件、选任程序、参审范围、参审机制、参审职权、退出和惩戒机制、履职保障制度等进行改革，试点具体办法由最高人民法院会同有关部门研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。这无疑是人民陪审制度获得新生的契机。

1． 家事案件人民陪审员队伍的建设。《人民陪审员制度改革试点方案》规定 “基层和中级人民法院每五年从符合条件的当地选民 (或者当地常住居民) 名单中随机抽选当地法院法官员额数 5 倍以上的人员作为人民陪审员候选人，会同同级司法行政机关进行资格审查，并征求候选人意见，从审核通过的名单中随机抽选不低于当地法院法官员额数 3 －5 倍的人员作为人民陪审员，提请同级人大常委会任命”.从 《试点方案》的规定来看，现行的人民陪审员的选任主要由法院主管，同级司法行政机关只是 “会同”，在当前审判业务主要由法院主管的实践来看，所谓司法行政机关 “会同”，实际上等同于司法行政机关 “协同”，法院还是处于主导地位，这很容易使人产生人民陪审员被法官或 “体制内”官员同化的担心，因为法官总会有意无意地选拔那些顺从法官意志的，或者与其有着千丝万缕关系的人员担当候选人。为了避免诉讼当事人对参与审案陪审员被 “体制内官员同化”的疑虑，应该由当地司法局监管下的法学会，农会，律师协会等民间团体组织进行人民陪审员队伍的推举与选任，在取得一定的实践经验后，甚至可以由民间团体参与人民陪审员队伍的管理，这样或许可以去行政化与官方一体化。树立人民陪审员民主选任，民主管理，当事人民主选择参审人民陪审员的制度。按照行业类别建立起各类了解本行业、本专业的人民陪审员候选人员名单和具有广泛人民代表性的人民陪审员候选人名单，以供必需之用。国家拨付经费并指导法学会等民间社团组织制定人民陪审员选取、淘汰与更新制度。家事类人民陪审员必须对当地家事生活有一定年限的生活体验，应该尽量从当地居民中具有多年从事人民调解工作、村民管理工作的推举人民陪审员，妇联组织与从事当地民俗工作的人员应该占据一定的比例。人民陪审员候选人的方式可以在每个村组张榜公告推举的办法，这样既可以让村民知道怎么推举，又可以发挥村民参与司法民主建设的积极性。每个村将推举的人民陪审员候选人汇总到县司法行政管理部门，每个候选人均应配备包括职业、专长、文化程度等基本资料，再由县级司法行政部门将汇总名单交由当地的律师协会等民间团体组织进行筛选，从候选人中选拔出作风正派，具有公益心的人民陪审员，必要时可以采取候选人面试的方式选定家事案件人民陪审员。

2． 临时家事人民陪审员的选取与家事案件合议庭的组成。对家庭纠纷案件，应该允许诉讼当事人推举人民陪审员。在继承等家庭纠纷案件的审理时可以尝试采取 3 人或 5 人组成的合议庭，采 5 人合议庭的其中每方当事人从司法局提供的陪审员名单中选任一人，再从了解本身家庭纠纷的村民或邻居中选取一人作为临时家事案件临时陪审员，第五名必须是人民法院的正式法官，由有审判经验的法官担任，并担任庭审案件的审判长。采取 3 人合议庭的当事人可以自己决定从陪审员候选人名单中选任一人，还是从了解本身家庭纠纷的村民或 邻居中选取一人组成合议庭。条件许可的地方还可以建立民众自荐参加家事案件合议庭制度以进一步发挥民众的司法积极性。有民众主动申请参加时，是否允许应该由当事人与法院双重许可。采用临时陪审员参与家事案件的审理有利于提高参与司法的积极性，也有利于司法体制的民主建设。临时家事人民陪审员组成合议庭可以增加家事案件纠纷当事人的信任感与安全感，让他们觉得审判庭中有自己可以依赖的人，这样可以使当事人更彻底地表达自己的诉求与欲望，从而将争议的表象矛盾与隐藏矛盾充分地展露出来，更有利于家事矛盾的调解与解决。

3． 人民陪审员职责的制度化。人民陪审员在审理家事案件时享有法律赋予的跟法院一样的审判权，所不同的是他们的分工，对庭审法官适用的回避制度等同样适用于庭审的人民陪审员。人民陪审员主要就家事案件的事实与民间法进行查明与甄别，对民间法的适用提出自己的观点并参与表决，不对制定法的适用发表意见。人民陪审员享有询问当事人、证人的权利，除对制定法的适用外有权参与合议庭对一切审判事务的评议，在合议庭笔录和裁判文书上签名，并对属于自己职责范围内的评议事项负责。之所以让人民陪审员承担对案件事实与民间继承习惯的查明与甄别，是因为人民陪审员与纠纷当事人有着一衣带水的乡土关系，特别是当事人自己推举的临时陪审员与其有着更为贴近的乡邻关系，这类人民陪审员对继承纠纷的案件原由、被继承人与继承人之间平时的关系，以及各个继承人的具体情况均比较了解，哪个继承人对被继承人尽了赡养义务均比较清楚，对当地的乡村习俗与继承习惯更是了如指掌。所以让由纠纷当事人自己推举其所在村的临时人民陪审员组成案件的合议庭对案情事实与民间继承习俗的查明与甄别具有得天独厚的优势，对继承案件的调解也能发挥出人缘与情感优势。《人民陪审员制度改革试点方案》规定: “人民陪审员在案件评议过程中独立就案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题进行表决。要求审判长应将案件事实争议焦点告知人民陪审员，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。”

笔者认为，单纯让人民陪审员 “围绕案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题进行表决”有失偏颇，民间法本身来源于民间，当地有关部门尽管有对民间法的整理工作，但对民间法的解释与适用恐怕只有来自民间的人民陪审员更知情，解释也更贴近当地的社会生活条件，而且当事人身边的陪审员与被继承人共同生活在一个乡村，有着天然的地缘与人缘关系，对被继承人的生活感受以及对遗产的分配很可能有着感同身受的感悟，尤其是可以从当地的继承习俗推断出被继承人的一般性遗产分配意思。让与被继承人有着人缘与地缘

关系的人民陪审员参加合议庭最能维护当地的继承习惯，从而维护当地民众自觉遵循养老悌幼的财产继承风俗。所以人民陪审员的职能不能仅 “围绕案件事实认定问题发表意见”，还应该对案件所涉及的民间习惯法问题进行甄别，并对案件是否应该适用民间法发表意见与参与表决，对 “涉及到制定法的适用问题可以不进行表决”。

4． 家事案件公示制度与人民陪审员提前阅卷制度。为了更好的发挥家事案件对当地民众的教化作用，法院应该在家事案件审理前一个月在案件当事人所在村与开庭审理地进行公示，公示内容包括案件的案由、案件当事人、庭审人民陪审员的选定方法、当事人行使选择陪审员的权利与期限、推举与自荐临时庭审陪审员的方式与期限等。一般情况下当事人应将自己选定或推举的陪审员以及不行使陪审员选择权利的通知于庭审前 15 天前告知法院，当事人没有选定陪审员，也没有社会人员自荐担任临时陪审员的，人民法院可以自行选定组成合议庭的陪审员，并将合议庭的组成告知当事人，其他的出庭通知等事项按照普通民事案件同类事项办理。人民法院确定合议庭的陪审员后，应该在案件审理前 10 天将案件卷宗交由人民陪审员阅览，人民陪审员未在庭审前阅卷的，不得开庭，以保证人民陪审员对庭审案件有充分的了解，防止陪审员仓促上阵。

5． 人民陪审员的奖惩机制。人民陪审员应该谨慎勤勉、依法行使自己的职权，如果在审议家事案件中有违法违纪，收受当事人好处，偏袒一方当事人，对案件的评议有失公正的，应由人民法院将其履职情况报送司法行政机关，由司法行政主管部门根据其违纪情节进行训诫、警告或撤销其人民陪审员资格的处分，同时将处理结果通报选任其担当人民陪审员的民间组织，情节特别严重触犯刑律的，交由有关司法部门追究其刑事责任。推选人民陪审员的民间组织应总结经验教训，谨慎遴选出思想觉悟比较高、自律守法较好的候选人民陪审员。为了激励人民陪审员依法履职，国家除对人民陪审员出庭陪审给予报酬外，对公正履职，宣传国家审判政策，勤勉教化民众，对审判工作作出贡献的人民陪审员给予物质与精神上的奖励。

6． 法官在适用民间法审理继承案件时的姿态。民间法往往以一定乡村地域居民的共识为基础，以群体的共同生活准则为形态，以分享特定区域民众的共同价值理念为条件。为了合群生活而不孤立于群体之外，这一群体中的成员从内心对盛行于该区域的民间法有着天然的警畏与皈依，所以即使国家制定法有着与民间法相异的继承规则，村民也一般会臣服当地的民间继承规则。针对这一客观情形，法官在与人民陪审员共同审理涉及民间继承规则的继承案件时，应本着民主协商的观念让多数人民陪审员形成民主集中制式的审理意见，尊重来自民间的人民陪审员的选择，除非有悖国家继承法关于必须特殊照顾的人对被继承人财产有特殊依靠的情形之外，最好不要干涉民间继承规则在乡村继承案件中的适用。将民间继承法当做一种客观事实来尊重，或许是最好的方式，对民间继承法不能覆盖的领域则运用制定法加以调整，对民间法有过分偏颇的规则所导致的不公平给予矫正，法官与人民陪审员一起做好继承案件诉讼当事人的思想工作，让其明辨是非，使 “脱离”某个特定群体而 “骚动”的心能够回归到共同生活的群体之中，这对平息继承争端，平静乡村生活，教化民众能收到较好的实效，而与继承当事人有着地缘与人缘关系的乡村人民陪审员在劝说当事人息诉，对其进行思想教育与平息个别继承人心里的不满与愤懑情绪方面具有法官所不能比的功效。

7． 民间法与制定法在人民陪审制度中的互动。人民陪审制度不仅是融合民间继承与法定继承的桥梁，还是他们的互动机制。设置家事案件当事人推举临时人民陪审制度不仅有利于家事案件的审理，而且有利于通过庭审制度学习法定继承的规范与审判政策，从而自觉地演变其心目中的民间法，清除其中与国家制定法及国家政策相冲突而又不与民间生活方式相冲突的不合时宜的民间家事规则。由于临时陪审员与一些正式任命的人民陪审员来自乡村，自然会将自己学到的法定家事规则与审判知识宣传到民间，法定继承与民间继承互动，在互动的过程中根据当地的民众生活方式推动民间法的演进，尽管这种演进是缓慢的，循序渐进式的。法官在家事案件的庭审过程中同样可以通过人民陪审员对民间家事规则的评议与适用而获取当地家事规则，并与其脑海中的国家制定法进行对照与 “匀兑”，久而久之法官自然就会将民间法与制定法互动起来。有的法官通过审判总结与审判工作的交流，能够将自己在实践审判工作的经验反馈到司法解释部门与立法决策部门，司法解释部门通过对全国反馈上来的审判工作经验进行分析，对具有普遍适用性的民间法规则进行提炼，很可能形成指导全国审判工作的一般性意见，立法决策部门在法律的修改时就很可能将那些普遍适用的民间规范提升为制定法规范，从而达到民间法与继承法的互动。

三、结语

民间继承规则与特定乡村群体的生活与生产方式相适应，其本身具有较强的生命力，由于民间法的自发性与历史延展性，民间法必然会带有某些与官方所倡导的现代社会价值相异的继承规则。但是他们在养老育幼、孝亲悌弟，宏扬亲情，谴责忤逆等诸方面是一致的。对待民间法与制定法的态度应该是求同存异、相辅相成，不存在谁强谁弱，谁同化与吸收谁的问题。那种寄希望将民间继承习俗吸收到制定法规则中去，以便达到消除民间继承与法定继承的冲突的观点，其良苦的用意在于方便法律的适用，但客观上行不通，他们忽略了民间法的鲜活生命，民间法是任何人为的措施无法消除的客观存在，我们能做的只能是正视民间法与制定法之间的冲突，并找到融和其矛盾的桥梁。民间法与制定法可以通过人民陪审员制度在司法诉讼中形成共识，法院在审理案件时可以将民间法当作纠纷的客观事实来查明，由人民陪审员对其生存其中的民间法适用规则进行查明与甄别，法官则运用制定法对民间法的适用结果适当地进行纠偏，对不危及主流价值的民间法适用加以认可，对显失公平的地方则加以矫正，这样才能增强家事案件判决的可执行性、亲民性与对当地民众的教化作用，真正达到家事案件的定纷止争与息诉宁人。法律的生命不是逻辑，而是实践经验的提炼，无论是民间法还是制定法，只不过是对现实生活的写照而已，法官如何润滑或矫正民间法适用所带来的偏颇，有赖于特定时期国家的审判政策、社会舆论的导向以及法官智慧的发挥。民间法与继承法通过人民陪审制度进行融和与互动，进而相互演进。