王林敏:藏区赔命价习惯法与国家刑事法制的冲突与消解
2016-07-05 23:46:58 作者：王林敏 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条
关键词：赔命价 习惯法 冲突 现代化
赔命价习惯法是存在于我国边疆少数民族地区、特别是藏区群众中解决杀人、伤害等刑事案件的习惯规则。具体而言， “赔命价是发生人命案件时，由原部落头人及其子弟、上层宗教人士出面调解，由凶手一方按照规矩付给被害人一方相当数量的财物，此案便可告结。如发生伤害案件也照此办理，称为赔血价。”赔命价习惯法在藏族地区有着深厚的群众基础，被认为是原生态的、体现少数民族法律文化和社会生活方式的民间规则，但在司法实践中，却与国家刑事法制的统一性形成尖锐冲突，对藏区的刑事司法造成极大干扰。这种冲突造成了双重困境：在群众看来，赔命价习惯法足以解决受害者的损失，政府的介入反而使事情变得复杂；在政法机关看来，赔命价习惯法明明对国家刑事法制形成冲击，而政府的执法和司法却得不到群众的理解。任由这种困境长期存在，无疑会对藏区社会的安定团结造成影响。所以，我们必须对 “赔命价习惯法———国家刑事法制”这对矛盾作出科学合理的解答，并消解其中的紧张关系。
一、作为纠纷解决程序的现代赔命价习惯法
作为一种社会现象，藏区历史上曾经存在的赔命价制度是由官方制定的、体现在法典之中或由官方认可并保障实施的正式制度，即使按照现代法律实证主义的眼光来看，赔命价制度也是一种官方法律制度。与历史上的赔命价制度的官方性不同，现代的 “赔命价”习惯法显然是民间性的，是标准的民间法。古代赔命价制度与现代赔命价习惯法的区别不仅在于是属于官方法还是民间法，而且其形式、内容和精神基础、运作机制等方面都存在差异。从形式上来看，古代藏区的赔命价制度表现为立法。例如，据传为赔命价制度起源的 《狩猎伤人赔偿律》就是芒松芒赞时期的立法，该法律根据人的社会等级的不同，对 “命价”作出
首先，从精神要素来看，很多论者认为现代赔命价习惯法的基础是藏传佛教不杀生的理念。这个论点对古代赔命价制度而言是成立的。从起源上看，古代赔命价制度是受藏传佛教的影响而对本民族野蛮、残酷法律的一种改进；元代末期，绛曲坚赞恢复被蒙古人废弃的赔命价制度的理由也是藏传佛教杀生是罪孽的理念。但对现代赔命价习惯法而言，情况可能更复杂一些。在获得命价之后，受害人家属以及其他藏区民众会支持对加害人的宽恕，此时在宗教层面，人们会主张佛教不杀生的理念。但我们发现，在受害方家属获得赔命价之前，他们是以杀死加害方或其家属为要挟；“杀生”或以 “杀生”相威胁正是现代赔命价制度运作的一个前提性环节。这显然与论者们主张的佛教理念相冲突，藏传佛教不杀生的理念被经济利益遮蔽了，赔命价呈现出一定的暴力性。
其次，习惯法的一个共同特征是：受其规制的共同体成员会自愿遵从，这种自愿遵从是一种行为模式，进而具有一种 “法”的规范效力。那么，藏区群众对赔命价习惯法是主动遵从的吗？从索取赔命价的受害方来看，主动性较强，习惯法的这个特征表现的极为明显；但是从加害方来看，情形就未必那么乐观了。因为如果赔命价真的是藏区群众生活方式的构成要素的话，那么，发生命案后，加害方及其家属应该主动赔付，而顺理成章的是：通过田野调查所得到的数据应该对此有所印证，即主动赔付的案例在调研结果中的比例应该占多数。但事实正好相反，根据有关调研， １９９０年前后发生在青海省的赔命价案例中，被害方强索的占９１％ ；侵害方自愿赔偿的占６％ ；在地方有关当局和宗教寺院倡导主持下进行赔偿协商解决纠纷的占３％ 。这组调研数据很有象征意义：赔命价习惯法的背后是暴力。
再次，从运作模式上来看，现代赔命价习惯法完全不同于古代赔命价制度。典型的现代赔命价习惯法的第一个环节被称为 “出兵”。一旦发生命案，受害人家属往往依靠家族、宗派或部落势力，纠集大队人马 “出兵”向加害方报复，采用暴力方式冲击加害方的住处、村社，威胁加害方及其家属的人身、生命安全。这种形式更让人联想到宗族之间的械斗，而不是浪漫的习惯法。在此基础上，第二个环节是如果加害人顶不住压力，就会请僧俗两界的头面人物出面调停，双方谈判并达成具体的赔付协议；第三个环节是履行协议。从这个运作模式来看，赔命价习惯法的运行保障和推动力是私人的暴力机制；而古代赔命价是正规的司法机制。在古代赔命价制度的运作模式中，暴力被制度化，因此是隐而不显的，不是每次执行赔命价都需要使用暴力。所以，相比较而言，古代赔命价制度是一种有秩序的和平保障机制，而现代赔命价习惯法看上去则是一种无序的破坏社会秩序的机制。因此，与古代赔命价制度中部落头人的合法暴力相比，受害方施加给加害方的只能是一种非法的暴力，这种暴力在民间看来也许有一定的合理性，但在任何官方看来，都是非法的。古代西藏地方政府和部落头人，都不会允许自己管辖的民众私自使用暴力索取命价。
最后，综合来看，现代赔命价习惯法性质在上是 “私了”，古代赔命价制度是 “公断”，是在藏区地方政府或部落头人主持之下的一种正式的司法活动，这种司法活动与其他地区乃至现代司法并无本质区别，只不过是裁判结果方面比较有特色而已：杀人不抵命而抵财物。现代赔命价习惯法表面上也是地方 “头面人物”主持下的纠纷解决机制，但这种 “头面人物”并无官方身份，也无官方的认可或授权，因此这种解决纠纷的活动与汉族地区所谓的 “私了”在本质上并无二致，他们在民间或许很有权威，但在官方看来则可能是非法的。所以，现代赔命价习惯法和古代赔命价制度只是表面相似的两种现象。古代的 “命价”是一种实体规则，“赔”命价则是建立在命价实体规则基础上的司法程序；而在现代，不存在古代意义上的作为实体规则的 “命价”制度，只存在一个观念意义上的 “杀人者赔”的抽象规则。“赔”和 “命价”是合二为一的程序规则，“命价”只是这个程序所要达致的一个结果，而“赔”的程序则决定作为结果的 “命价”。整个程序中起决定作用的是受害方和加害方双方的力量对比。每个赔命价案例中的命价都是不一样的，最重要的原因就在于具体谈判程序中双方的实力对比是不同的。由上，我们可以得出一个判断：在当前的藏区，不存在古代意义上的 “赔命价”制度，而只是存在一种以民间暴力为前提的、通过第三方调解而获取赔偿的民间纠纷解决机制，我们将其称为 “私了”或许更能准确表达这种机制的性质。
二、赔命价习惯法与刑事法制的冲突
赔命价习惯法与国家刑事法制之间的冲突是当前藏区司法机关面临的难题，也是当下学界研究的一个热点。要正确解决问题，必须正确认识问题。运用结构主义方法论，或许能更加细致的分析和认识这道难题。如果把赔命价习惯法区分为程序习惯法规则 （程序要素）和实体习惯法规则 （实体要素）之后，我们可以从程序和实体两个方面分析赔命价习惯法与国家法制的冲突。在程序法方面：
首先，命案发生后，受害人不是去司法机关去寻求救济，而是自己纠集宗族、部落力量，“出兵”报复或威胁加害人及其家属，甚至绑架加害人家属借以索要命价。这种行动方式在官方看来是影响地方秩序的不稳定因素。“出兵”行为本身已经构成对地方秩序的破坏，如果受害人家属操作不当，还可能进一步引发社会治安案件乃至新的命案。在稳定高于一切的政治氛围中，赔命价的这种运作模式显然是对政法机关的巨大考验。
其次，在具体案件的赔命价操作过程中， “赔命价”由当地宗教和上层人士出面，召集被告人、被害人亲属进行调解，“命价”赔多少由他们决定，这有悖于我国法律规定的刑事案件管辖原则，割裂了国家的刑事审判权。在命价的商定过程中，当地头面人物享有很大的发言权，成为事实上的纠纷裁断者。赔命价运作模式对政法机关刑事司法权的替代，是赔命价习惯法与刑事法制冲突的核心所在。政法机关对此种事关切身利益的习惯法视而不见、无动于衷。第三，命案发生之后，当事双方最关心的是命价问题。被害人家属索取高额命价，致害人一方有时也主动请人调解赔付，命价赔完之后，双方就联合向人民法院施压，反对依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任，如果遭到人民法院拒绝，则致害人的家属、族人乃至部落都到人民法院缠扰不休。这对国家司法机关的日常管理活动造成极大干扰。所以，在程序法上，作为程序的赔命价习惯法对国家司法权构成了替代。赔命价习惯法甚至被藏区群众视为唯一的权威，犯罪人无论是否经过国家司法机关的处理，命价都要赔：如果未按照习惯法赔偿命价，即使犯罪人受到了惩处，被害人家属也要追偿命价；国家法律对犯罪人的处理在被害方看来是无效的，只有赔了命价案件才算完结。按照藏区群众的说法 “你判你的，我赔我的”、“政法机关对被告人如何判，与我们无关，命价是绝对不能不赔的。”这就造成了藏族群众所谓的 “一只羊身上剥两张皮”的双重惩罚现象。学界将上述冲突描述为 “民间法与国家法的博弈”。但在现实中，赔命价习惯法自己是不会 “出兵”索要命价的、国家法也不会从法典中跳出来去抓捕犯罪嫌疑人；规范博弈的背后是人的博弈，是民间权威与国家权威的博弈。在赔命价习惯法的操作过程中，当事双方和主持商讨命价数额的民间权威人士形成了一种完美的三方共赢的局面，而地方司法机关在则被晾在一边。赔命价习惯法每成功运作一次，民间权威就得到进一步巩固，而司法机关的权威可能就被贬损一次。用有关论者的话说，赔命价为旧宗族、部落势力提供了表演舞台，助长了旧势力的抬头。这样，司法机关就陷入一个恶性循环、颜面扫地的局面。这是赔命价习惯法与国家法制冲突的焦点所在。有论者认为，既然法律制度的核心价值追求是解决纠纷、平息矛盾、维护秩序、促进安定，赔命价习惯法完全可以发挥上述功能，所以，民间习惯法和官方法律的目标是一致的，并不存在冲突。这种观点乍一看很有说服力，因此很容易被人接受作为赔命价习惯法存在的正当性论据。但是，赔命价习惯法即使可以达致定纷止争的良好效果，也并不意味着私人力量可以随意介入刑事司法。因为现代法理的一个前提性划分是公权领域、社会领域和私人领域的划分，在此基础上划分出私人和社会自治的领域以及公共权力可以干预的领域。在公权领域，现代法制的属性之一是公共权力的排他性。而赔命价习惯法所涉及的领域恰恰是被界定为公权力所专有的刑事司法领域，在这个领域，国家司法机构享有排他的刑事管辖权，不容其他力量非法置喙。藏区群众看到司法机关处理问题的方式与赔命价有些类似和相通之处，就有些困惑：政府可以这么办，我们为何不可以？原因只有一个：除了法律规定的几个特殊事项之外，私人没有权利处理刑法领域的事务。当然，此处的排他性是相对的，而不是绝对的，但“相对性”的边界和方式是由国家或者司法机构来界定的，而不是由私人界定的。在１９９７年之前，对赔命价习惯法的批判主要集中在上述涉及司法权威和司法程序等几个方面。到了１９９７年之后，随着新刑法典的颁布，学界对赔命价习惯法的质疑集中到实体法方面，通过赔命价习惯法达成的纠纷解决方案 （命价），在诸多方面与现行的刑法规定冲突：
第一，与罪刑法定原则相冲突。罪刑法定原则要求何谓犯罪、如何刑罚，应该由国家刑法典明文规定，地方习惯法未经许可无权对国家认定为杀人罪的行为规定何种处罚。无论习惯法的处罚方式是文明的还是野蛮的、是进步的还是落后的、是重刑的还是轻刑的。当前并不存在官方对赔命价习惯法的认可，所以作为实体规则的赔命价习惯法处于非法的状态。
第二，与责任自负原则冲突。赔命价习惯法背后的理念是血亲复仇式的株连观念。家族、部落而不仅仅是犯罪人自身被作为清偿的责任方。这种观念的产生与藏区群众的生活方式有关系，因为藏区游牧的习惯使得个人与家族、部落紧紧地捆绑在一起。但是，现代刑法理念的规制对象是作为个体的公民，而不是作为整体的家族和部落，因此只对犯罪人作出处罚。株连的思想已经被作为一种野蛮的、落后的思想被抛弃。现代处罚方式可能对被害人及其家属不利，但不至于使犯罪人的家属陷入困境，因为犯罪人的家属是无辜的。
第三，与有限责任原则冲突。赔命价习惯法的一个规则是 “黑蛇脱皮”，即将加害人的全部家产赔给受害方，即使令加害人倾家荡产也在所不惜。而现代刑事法治基于人道主义考虑，只在加害人能力范围之内进行财产处罚，给犯罪人及其家属保留必要的生活资料。因此，这种方式有利于加害人，而不利于受害方。赔命价习惯法与现代刑事法治的处理方式虽各有利弊，但互相冲突。基于程序和实体两个方面赔命价习惯法与刑事法制的冲突，很多论者主张废止赔命价习惯法。这种观点可以称为 “取缔论”。 “取缔论”在１９９７年新刑法颁布前后达到了一个高潮。与 “取缔论”遥相呼应，地方政府采取了一系列措施试图制止赔命价习惯法。比如，在２０００年，青海省黄南州委做出 “关于严格依法办事，坚决禁止赔偿 ‘命价’的决定”，要在全州范围内坚决杜绝赔 “命价”现象的发生。青海省委领导也专门批示：第一， “要下决心逐步扭转这种落后的传统做法，依法治省的要求就是要通过这些问题的解决而逐步落到实处”；第二，“所谓赔 ‘命价’这样的落后习俗我们要采取综合措施下决心予以解决”；第三， “下一轮综合治理责任书要搞得更细，把赔命价等陈规陋习的扫除也列入目标，看来这样的事光在会上讲解决不了，要有更具体的措施，要抓好落实”。２００２年西藏自治区人大常委会出台 《西藏自治区人民代表大会常务委员会关于严厉打击 “赔命金”违法犯罪行为的决定》直接规定按照习惯法强索赔命价的行为是敲诈勒索罪，居间组织调停、商讨赔命价的行为也是违法行为，一律按照法律规定予以制裁。地方政府的这种态度，主要是因为赔命价习惯法的存在，严重影响了地方司法对刑事案件的排他性管辖权，因此令地方政法机关感到不安。但这种强硬的、一概予以取缔的做法在实践中效果并不理想，在部分藏区的司法实践中，赔命价现象并没有如 “取缔论”所预期的那样销声匿迹。到底是赔命价习惯法的问题，还是政府措施存在问题呢？该如何化解 “赔命价习惯法—国家刑事法制”这对矛盾呢？这需要我们对赔命价习惯法作出进一步的分析和认识。
三、赔命价习惯法的竞争优势
藏族群众对赔命价习惯法恋恋不舍，通过这种民间机制去解决矛盾和纠纷，从而导致赔命价习惯法的 “回潮”。这种纠纷解决机制中必然存在着某种 “合理性”，而这种 “合理性”被“取缔论”有意无意的回避了。在 “取缔论”那里，我们几乎看不到关于赔命价习惯法的合理的一面，只看到它对国家法制的破坏。而另外一种同情赔命价习惯法、从西方 “法律多元论”引申而来的观点则给我们展示了赔命价习惯法的合理性的一面。而正是这种合理性是赔命价习惯法的竞争优势，是其在某些情形中 “战胜”国家法制的内在缘由。根据 “多元论”者的解释，我们依次分析如下三方面的问题。
第一，藏民为何一定要索取 “命价”？这是一种落后的封建意识的残毒吗？有论者认为，用 “赔命价”这个词翻译藏语中的对应词是一种文不对题的误译。“赔命价”在藏语中的称谓是 “懂”、“懂嘉瓦”或 “拟懂”，其含义是 “千”、“空”，引申的意思有三：一为 “千金难买一人生”，即生命是世间珍宝，再多的金钱也换不回逝去的生命；二为支付命价不会变穷，获得命价不会变富，到头来皆为一场空 （因为获得的补偿财物最终被全部用作超度死者灵魂和丧葬等等）；三为在发生命案纠纷时，以成千上万的财物补偿，将仇怨做空，让死者安息，罪人忏悔，使事情回归到什么也没有发生的状态。 “懂”、 “懂嘉瓦”或 “拟懂”的含义中并没有汉语 “赔命价”这个词所引申出来的 “花钱买命”或 “赔偿生命之价值”的意思。而藏民之所以索取赔命价，在很大程度上与藏传佛教有关。事实上，命价中的 “化解仇怨、珍惜生命”的宗教元素在现代藏区只在抽象讨论赔命价的功能时才有意义；在具体的案件中，赔命价中的驱动力就是经济因素，但这种经济因素是受害方对其经济损失的补偿，而不是对由命案产生的经济利益的追逐。受害者的经济损失大部分是由佛教信仰引发的。在汉族地区，命案受害方的物质损失大体包括死者的医药费、丧葬费和死者的预期所得和家属的误工费等。但藏民的损失中还包括为死者做佛事的支出，这种支出的额度远超出汉族地区人们的想象：“按照藏族的传统丧葬习俗，一个家庭有了丧事，一般先送布施于寺院……必须请活佛念经超度亡灵，要请僧人将尸体送到天葬台进行处理，要在家中点以酥油为燃料的长明灯，几百盏灯日夜不停地整整点上四十九天……仅仅这一项费用就几千元甚至上万元。来做法事的僧人都要吃饭、给报酬；来帮忙的亲戚和村里人要吃喝；还要大量的 ‘糌粑’当供品。每七天就要进行一次引导游魂的繁缛仪式，因为人们认为死者在 “中阴”要经历七次死亡。七七四十九天后，家人还要到著名的寺庙里继续朝拜，以确保死者转世之处的神灵知道他 （她）到达。还要刻 ‘嘛尼石’、印经幡等。因而丧葬费用花得很多，可以说，为了能使死者有一个好的来生，受害者家庭不惜代价，少则一两万，多则十几万甚至几十万。”上述费用，无论对于何种家庭都是一项沉重的负担，所以藏区流传着 “生的起、死不起”的说法。这样，我们就可以理解受害方为何一定要加害方赔偿损失，甚至不惜以 “出兵”相威胁。所有上述支出，均源自藏区群众的宗教信仰。在当前的社会发展阶段以及人们的认识水平，政法机关给其扣上 “迷信”、“愚昧”的帽子而予以否认，有点过于简单化。对赔命价中宗教因素，应当予以疏导，不是简单的排斥和否定。
第二，为什么藏民产生命案之后，不去找政府而去找以前的部落头人或者宗教界权威人士？对此，实务界持 “取缔论”的人士几乎异口同声地将问题归因于藏民的法制意识淡薄。一是受害方无视国家法律，“出兵”讨要赔命价或者报复加害方，严重危害社会治安，甚至造成新的刑事案件；二是加害方在面临威胁时，不寻求政法机关的帮助，而屈从于受害方的压力支付赔命价；三是主持赔命价谈判的地方权威人士也是不明是非、无视国家法律。特别是，如果参与赔命价习惯法的 “活佛、阿卡……党员和村、社、乡干部是非分明，不参与 ‘调处’，并主动做宣传教育工作，做劝解制止工作， ‘赔命价’及为此而兴师动众的各项活动都不会发生。”如此认识问题，所给出的药方只能是 “大力加强法制教育、提高群众法制意识”等政治口号性的措施，正确而无用。如此认识赔命价，问题恐怕永远也得不到解决。赔命价机制之所以能够在藏区盛行甚至取代国家司法，与藏区特殊的地理环境和政法机关的社会控制能力有关，群众的法制意识只是一个次要因素。从社会管理的角度来看，司法和赔命价都是一种公共服务产品。当群众发生纠纷时，求助于公权机关还是民间权威，几乎完全取决于公共服务的可得性。当公权机关的服务便捷有效时，群众不会首先选择民间权威。这就是中东部汉族地区的情形：警察在群众拨打１１０后十几分钟内就能赶到现场处理纠纷；一般民间纠纷找村委会乃至乡镇政府，也是抬脚就到。但是，藏区的很多地方是真正的地广人稀、居住分散，“如青海省曲麻莱县，县城与最近的叶格乡的距离为８８公里，而最远的麻多乡的距离为２２５公里；乡政府驻地到最远的牧委会的距离达３５０－４００公里，而且相连其间的公路多为季节性便道，一遇恶劣天气就中断”。这是东部地区的人们所无法想象的。在这种条件下，我们就可以理解为何群众在发生命案后不找政府机关而找僧俗权威人士，因为后者的 “服务”更加便利，更加具有 “竞争”优势。
第三，为何藏民在得到命价之后一定会要求对犯罪嫌疑人宽大处理？
这首先是藏区群众刑罚观念与现代刑罚观念之间的冲突。在藏区群众的记忆中，交了赔命价就可以得到豁免，所以，他们认为交了赔命价还要受国家刑事处罚是 “一羊剥两皮”，是一种不公平对待，因此在一种原始的公平观的驱动下而到司法机关请愿，为加害人求情。其次，受害方家属参与到给加害方求情的队伍，一是表示自己履行赔命价协议，已经宽恕了加害方并与加害方修好；二是起到一种示范效应，因为如果加害方交了命价而得不到国家刑罚方面的利益，可能会产生两方面的不利后果：加害方家属可能会感觉不公平而追索命价，这又会引发新冲突；进一步而言，如果加害方支付赔命价而得不到政法机关在量刑方面的考量，那么，赔命价习惯法就失去了其存在的根基。也许是基于此种考虑，受害方家属也加入到请愿的行列中。少数民族习惯法都具有地方性，因此，我们认识习惯法一定要深入到习惯法所在的地方及其族群中。通过分析藏区的地理环境、藏民的宗教信仰、藏民的法律观、藏区司法机关的执法能力等因素，我们可以更清晰的认识赔命价习惯法生命力的根基和竞争优势之所在，才可能对包括赔命价在内的少数民族习惯法报以 “同情的理解”，在此基础上对 “赔命价习惯法－国家刑事法制”这道难题提出有针对性的治理方案。
四、赔命价习惯法的渐进式现代化
将游离于国家司法之外的赔命价习惯法纳入到法制轨道之内，吸收其合理有益因素，排斥其落后野蛮因素基本上已经是学界的共识。但具体哪些因素属于合理有益因素，以及如何建立一种具有可操作性的机制，则是个大问题。因此，要想设计出合理可行的方案，就必须在对赔命价习惯法的构成要素进行分解的基础上一一进行辨别，辨别出哪些因素是可以吸收的、哪些因素是可以改造的、哪些因素是必须摒弃的。这样，我们才能在法治建设的进程中，逐步对赔命价习惯法的各个构成要素逐步加以整合、吸收，最终将其现代化。根据前文对赔命价习惯法程序要素和实体的要素的区分，笔者认为赔命价习惯法的现代化可以分为如下几个步骤：第一步，吸收赔命价习惯法的程序部分，直接将其纳入官方的纠纷解决机制。在当前国家立法和最高法院没有出台相应的政策之前，藏区地方政府和司法机构完全可以利用现有的人民调解机制，吸收在民间运作的赔命价程序。此处，必须要向藏区群众澄清一个观念，禁止 “赔命价”和禁止 “私了”是两回事。国家尊重藏族群众的宗教信仰，并非一概反对作为实体规则的 “命价”，而是反对通过私人途径获取命价。因为，赔命价习惯法的民间运作衍生了大量的社会治安问题，同时对地方司法构成干扰，所以必须加以禁止。但这并不意味着赔命价习惯法的运作模式全无实践价值，其中的核心部分与国家所提倡调解制度有相通之处，可以纳入法制轨道，使其作出应有贡献。虽然与以前相比只是换了种说法，但其中的含义绝非同日而语，从感情方面来讲，藏族群众更容易接受禁止 “私了”。具体而言我们可以从授权性规则和禁止性规则两方面对赔命价习惯法进行吸收。在授权性规则方面：第一，按照行政区划的级别，普遍建立调解组织。村落的调解机构负责处理村落内部纠纷的命价问题；乡镇机构负责村落之间的刑事案件的命价调解；县级调解机构负责处理跨乡镇的、以及县域内重大的乡镇调解组织无法处理的案件的命价问题；以此类推，地区 （自治州）和省 （自治区）级，也建立相应的调解机构。第二，在调解组织的人员组成方面，各级调解机构可以设立一个成员数据库名单，吸收政府干部、地方僧俗权威人士、一般藏族群众加入。数据库名单需要在各个方面具有广泛的代表性，体现民主性。第三，当发生案件时，由常设的调解机构从数据库名单中按照上述三种成分各占三分之一的比例组成调解委员会，这种组成既反映政府主导、也体现地方民间权威、也有一定的群众基础，充分体现民主性。这样可以改变过去赔命价磋商程序中，只有僧俗权威具有发言权，而一般群众只能旁观的状况。被选中的成员员有义务参加调解，如有特殊情况的确不能参与，可以经过磋商调换成员。第四，在委员会主持下，案件的加害方和受害方商讨命价的具体事宜，达成赔偿协议。第五，在地方司法机关和调解机构的监督之下，加害人履行赔偿义务。在禁止性规范方面：第一，在建立正式的调解机构的基础上，刑事案件只能通过司法机关安排官方调解、确定命价；禁止任何形式的 “私了”或者私下调解；第二，对于违反规定，私自 “出兵”威胁或报复加害人及其家属的受害方亲属，如果造成新的刑案，司法机关可按加重情节量刑；如果未造成刑案，则按治安管理处罚法追究行政责任。对通过私了取得命价的，按敲诈勒索罪处理，命价一律没收，上缴政府财政。第三，对于未经允许私自参与命价的追讨或者私自召集、主持或参与命价商讨的第三人，按照妨害司法追究行政或者刑事责任。经过如上处理，把赔命价习惯法中的程序因素并入到正式的司法运作中去，把以前司法机关判决刑事部分、民间追讨赔命价的割裂的两个环节并在一起，就可以解决藏区群众所谓的“一羊剥两皮”的现象。第二步，改造赔命价习惯法的实体部分。即按照藏族传统习惯，由官方规定赔命价的具体额度，恢复作为实体法规则的赔命价制度，赋予其正式的官方名份，使其作为前述赔命价调解机制的法定依据，但是要根据现代刑法理念和法治的基本原则对其加以现代化改造。也就是说，不仅不废除赔命价习惯法，而且要使其明确化，使其更加名副其实，通过这个举措体现对藏族传统的尊重，以获得藏族群众的支持。在很多论者那里 “命价”制度本身是腐朽的、反动的、反映贵族特权的制度，因此必须要抗日战争时期的抗日民主政权建设的 “三三制”组织原则，充分体现了共产党人的智慧，应当在新时期的法制建设中发挥能量。笔者认为 “三三制”组织原则的这种模式特别适合作为藏区调解机构的组织原则，以充分体现藏区调解的机构的社会代表性和民主性。以前的做法是清退。加以废除。这种观点很值得推敲，如果用来批判历史上的、民主改革前的命价制度，显然是成立的；但是用来批判 “回潮”之后的赔命价习惯法，则纯粹是无的放矢，是对历史进行鞭尸。因为，贵族体制作为一个整体被铲除了，现在的命价本身只是一个符号，只是基于习惯法经过商讨得到的一个在数额方面并不确定的赔偿，并不能反映任何人的特权。所以，赔命价是否一定与社会主义法制相冲突、是否可以保留其中合理的成分，是一个可以进一步讨论的问题。我们可以从当下赔命价习惯法中命价的结构入手，分析其成分中是否存在可以与国家刑事法制沟通的部分，然后取其精华去其糟粕，再谈命价的改造问题。根据学者的分析，命价的用途其实并非限于补偿死亡者的 “命”，所赔的命价不是完全用于抚恤死者的配偶和子女，而是分作三份：一份送给当地寺庙作为死者诵经超度亡灵之费用、一份送给参与调和的亲友、一份为被害人家庭抚恤金。具体而言是由以下几方面构成：（１）调头金，即将受害者的亲属从势不两立的复仇感情中调回头来，主要用来使受害人家属不亲自或组织部落民众上门寻仇，其目的是为了防止事态的进一步恶化；（２）丧葬费，施害人向被害人家属支付的用以安埋死者的费用，具体包括停尸铺垫、盖尸布、驮尸牛及鞍绳等项目； （３）安慰金，由施害人支付给死者家属或亲属，如兄弟、姊妹、配偶和子女的一笔费用，称谓包括兄弟失膀、本家失亲、寡妇拭泪和孤儿捶胸等；（４ ）悔罪金，施害人认罪伏法并不再犯，以罚金的形式表现；（５）诉讼费，诉讼审理过程中所产生的酬金、伙食费和文书笔墨费；（６）煞尾费，用一头犏牛 （最好为白尾犏牛），在其尾巴上拴一把扫帚进行扫除，象征将不吉利的事一扫而光，实际上是一种恢复两家关系的仪式；（７）超度费，施害人赔付给受害人家属，让其给寺院买经书、刻石板经以超度亡魂，使其不坠三恶趣的费用。
对于上述７项费用，我们可以逐项分析，看看是不是都是迷信、落后的、不合理的，是不是必须废除的。如果政府能够建立起适当的由政府主导的、有执行力因此具有公信力和权威性的官方调解组织的话，那么传统命价的下述几个成分就是不合理的：第一，掉头金是可以去掉的，因为私力的报复是不合法的；第二，悔罪金是可以去掉的，因为，犯罪人的伏法表现为对司法机关判决的服从；第三，诉讼费是可以去掉的，因为官方主导的刑事诉讼和调解对当事人而言都是免费的。这三个因素都可以通过官方主导的调解程序加以过滤掉，因此可以减轻当事人的负担。因为国家介入对犯罪人进行惩罚，可以视为对受害方的精神安慰，所以当前我国刑法不支持精神损害赔偿。那么，赔命价中的第 （３ ）项安慰金要素暂时无法获得法律支持。丧葬费，即使按照国家刑法和最高法院的司法解释进行判决，这项费用也是必须要支付的。区别在于，藏区很多地方实行天葬，由僧人主持进行，因此丧葬费用相对要高一点；这一点藏区独特的丧葬习惯，应当获得支持。而剩下两个要素才是真正体现藏族民间信仰，因此可以保留以体现对藏族信仰的尊重：第一，煞尾费。煞尾费具有很强的仪式性，按照藏族习惯，这一仪式是为了让当事人双方握手言和，不是助长而是避免血亲复仇。这一习惯本身具有很强的象征意义，对纠纷的彻底解决能够释放出 “正能量”，并且成本不高，因此承认这项习惯符合经济学上的效益原理。第二，超度费。以前，司法实务人士表示：对被害人家属的补偿 “绝对不能包括封建迷信 （如大出丧、做水陆道场、请喇嘛念经，买经卷、给寺院布施……）大摆排场……等不合理费用”但是，如果我们考虑宗教信仰的因素，这项支出或许是合理的，这不过是藏区群众的一种精神寄托而已，并且这对社会主义法制也不构成本质上的伤害。所以，如果把这项费用控制在一个适当的数额，也是可以接受的。所以，在现有的体制框架之内，赔命价习惯法中的实体规则和国家刑事法制之间可以沟通的因素很多：丧葬费、煞尾费、超度费在现行体制内都可以获得支持。而悔罪金、掉头费、诉讼费则被刑事司法过滤。只有安慰金一项具有较大的可商榷的弹性。第三步，同化赔命价习惯法，即在前两个步骤的前提下，在逐步吸收赔命价习惯法的过程中，运用现代法治理念对赔命价习惯法中的一些陈旧因素进行替换。第一，关于 “一羊剥两皮”。根据现代法治观念，刑事责任和民事责任是并存的，而不是可以相互替代的。国家法制在充分尊重藏区群众传统习惯和宗教信仰的基础上，不能放弃刑事管辖权，对此，藏区群众也要理解和尊重。也就是说，在上述刑事责任和民事责任并存的现代法治观念面前，藏民需要对 “一羊剥两皮”的提法重新理解。即，支付赔命价只是偿付刑事案件的民事责任、消除两家仇恨、避免冲突进一步升级，但不能替代加害人的刑事责任。赔命价的支付可以作为刑事责任的量刑的一个考量因素，根据国家 “两少一宽”的民族刑事政策进行量刑。这个过程需要在司法实践的每一个涉及赔命价的刑事案件中，向有关当事人耐心解释，并通过法律的实施逐步展开。第二，关于 “黑蛇剥皮”的无限责任。 “黑蛇剥皮”是传统藏族习惯法中的规则，即以加害人的全部家产赔付受害人的命价。此规则对于加害人及其家属打击是毁灭性的，将导致其倾家荡产。这个规则在古代具有极强的惩罚性，对震慑犯罪有很好的威慑效果。但是，现代法治本着人道主义原则，保留被害人及其家属的必要的生产生活资料。因此， “黑蛇剥皮”不符合现代法治精神，应当予以废止，如果赔命价习惯法在运作中出现此种现象，政法机关有权予以纠正。第三，关于株连。赔命价习惯法运作过程中的非常引人注目的一个特征是被害方家属将受害方家属整体而不是加害方本人作为报复和索取赔命价的对象，这是典型的株连思维。这种思维方式是藏区群众家族团体本位思想的一个反映，但是与现代刑法罪及己身的刑法理念严重冲突。在这方面，需要结合具体案例持续不断的加强宣传工作和说服，并在出现株连现象时予以制裁。但是，这一点需要灵活掌握，比如，偿付命价时，如果加害方家属自愿偿付，则不在禁止之列。“黑蛇剥皮”和株连责任，形成对被害人及其家属利益的严密保护，如果完全禁止则可能出现法律上的空档，被害人家属的损失得不到补偿，而这正是现代刑事法治中普遍存在的一个软肋。地方政府机关不能仅靠权力意志强行推进所谓现代刑法理念，而让群众独自承担现代刑法运作所产生的负面影响。所以，藏区地方政法机关可以考虑建立一种救济基金，在加害方无偿还能力时，对受害方家属进行救济，防止受害方家属因人财两空而产生报复心理。总之，现代化是赔命价习惯法的历史命运。但习惯法的现代化将是一个漫长的过程，不可能像 “取缔论”所期待的那样一蹴而就，只能采取一种渐进式模式。我们应当有信心和耐心，化解习惯法与国家法制之间的矛盾和对立，利用习惯法中的有益因素为当下的法治建设服务。
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