谢 晖：纠纷文书与水权习惯

2016-07-15 23:48:46 作者：谢晖 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

本期刊出的邓建鹏、邱凯的《从合意到强制：清至民国清水江纠纷文书研究》一文，就专门、系统地对清水江纠纷文书做出了颇有深度的研究。作者通过对248份纠纷文书的分类研究，指出在清水江流域的纠纷中，既有官府特别关注的重大案件，也有充分体现当地林业栽植和贸易特色的民间词讼。这些文书可进一步分为“清白字、认错字、悔过字、戒约、和息字、呜神文书、诉状和其他纠纷文书”等八类。作者通过量化的比较，对每类纠纷文书的分布比例、特征及缘由等做出了详细的说明。这其中前六类文书全部是当地人根据习惯处理纠纷后的文书；至于诉状文书，虽名日诉状，实质上却主要是“私文书”，即“非正式的诉状底稿或是抄件”，但“其内容与正式诉讼状纸近似”。作者强调，在这些文书的时间分布上，并看不出之前人云亦云的一个结论：“随着林业商品经济发展，原本讨厌诉讼的苗侗民族为保护自己的经济利益，诉讼意识迅速增强”，因为“迟至民国时期，清白字、认错字或鸣神文书等仍然大量存在”。之所以如此，是和官方的制度安排息息相关的：有资料显示，在官方的制度安排中，“民间伸理”是“官府受理的前置程序”。这种通过实证的反思和澄清，无论对还原史实还是澄明学理，都不无裨益。

习惯权利是人们在日常交往行为中形成的一种自发权利。习惯权利的自发特征，与交往行为中人的一般需要和满足需要的一般方式紧密相关，因之，国家正式立法理应对之保持必要的庄敬，而不是面对习惯权利横挑鼻子竖挑眼：习惯权利这也不是，那也不行，必欲以法定权利替代>-7惯权利。其实从发生学上讲，习惯权利是法定权利的发生学基础，而不是相反。当法定权利明显违背习惯权利时，习惯权利主体可以理直气壮地反对法定权利。马克思当年在《关于林木盗窃法的辩论》中，就以穷人捡树枝这一“比法律更有力量”的习惯权利，来批判当时莱茵省议会辩论中有人把在富人的地上捡枯树枝也当作犯罪处理的非理性、非法性和反习惯性。这提醒人们进一步的思考是：在国家立法和习惯法的关系中，并不是国家立法一定要以改变习惯法和习惯权利作为其建立的基础，国家立法不应主要肩负移风易俗的使命，反之，因风俗而立法，循习惯而建制应是一个国家法制建设的前置或基础。企图通过立法而改变风俗、消灭习惯，那不过是立法帝国主义的一个迷梦。

易军的《论水权习惯》一文，把习惯权利的研究推向了一个较为细小、却与日常生活须臾不可分离的事物——水权上。作者在行文中对水权习惯和习惯水权这两个概念作了界定，强调“习惯水权是法定物权，水权习惯属于非法定物权”，习惯水权乃是水权习惯的实在化、正式化和国家化。在此基础上，作者对云南永善县坝村的水权习惯从独立环境水权习惯(如山泉、静态水、河沟、地下水等)、用水习惯(如过水、生产、排水等)两方面进行了系统的梳理和总结，并进而对水权习惯和水事法律的关系作了考察。考察中发现：坝村“2011年全年的水事纠纷就达6起，但无一例纠纷通过官方规定渠道解决，并非说民间方式解决纠纷就好，可反过来说明法律规定的水事纠纷解决机制基本上是被弃用的。”作者的研究或能表明：对水资源丰沛地方的人而言，水似乎与权利无关，但在水稀缺已成为全球最大问题之一的时代，水权利，无论它是习惯权利还是法定权利，都是事关人们切身的权利。行文至此，我不禁回忆起儿时在陇东一山沟，每到枯水年份，伙伴们满山遍野地寻找泉眼、并因抢占泉眼而或吵架、或合作的苦乐旧事