吴莉婷 张邦铺：从成本收益分析探究凉山彝族习惯法延续的原因 ———以个人行为为考察对象

2016-06-28 00:30:59 作者：吴莉婷 张邦铺 来源：法制博览 浏览次数：0 网友评论 0 条

【关键词】彝族;习惯法;延续;成本收益

凉山彝族习惯法是凉山彝族群众对长期以来生产、生活中的经验和教训进行总结，并制定出自觉遵循、世代相传的一些行为规则。 它在凉山彝族的社会发展中居于最权威的地位。然而随着凉山民主改革的实施，国家法以强势的姿态逐步进入凉山彝族地区，对习惯法的地位造成了猛烈的冲击。尽管如此，国家法在凉山彝族群众的法律生活中发挥的作用依然是有限的，习惯法在当代凉山彝族地区依然得到了延续。基于这个现象，法学学者们进行了诸多的学术研究。但是现今大多数的研究只停留在纯法学的层面上进行探讨，不能全面地阐释习惯法延续的原因。事实上，凉山彝族习惯法在当代得以延续是多种因素博弈的结果，经济因素在其中更是占据着重要的位置。本文仅从经济这个因素入手，试用成本收益分析这个全新的角度对凉山彝族习惯法延续的原因进行探究，希望能够帮助人们全面、正确地评价和保护习惯法，为彝族习惯法的研究提供有益的提示。

一、成本收益分析探究凉山彝族习惯法延续原因的必要性

    成本收益分析是法律经济学中的基本理论，也是最常见的分析方法。它是指在法律实践中，通过权衡不同法律实施方案的成本与收益来对各种方案进行比较和评价，从而寻找出最为经济，最具有操作性的方案的分析方法。将成本收益分析放置于凉山彝族习惯法的框架中，通过对国家法和习惯法的实施成本和收益进行比较和评价，得出习惯法得以延续的原因，是具有其必要性。

(一)二元并存的法律格局提供可能

当中国现代化进程发展后，法律现代化以一种外来的方式介入到本来属于习惯法管辖的纠纷解决中。当事人在发生纠纷后，往往面临着纠纷解决机制的选择———习惯法或国家法。这种选择的矛盾在凉山彝族地区更为普遍。凉山彝族地区曾是一个封闭的社会系统，自有一套解决社会纠纷的规则———习惯法。习惯法成为了凉山彝族群众的法律信仰，然而民主改革使得国家法成为了凉山彝族社会形式上的主流法律。这种二元并存的法律格局使得凉山彝族群众在遇到纠纷后往往被动或者主动地运用成本收益分析，选择对自己最有利的一套法律制度。尽管凉山彝族群众由于整个社会的发展水平和自身素质的限制，并不能科学和全面地认识和运用成本收益分析，但是其发展趋势正在逐步接近成本收益分析的本质。

(二)个人行为的“目的理性”权衡利弊

马克斯． 韦伯借由“理想类型”的分析方法，将个人行为分为四种类型。目的理性行为:它可能是由人们合理地决定之后作出的，并为了某种目的。在这种情况下，它取决于某种期望，即外界或他人也以同样的方式行动，并且将这种期望作为条件或方法，以便实现行为者合理考虑的目标。价值理性行为:它是根据某种行为价值的信仰决定的，不以任何目的，并以道德、美学或宗教为行为标准。情感行为:是在情感支配下实施的行为。传统行为:是依据传统而实施的行为。

    根据马克斯． 韦伯的观点，个人行为的选择动机是复杂多样的，应该是以上四种类型的集合。同样的，生活在凉山彝族地区的个人也并不会只遵循一种惯性进行选择。毫无疑问，第二种至第四种曾经影响甚至操纵着他们的选择。但是当代的凉山已并非是完全封闭，家支林立的社会，现代法文化已经对他们的法律逻辑和思维模式产生了潜移默化的影响。凉山彝族群众正在不断地成长为市场经济中的个人，运用他们不断形成的理性去寻求自身利益的最大化。因此，成本收益分析为这些“目的理性”正在不断成长的人们提供一种权衡利弊的有效方法。

(三)效率优先的成本收益分析备受重视

成本效益分析是法律经济学的核心，美国的法律经济学家麦怡乐甚至认为:“法律的经济分析通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值做出评价。”凉山彝族地区的法律资源处于两方博弈，整体紧缺的境况，在此地区运用成本收益分析对习惯法延续的原因进行探究，可以让人们对习惯法产生更直观，更理性的感受，使习惯法这个法律资源得到更加合理的分配，从而带动整个凉山彝族社会的法律资源得到最有效的配置。

二、成本收益分析探究凉山彝族习惯法延续原因的可行性

成本收益分析运用的前提是基于管理学上的一个理论，即弗雷德里克． 温斯洛． 泰勒提出的经济人假设理论。经济人假设理论认为经济人都是追求自身利益的最大化。随着凉山彝族社会的现代化发展，凉山彝族群众都或多或少地以主体的身份介入到市场经济中。在这里，我们不妨假设凉山彝族群众如同“经济人”一般，在解决纠纷的时候，会通过选择或规避国家法或习惯法来达到自身利益的最大化。他们会在纠纷发生后，运用自己的“目的理性”算一笔账:最终利益 = 期待利益* 成功率 － 私人成本 － 外在成本运用成本收益分析探究习惯法延续的原因，实际上是对国家法和习惯法二者进行比较，其分析步骤与结果如下:

(一)期待利益:习惯法更具优势期待利益在这里指的是凉山彝族群众希望自己所选择的法律制度为自己带来的预期利益，它既包括我们常见的物质利益范畴，也包括被凉山彝族群众普遍接受的特殊的精神利益范畴。例如凉山彝族人们的个人尊严乃至整个家支的尊严就属于精神利益范畴。这种期待利益的计算由于经过了几十年的矛盾与选择，实际上已经具有了可预见性的特性。仅从期待利益来讲，相对于国家法而言，凉山彝族习惯法具有明显的优势，这主要体现在以下几个方面:其一，习惯法更注重赔偿，它有利于使纠纷中的受害者得到切实的物质和精神补偿;其二，习惯法能够满足彝族地区的当事人一些国家法无法满足或者拒绝满足的特殊诉求，其中大多为国家法制下得不到认可的一些特殊的宗教或习俗利益，例如祖灵等等。其三，习惯法体制下的纠纷解决多采用“调解”的方式，这有利于修复受损的社会关系，符合人们长远生存利益的需要;其四，习惯法规则更为凉山的彝族人所熟知，他们因此容易对纠纷的结果进行预期。反过来看，具有现代化意义的国家法对于土生土长的凉山彝族地区的人们来讲几近陌生，它所蕴含的现代法治的正义，公平，秩序等法律价值也因为与凉山彝族地区的传统价值和信仰冲突而失效。因此，人们往往对国家法的期待利益微少甚至毫无期待利益可言，国家法往往只能沦为这个社会法律层面上的形式主流。

(二)成功率:习惯法更胜一筹

成功率在这里指的是面临纠纷的凉山彝族群众的期待利益实现和被执行的可能性。若仅从个人行为的主动性和被动性来解析这个被放置于习惯法和国家法之间的名词，我们可以得出以下两个结论:第一，从个人行为的主动性来说，习惯法生成的期待利益更符合凉山彝族群众的价值观，更满足他们的物质诉求和精神诉求，更容易调动起他们对纠纷结果的主动认可。相比之下，国家法生成的期待利益所带来的现代法制价值更使凉山彝族群众迷茫和排斥。第二，从个人行为的被动性来说，依据习惯法审理的纠纷往往是通过“民间调解员”———徳古来解决，一旦结案，就要杀牛宰羊，和调解酒，此时这种做法具有终局效力，不可反悔。正如彝谚所说:“用金子做腰带的人，推翻不了用麻绳做腰带的人调解成功的纠纷”，“最没有名望的人调解成功的纠纷，即使最有名望的人也不能重新进行调解”。可见，习惯法的期待利益实现和被执行的可能性是很大的。而由国家法强制介入解决的纠纷，通常都是运用国家的司法程序进行审理。由于国家法缺乏凉山彝族主流社会的认可，导致其审判结果往往并不能如习惯法一样好好地被执行。基于这样的理解，我们不难得出习惯法生成的期待利益实现的可能性比国

家法更胜一筹的结论。

(三)社会成本:习惯法更为低廉

由于个人行为具有外部性，尤其是凉山彝族地区的个人行为更容易受到家支的支配和调整，也更容易对家支乃至国家产生影响，因此笔者将社会成本分为私人成本和外在成本。私人成本是指直接由私人支付，容易为私人所计算和考虑的费用。外在成本是指由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑而最终分摊到个人的费用。选择习惯法和选择国家法两者在耗费社会成本的比较如下:其一，就私人成本而言，选择习惯法解决纠纷的当事人只需在田野之间就近请来徳古解决纠纷，远远比选择国家法后“进城告状”节约成本;徳古解决纠纷一般不收取费用，往往只有等到较大的案件结案后，才象征性地向当事人收取“辛苦费”，然而国家法一旦启动，就会源源不断地生成诸多费用，使得当事人望而却步。其二，就外在成本而言，由于凉山彝族的个人处于盘根错节的家支体系中，如果选择习惯法有所赔偿的话，往往要家支所有的成员共同买单，其结果覆盖面十分广泛。然而若选择国家法来解决纠纷，必然也会消耗大量的国家司法成本，因此二者在外在成本上不相伯仲。总的来说，选择习惯法在社会成本上更为低廉，无疑是经济落后的凉山彝族群众的最佳选择。

(四)最终利益:习惯法获利更多

根据对上文公式的演算，我们可以得出选择习惯法获得的最终利益更多的结论，这其实也是在经济层面上说明了凉山彝族习惯法在现代法治的冲击下得以延续的原因。当然这显然是一种理想的状态。事实上，任何一种法律制度都是流动的，是不断演变的，我们无法用简单的法律经济学公式来准确定量这种变量的任何一方面;并且法律制度是一种复杂的文化构造，在凉山彝族地区更是如此，用法律经济学来解释只能揭露其冰山一角。但随着凉山彝族地区现代化的进程，我们可以乐观地预见这种方式未来在这个地区发展的可能性。

三、成本收益分析探究凉山彝族习惯法延续原因的启示性

通过法律经济学的视角，对凉山彝族习惯法延续的原因进行透视，其实也是在对习惯法和国家法的关系进行一次全新的剖析，对凉山彝族的法律资源进行一次重新的整合，使得凉山彝族地区能够以最从容的姿态走在现代化法治的进程中。从法律学中不同的角度出发，我们可以得到以下不同的启示:

(一)从法人类学角度出发:善待习惯法，尊重现代化法治的发展

法律的终极价值是保障人们的权利和自由，而不是单纯地维护法律的权威。这在一定程度上意味着国家或社会在构建法律时，应该在一定范围内给予公民一定的人文关怀，给予公民更多的规则自由选择空间，让公民能运用“有限的理性”来选择最能保障自己权利和自由的法律制度。凉山彝族习惯法已不仅仅是一套凉山彝族地区社会纠纷的解决规则，它渗透了凉山彝族群众对法律价值独一无二的理解，保障了他们权利和自由的最大化。因此，善待习惯法，以一种务实而又理性的态度关注和维护习惯法的命运，其实也在一定程度上保障了凉山彝族群众的法治命运;同时，国家法也逐步进入凉山彝族地区，成为此地区唯一合法的法律体系，人们应该学会从内心真正尊重这种现代化法治的发展趋势，使习惯法和国家法能得到真正的融合。

(二)从法社会学角度出发:考虑社会需求，统一现代化法治的步伐

凉山彝族习惯法因为充分符合人们的合理需求和利益最大化而不断延续，国家法却因所传达的法律价值与凉山彝族群众的观念冲突而失范。立法者在此时应当充分考虑不同社会系统的人们的需求，不是简单粗暴地强制人们转变观念而是应对自身的法律制度进行反思，适度地进行修改和完善，使其更加有效地保障多元化的彝族社会需求;同时，凉山彝族社会已非昔日家支林立，与世隔绝的封闭社会，在现代化法治的冲击下，人们的法律逻辑和思维模式已发生了或多或少的改变，习惯法作为社会中的“活法”，更加应该发挥其张力和活力，顺世而变，以统一现代化法治的步伐。

(三)从法经济学角度出发:整合法律资源，促进社会成本的内在化

这无疑又回到了本文的中心论题:通过成本收益分析探究凉山彝族习惯法的延续原因，重新对凉山彝族地区的习惯法资源和国家法资源进行整合，将有限的法律投入到最亟待的社会需求中，有效地提高法律资源的利用率。这无疑是我们的价值目标;同时，通过对成本收益分析公式的演绎，我们不难发现在凉山彝族地区私人成本和社会成本发生了不一致，严重影响资源的有效配置和整合。只有将这种社会成本尽可能地内在化，由个人自己为行为买单，使得私人成本和社会成本相一致，才能有效地发挥凉山彝族地区法律的功能。