许建兵、薛忠勋：对“民间法”的文化解读

2016-05-23 20:27:28 作者：湘江新语 来源：人民法院报 浏览次数：0 网友评论 0 条

  “民间法”的法治意蕴

  弗里德曼曾指出：“从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律很难执行”，而“利用文化，汲取其力量的法律则可以极为有效”。在历史法学派看来，法律作为一个民族的文化心理积淀，它缘起于初民时期人们之间的交往习惯。如果把社会结构比喻成网状的话，每个个体和特定群体占据一定的空间，而习惯则犹如这张网的织线将社会串联起来——当传统规则体系与传统的文化相伴而生之时，“民间法”的规范性也就随之产生。

  法治的本质在于秩序。笔者以为，所谓的社会“无序”、“失范”，在外在表现为法治不彰，这是制度构建问题；但在内在也反映为社会心理断裂，又是文化问题。因为，社会结构的急剧转型变迁必然带来社会治理手段（政策、立法）的调整，而且两者尽管在时序上存在先后之分，但是在变化的节奏上却要保证一定的同频性，秩序会随着规范的不断修正而变动。社会秩序既要有刚性稳定，又要有柔性稳定；前者是一种机械结构，通过社会控制手段可以实现，而后者则是一种有机结构，要通过文化的构建来维系。检视当下中国法治土壤的法律文化构成要素，一方面我们有在根植于传统文化基础上大量固有的以习惯法规范为主要内容的“民间法”，另一面有引自于西方法治国家的法律制度和经验。不争的事实是，“民间法”这一“被放逐的知识传统”，在社会权力图谱中的地位正随着乡村社会的市民化、小农经济的市场化进程而逐步边缘化。但与此同时，法律界为其寻求正统性地位的“正名”的努力也仍持续不断。法律文化学者正竭力对民间习惯进行考量、定位和包装，并将之推荐给立法者和司法者，尽量弥补“法条主义”可能导致的“法律实效”。因为以“民间法”为代表的社会规范同样是社会秩序和制度的重要构成部分，也是法治不可缺少的部分，从这个意义上说，“民间法”与国家制定法之间不是所谓“悖反”、“冲突”问题，而是如何在相应的效力所及范围内各得其所、各展其长的问题。

  “民间法”生成的时空限度

  时间维度上的历史性。民间习惯是一个特定的群体在亲缘、地缘、血缘、业缘、政缘基础上形成的共同遵守并维护其自治效力的社会规范。有一种观念认为，在“现代化”、“后现代化”为主题的话语背景下，习惯似乎就意味着墨守成规、“下里巴人”，是需要破除的“倒退”的同义词，“民间法”的尴尬地位与经济、政治层面的现代化叙事方式有着很大的关系，正是“法治市场经济”、“与世界接轨”等大词抑制了民间习惯的规范性能和话语力量，掩盖了其在“现代性”涵摄范围之外领域的光芒。（当然，笔者对此不持批判态度）其实，随着人们生产生活方式的更新升级，以及情感、利益的交往博弈，彼此之间默认的“游戏规则”同样处于更迭兴替的过程之中，这与立法和法制的演进是具有同质性的。对此，博登海默早已有论述，“人类具有遵从既有规则成果和经验的路径依赖。”更何况，一个社会离不开传统，特定时期的社会都是在承继传统基础上的继续，这种社会的保守性一定程度上是社会机体本身在衍进过程中的自我修复功能。就法律的生成而言，恩格斯曾这样精辟地论述道，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”只不过，这个从个体交换契约到社会共同契约的发展过程中习惯找到了不同的附体——判例法和成文法，乃至各自不同的运作逻辑。但不可否认的是，在成文法系国家，“民间法”有如一块富矿，经过立法者不断的挖掘和筛选，其功能逐渐贫瘠化，星星点点地散布于一个国家的法治版图之上。

  空间维度上的地方性。习惯的有效性总是与具体条件和语境相联系的，规范的普遍主义要求对于“民间法”而言与其说是一种品质缺陷，还不如说是属性使然。当然，这里的所谓“地方性”可以扩张解释为民族性、区域性、行业性、团体性、家族性等与国家法相区分的特定社群。正是在这个特定的范围内，人们依靠契约思想进行协商和妥协，在多次的博弈之后形成了一套沉默的交往规则，秩序依赖人们彼此内心的约束机制建立起来，并且能保持一定的稳定性。正像苏力教授认为的那样，“一个社会的生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而是要看社会生活是否体现出规则。”这也就导致不同群属之间的习惯各不相同，依据习惯解决纠纷的具体方案也因人而异、因事而异、因地而异，它的适用空间往往是要特定于“具体问题具体分析”，强调成员的自治性并也就此促进群体自治的建立。必须指出的是，并不是任何一项贴上“地方性”标签的习俗惯例都具有约束力，都能够通过法官直接援引形成裁判规范，这同样涉及规则的正当性问题。笔者以为，民俗习惯只有达到“公序良俗”的标准，与主流社会价值观相协调，才能作为法律进化的“原材料”，也才能真正促进其适用场域内的秩序文化与文明。在此，有一个前提必须坚持，那就是探讨“地方性知识制度化”的命题，其基础仍然是“法律中心主义”的，因为中国社会秩序构建的目标是“治理化”，更是“法治化”，而且客观条件上完全依赖习惯治理的区域已经屈指可数，“民间法”作为国家法的必要补充，作为法治实现的辅助性修饰。

  “民间法”的规范功能与纠纷解决

  从社会治理的角度来看，国家立法不是社会秩序的唯一规范基础，尤其在社会民事生活领域，法律提供的是规范标准，传统道德、习惯同时在一定程度上影响着人们的行为方式和社会评价。但是从司法运作的角度看，从“民间法”到作为裁判依据的判词之间还有一个巨大的程序鸿沟，甚至是裁判的合法性、既判力风险，其发挥的作用更多的是逻辑推演之外的经验补充；在严格的国家法法统支配的司法框架下，法源性地位的缺失以及对其识别、论证、统一等技术障碍使得民俗习惯与制定法二元共生（法律多元主义的一个基本论调）的愿景似难实现。由此，我们对于“民间法”的价值追问不能仅仅停留在解读一种文化现象：作为法治理想的隐喻，亦或是立法知识的考古，而必须落实到社会治理和行为规制作为“法”的基本功能中去。

  笔者以为，“民间法”可以在两个看似相当“局限”的空间内发挥用武之地。“民间法”与私力救济。“民间法”深深植根于一个民族的精神观念和社会生活之中，它通过被人们反复适用，逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积淀和传承，凝聚着人们的心智与情感，因而也是具有相当稳定性的自律机制。在这套自律机制中，“权利”和“义务”也有一个与之相适应的利益衡量系统，即私力救济。质言之，“民间法”向国家法的位阶上升、效力提升过渡，其实就是权利及其表征的利益从应然性向法定性的演变过程，对于游离于法定权利保护体系之外的“法益”而言，私力救济是利益实现的民间表达方式。与公力救济（一般指司法救济）相比，私力救济的存在除了经济成本优势外，最关键的就是具有道德伦理评价上的正当性，私力救济的基本形式就是根据内心的习惯账簿进行说理（谈判）乃至采取不同于暴力的行为强制。“民间法”与调解。根据社群主义的基本原理，在一个文化共同体中的个体遵循着共同的价值观，尽管表面上没有规则可循，但是一旦当事人的行为偏离大家内心公认的是非观，则往往会受到公共舆论的谴责，情感、面子以及对于交易关系的维持往往重要于官司的输赢。因而人们在解决纠纷的方案选择上往往会形成调解优先和习惯优先的行为偏好。在这种直接性的规范诉求下，调解解纷手段的运用可以很大程度上满足“民间法”进入司法的愿景，因为调解是以当事人的对话和自由合意为基础，其可以实体规则乃至程序规则的身份出现。谈及“民间法”的规制功能，尽管困难但不能回避的是，我们仍然不能放弃“民间法”进入司法的路径探寻和裁判技术创新的努力，因为在审判中准确、有效地运用民俗习惯处理纠纷，具有补充法律漏洞、增加当事人和社会公众对司法裁判的认可度、推动良性社会治理的价值和意义。

  （作者单位：江苏省东台市人民法院）