易 军:论水权习惯

2016-07-17 19:51:19 作者：易军 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：水权习惯；水法制度；法治化；当代价值

一、问题与田野个案

随着人口的增加，人们对自然资源利用的空间、利用率及量在不断膨胀，而且经济发展及土地开发的急剧扩大，尤其是我国改革开放以来对水资源的利用量不断增长，水在特定地方已演变成社会危机。虽然水治从无序正走向依法治理的有序状态，国家对水资源的利用、管理、保护及交易都有对应的法律安排。然而，在广大中国农村地区，水环境保护、水资源利用的规范性控制多数情况下仍是非法治化的，习惯建构起来的传统秩序仍是调节与利用水的基本方式。这种秩序存在着一些貌似粗糙实际上颇具合理性，并能恰当地安排村民间的权利义务关系。面观城镇周围河流湖泊被严重污染的惨状，部分农村地区的水资源还算相对保留了原生态，这其中不得不捡拾起被遗忘的水权习惯，重视其在水资源利用与环境保护之间均衡的价值，并应检讨国家水法律制度方面在农村实施中存在的问题。为此，课题组对水环境未被污染，水资源保持良好且水法律制度及其他民事法律实施较为落后的滇东北永善县坝村进行田野调查，希求获得民间社会中水权习惯的现实状态及实践逻辑。永善县是云南省开发较为落后的县，属于山、边、穷地带，至今仍是国家级贫困县。坝村隶属于永善县溪洛渡镇，o位于乌蒙山脉西北面的金沙江南岸。四川小凉山南端，方位是东经103。25’，北纬27。41’，全村国土面积为8k IIf，耕地面积为2x106 nf。与坝村接壤的相邻村落有滩镇、顺村、屯村和明村。坝村气候属于亚热带河谷型气候，由于地处金沙江峡谷地带，四季降雨不均，冬春干旱少雨，夏秋炎热多涝。降雨集中于7—9月，全年中11月至第二年3月计有5个月时间降雨量稀少，总降水量825．2ram。年平均气温16．8℃，总日照时数1056．3h。坝村没有原始森林，次生林覆盖率为90％。坝村属于典型的云贵高原坝子形喀斯特地貌，四面环山，一面临水，坡度约为15。。全村主要农业用地为梯田，土地肥沃，因盛产优质水稻而得名。坝村在清雍正之前为米贴土司下属的吞都德昌土司管辖，属吞都汛的一部分，后鄂尔泰经略云贵，实行改土归流后，由朝廷钦定新县永善所辖至今。坝村属于非开放型村落，交通不变，外来文化主要是电视、摩托及手机，没有工业。其环境优美，水资源较为丰富，除降雨之外，有一条不断流的小河(春、冬季流量少)及上世纪70年代按照研究习惯，本文隐去真实村名。修建的穿越数村的灌溉水渠。另外最多的是山泉水，各家户所用的饮水、灌溉及养殖都离不开山泉水。调查统计，坝村山泉占全村径流量的1／3，其最大优势在于终年不断，保持均衡、无污染和长流，比夏季洪水匆匆而过更符合村民的全年安排。坝村的地下水利用率不高，但水量大，仍是一股优质资源。根据坝村的水环境特点，该村水权习惯集中在河沟水、山泉、地下水、池塘等地理空间方面。田野调查分两次，第一次是2011年2月至3月。主要考察冬春季节水权习惯。第二次是2012年7月至8月。主要考察夏、秋季节水权习惯。之所以选择该村，主要是本村具有中国西部农村地区普遍存在的问题带来的共性特征，即环境保持良好，水未被大规模利用，水法律制度的运行效果不甚理想，水权习惯较为发达。再就是坝村是笔者家乡，田野调查比较熟悉方便，获得的资料和例子真实，更能反映村社会秩序的现实状态。

二、水权习惯性质界定

由于人们对水权的界定存在着分歧，尤其是如何分配权能方面不一致，水权究竟属于财产权或是物权没有确定，因而搞不清楚水权归属于公权或私权以及其在公权与私权之间的关系。但就我国《宪法》第9条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”，《物权法》第46条以及《水法》第3条规定看，我国实行水权所有权与其他权能的分离制。权能相互分离甚至各自独立即水资源的所有权、经营权和使用权存在着严重的分离性特征。依法确定农村水权权能，则水权习惯的内在构造方面应当排除“所有”这一权能产生的权利义务关系。但实际情况则大为不然，因为农村地区居民的习惯认同与法律认同方面存在着严重的偏差。习惯上，农村居民认为自祖辈在此生活，多则上千年，少则上百年，不断在同一地域甚至同一地块上耕作、灌溉、养殖，不但注入了一种“血浓于水”(即血关系缘融化于地缘关系)的感情依赖，且把历史经验演化为先辈对后代相邻间水秩序的调控及训示，自然不会把水权权能分离。因此，习惯上的水权应为排除水所有权的其他权能，但这不妨碍法律对水权之所有权涵括于其中的应然要求以及村民认同水权所有权涵括于村(民)之中的实际情形。实际运作也是以集体所有并处分本村域内水资源后，村民以集体确定的个人处分关系确立自己的水权，并享有占有、使用、收益及其他权能，特别是当该水资源附载于相关土地、梯田及堰塘时，这种完全的个人处分性就更强。所以，水权习惯主要指物权习惯(准物权)而非财产权习惯，实际也指私权习惯而非公权习惯，或者说财产权与公权被习惯排斥。有必要区分水权习惯与习惯水权的关系。水权习惯是根据习俗／风俗以及长期积淀形成的村落经验和民约而享有本地方水资源的传统物权习惯。水权习惯是民间理解的一种物权，实际上属于未被官方认可的适用于某一特定水域内或水环境内并被当地民众共同行动的一种民间法／习惯法的范畴。习惯水权属于物权法上的一种事实上的即得物权，因而其本身就属于物权法范畴，或者说是水权习惯被官方、主流社会所接受之后的一类规范。因此习惯水权是法定物权，水权习惯属于非法定物权oD]《物权法》第85条所指“习惯”实为习惯物权而非物权习惯，以此界定水权习惯与习惯水权在农村的权利义务关系，当人们谈及水权习惯时为村庄内习惯，而一般性专门语称的“习惯水权”则指《物权法》或《水法》等法定性权利义务之规定。习惯水权与其他法定水权制度在其归属、流转关系方面基本会相互融合并在权能方面走向一致，但水权习惯因各地方习俗不同有不同的内容，有少数甚至与国家水法律制度相去甚远。从法的历史发展过程看，水权习惯与习惯水权都源自于习惯，当一部分习惯契合于官方要求时，被纳入到官方法律系统中便成为习惯水权，未纳入者仍是水权习惯。即使如此，水权习惯对村民来说就是一项规范村庄水分配秩序的制度性安排。不过它不是明文化的，而是“铭刻在公民的心里”除非转化为习惯水权而具有普适性效力，一般所称之水权习惯具有地方性、边界性及相对效力特征。基本上，水权习惯不存在于大江大河的跨地域水环境中，因为习惯的生成绝非在宏观性空间或不同文化圈的多族群社会存在，不同空间生活的种族、族群或文化体系决定了“十里不同风、百里不同俗”的现象。唯有在一个小流域地理环境、内向型或封闭型村落中，通过共同的生活经历及共识达成的隐含契约，才造就一个习惯的生成。对于小流域或微观型水环境来说，村庄内的小河、沟渠、独立的山区、地下水、池塘等都是水权习惯调控领域，每一个独立的水资源系统之利用背后都存在着制度性的安排，一个村庄罕有水事纠纷多数也是习惯控制的结果。若河流或沟渠具有跨村域性，或村庄边界上的水权分配，则该水权习惯是数村、跨村之间共同协调的结果，而非经验达成的结果，此与同村内水权习惯经验生成完全不同。不同村之间的水权习惯在内容、范围、类型方面甚有差异。由此，水权习惯之权能及主体适格性非但与国法不同，实际在村庄内部亦有很大异别。村民不能独自开发或使用的水权，习惯要求集体行使其权能，即水权习惯的一部分主体属集体而另一部分主体属个人。虽然《水法》规定“农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归该农村集体经济使用”。但实际上村庄集体水权的范围及权能远大于此。水利权、村公有性山泉、集体所建沟渠及塘坝之水权归属村集体所有，即使是饮水、灌溉、水过境等原本为个人水权也受制于村集体的安排。农村水权习惯一般不作为独立的权利存在，非独立性或附属于其他权利习惯类型显示其权能或主体适格性也不确定。因为水环境本身也是非独立的，需依附于某类载体，如土地、管道、山林、地下等不同权利类型空间，因而涉及上述权利空间时会发生权利交叠或错置，水权被对应之他权利所包容或吸收。当水源地为某承包经营地时，地权利人享有水权优先权，垄断地块上水源的使用、收益、开采、转让之权力。如果不是在矿权之前获得水权，则获得矿权之同时亦分享矿内水权。若矿权之前有水权存在，水权利人因矿产开采就享有获赔、转让、替代等方式的权利。但山林权不同，获得山林权并非取得地权，因此不得享有地上水权，因为山林权为集体林权。另除外的是，获得某个水面的水权可能获得所覆盖之地的地权，如承包某水面渔业生产同时也就取得水面下地块的其他生物养殖权，此颠倒为地权依附于水权。但总体上，坝村水权主要依赖于地权，地权属性及权能影响到水权属性及权能。集体所有地、个人承包经营地、共有地等空间内之水权按照不同的习惯法则分配使用，随他权利之存在而存在，随他权利之变动而相应变化。但是，把水的使用与水地的有无、多少直接挂钩，则没有水地或其他用水产业的村或人，就无法享有分得水程的权力，水资源的产权就在与土地等捆绑的情况下得到界定，同时其使用权不可避免地出现了某种意义上的私有化。[33但不论依附于何种权利，水权习惯都属于第一层次初始分配结构。

三、独立环境水权习惯

坝村水权习惯相对其他习惯来说是独立习惯体系，但内部也是散乱的，不成系统的，人们平时不会想到村里有如此多的规则，到用水时才说有这样或那样的规定。但有两点却是明确的，其一为水权习惯之对象，即权利所属的地理环境有明显的概念区分，而这些水环境所形成的习惯规则对于其他水权习惯看独立性很强，自成一系。它们包括山泉系统、河沟系统、人工堰渠系统、静态水系统、地下水系统。其二为水利用之功能区分关系不同形成的不同水权习惯。村落基本用水功能性区分为灌溉、饮水、排水等核心用水方式，其他用水基本上被上述功能所涵括，因而不做额外阐述。

1．山泉。山泉顾名思义乃山地涌出之泉水。山泉之功用远比其他水系统重要，相比河流、沟渠及堰塘之水环境，山泉优势在于清洁卫生，不经净化即可饮用，且又比地下水更易获得。因而作为饮用水之首。有关山泉之水权取决于地权与泉水的属性。若山泉出水量不大，唯能满足少数人家饮用者，则地权对水权拥有优先权。若要获取他人承包经营地之山泉时需经地权人许可。基本上，人畜饮用山泉不会被拒绝，但若不是家用而是灌溉及其他用途需引用山泉，被否决的可能性极大，除非存在着地权的相互调换，即水权人用同等地块置换地权获得该快土地，则一并获取水权，那么前地权人若再想回复山泉权利时，只能作为水权请求权人而存在，但已失去回复权。多数情形下，水权人会通过实物、资金或其他权益补偿形式获得水权。存在饮水权与灌溉水权同时请求之情形，当然不论制度或习惯，饮水权相对于灌溉水权都具有优先权能，地权人若颠倒位序就会引致纠纷。至于存在其他水权请求情形，位序更低于饮水权及灌溉水权，地权人当然可以拒绝，除非存在着双方合约化的交易，则另当别论。水权获得并非全取山泉，所有地权人都会置留一部分泉水量作为自己之用或再让渡以换取更多权益。即使对每一次授权饮水，饮水权也只能是权利人单一的饮用权能，而不能再在饮水权基础上发生其他水权关系，即不能分离其他权能，基于原来的管线的分水、转让、交易、置换等方式的权能仍属地权，需地权人的再行单独授权。当地权人因土地改造或其他用途丽急需山泉时，按照习惯则在不影响饮水权情形下有权随时收回水权。从现行《水法》第21条的规定看，城乡居民生活用水权相对于农业、工业、航运等生产经营用水权和生态环境用水权来说，处于绝对优先的地位。收回时原水权使用人无权阻止，但须保证饮水的继续性，至少为满足家用之最基本饮水要求。除非水源除饮水之外另有充足的其他用途，则土地权利人在另外之人请求时，可以分流、转让其他人，否则这种新的分离而再次转让将毫无意义且不实际。若山泉出水量极大，足供全村之用，则山泉的权利归属于集体水权，村集体一般都会把超越他人的均分水量分配予地权人之后的山泉水作为集体水权。水权获得申请需向村集体请求，而非地权人。但基本的饮水权能仍不会发生质变，饮水权优先灌溉水权次之。这种泉水不仅仅考虑单户申请，还需考虑全村各家户的公正性及高坡家户的劣势，需从其他水源处分水并予以特别关照。若山泉源自于集体共有林地、土地、路旁等处，毋庸置疑，此类山泉应属于集体水权。其权能与上述集体水权完全相同。永善县政府于2003年实现农村自来水计划，要求每村每户都要用上自来水(实际上是用竹连接的山泉水)，并明确要求饮用水作为优先考虑的事项。如此一来，原先存在的地权优先权被打破，随之形成两套制度的冲突，折中的利益权衡为作为后起的他权利，饮水权绝对优先，但当土地需灌溉时应当方便且不得阻止。地方对官方制度的调适也是综合制度与习惯两者的情形进行取半的统和结果，既不否决现在的习惯更不是完全僵化适用制度，其实避免了地权与水权之间的纠纷。具体的操作技术为，山泉出水口除引介的水管之外，另低于引水管水位设置一水龙头，平时不开，若灌溉或为其他用途时连接其上，既保障饮水的经常性，又是地权人偶然用水的一种特殊安排。

2．静态水。静态水有共同特点：以人工的进水口作为引用水源，出水口则很少使用，水不流动。静态水之功能分常时性静态水与应急性静态水。前者是村民作为副业的养殖(如养鱼虾、水种植物等)所需之水；后者主要为备用之水坝与堰塘。只有在地表径流断绝，水急迫而需备用一些水源才解燃眉之急时，静态水发挥不可替代之作用。此类静态水的关键用处在平衡夏秋与冬春雨量不均衡的关系，把夏秋多余雨水储存作为冬春干旱备用，从而使四季用水达到最好的稳定。由于农村地区的人工水池种类繁多，但关于这些静态水的水权基本上是一样的。他们包括堰、塘、水池、游泳池、水罐等，大都是由人工修建的有简易堤坝的水塘。静态水权包括包括集体储水权和个体(主要以家庭为单位)储水权两种。前者是那些以村民共同出资修建的塘坝或未承包到户的老水库。此类集体水权之所有权归属集体，关于使用及分配水权权能方面则经过村民大会及代表大会决议定之。因之，集体水权不但在行动上且在村约中有专条明细，《坝村村民规约》规定静态水集体水权的利用、分配及看护等要求。关于需要看护的静态水在村内仅一个计10亩的老水库，看护水库则以一家一周轮换，此处之家不以官方以户为单位的家，而是以农村习惯经分家程序之后建立的新家。至2010年末，坝村总计人口216人，按分家程序后的基本单位为51家。由此可知，每家看护循环时间为一年左右。看护的顺序安排则是一张下达各家户的明细表。责任分担只要看事故发生的时间段便能明确责任。集体水权的权能亦有明确要求。分水权依照储水之量确定，量大则可均衡分配，即依各家田地面积之大小对应分水之份额，从而确定分水之量。水储量小则应照顾急需用水家户，顾及各自用水不等，实行均衡分配或田地比例分配时则对急需用水家户不公，因而实行差序分配原则。水急需者多分，水充足者少分或不分。集体静态水权派生出养殖权。若水库或塘坝中鱼、虾、蟹、鳝等以及水种植物有起获，名义上的集体所有实则是全(村)民所有。基本上按照村人口总数计算的按人头均分。村集体一般都会把塘坝及水库之养殖对外承包，承包的收益当然作为集体所有，唯其承包者之渔业权、水产权与村庄集体水权发生一定的冲突。干旱时对静态水之利用大于往常，导致放水过度情形而引起养殖的损害，甚至缺氧致鱼类死亡。在照顾养殖权与水权互利互让前提下，村与承包者明确了保证养殖所需最低水位以及干旱时节不得高于特定水位之习惯。私人所建静态水设施，已与径流水或其他水源体发生分离，成为独立于任何水环境的自体系统。相应地，关于私人静态水权亦与其他水权不同。至少表明，私人静态水权拥有完整的水权权能，属于私人产权。不但占有、使用、收益及处分，更为关键在于其完整的所有权属。这种权属不仅归类于水权，甚至连带于其中的渔业权、养殖权及交易、经营等一并附属于水权而归水权利人所有。名义上，国家是这块土地上任何水资源的所有权主体，但过度强调权力所有属性约束了农田水利的权属关系，静态水应包括所有权的更大的权能。水的特性在于流动性，当水转移至特定空间时，权力属性亦会相应改变。尤其是私人设施中的静态水已不再具有流动性，不会再转移至其他水环境之中时，便成为水权的特定客体，即成为特定人的所有物。有学者也指出，“水资源属于国家所有”推导出家庭中游泳池的水属于国家所有是极其荒谬的。[随着村民经济意识的增强，富裕的理想和动力不断让他们寻求一种最佳的致富之路，堰塘或水池养殖已经在坝村磅礴铺展开来，但是也要看到权力属性的法定性仍有待解决，此也是保护村民劳动果实的基本要求。

3．河沟。河与沟分属不同的水资源概念。沟意指两边高中间低形成的一条水道或沟谷。可能流水也可能为干谷。河则是常年有水流且不一定为沟谷状。因此能产生水权关系者为河而非沟。坝村的小河坡度终年流水，但径流量低。由于坡度较大，常年冲刷出一条深两米的深沟。故村民称其为河沟。关于河沟的水权涉及所有权属、先使用获权、河岸权及水利权。虽然河沟水权所有权名属国家，但对河沟的水资源使用权属则是复杂的。坝村的习惯，依照先使用先占权为基本原则。但此处之使用应指先开发而非抢先占有利用。河沟之水自然流淌，需经人工设施才能引为人用，谁先修建人工设施就享有水权优先权。如建水渠、引水等，但不得解释为筑坝拦水或截水断流等。关于此方面的水权权属归之于集体。先使用先占权原则基本被理解为自由取水习惯，意味着为私人之灌溉、储水或其他用途者为此目的利用河沟为他的自由，任何人不得干涉。河岸权是属于与河道相毗邻土地所有者的一项所有权，或者说是河岸地权与河内水权的一种权属关系。河岸权是天然存在而不经过宣告即享有的水权，但前提条件是土地需与河段接壤。不论使用与否都具有延续性，它不会因不使用而丧失，也不会因被利用的时间先后而建立优先权，河岸权附着于河流的天然径流，它本身不要求水资源的有效利用。河岸权是在土地开发初期自然存在并发展的一种水权形式，有其自然的合理性。就坝村的习惯看，河沟所流经该地段之土地内的地权享有本水段的水权优先权，如授权、许可他人在本水段土地内利用水。地权人独立利用水权，修建人工堰渠或就近利用养殖等。河岸权的权能还可延伸至河内水权及自然资源使用权，如河岸生长的果木、林木、次生林等自动归属于河岸权人。只要不是生长在河沟主流水道中，即使接近河岸边的生物资源河岸权人也享有优先权。这种延伸权利类同于学者强调的“沙骨权”。水利权属河沟水环境的核心水权。水利的功能在于通过在河沟中修建人工设施来发电、防洪、储水、养殖、航运等。基于这些功能产生了水能利用权、防洪权、河沟养殖权、航运权等基本水权。《水利法》第25条规定，农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工程设施及其蓄水进行管理和合理使用。针对一个贫寒而无基本的资金支撑能力的村落来说，对终年不断流的河沟水能利用依赖于自己实力已不可能。自2007年起，永善县针对坝村所在的顺河进行梯级开发，通过招商引资投资300万元建设三个梯级大坝，可满足5万人的年用电量，但涉及村庄集体利益，村、县与投资商三方的谈判无结果，工程一直拖延至现在仍未见动工。由于该河沟坡度大，防洪难度不大，每及洪水来临毁损者为两岸土地，防洪权在此被演变为义务性安排，依靠河岸权人自身力量负责，村庄义务在此奠名地消失了。同样由于地理环境原因，平坝村落常见的河沟养殖权及航运权在坝村未见到，但就旁临的顺村看，航运自由与河沟养殖权集体分包为滇东一带的习惯。

4．地下水。地下水权遵循“水随地走”、“水是地生的”或“地是水的主人”等谚语中暗含的习惯。其内在的涵义为汲水权受制于负载于其上的地权。但单独理解地下水之汲水权、则属于用益物权。啪地权包含或吸收本地块的地下水权。土地承包经营者对地下水享有开发权、转让权、交易与收益权。当地权转移至他人时，地下水权亦一并移转至他人那里。若地权属于集体土地或共有地，汲水权依照先占原则待之。谁开采谁享有作为自由使用地下水习惯，实际上针对罕有开采地下水的村民来看价值不大。因为相对于地表水极为丰富的坝村来说，而且在高成本及技术性要求之情形下，地下水权的价值被降低了，除非地表水出现断流或干涸，天气异常，难以满足人们的基本生产生活时，才采取最后性手段使用汲水权，其实也是村民对环境保护的理性表达。地下水是所有水资源中最为优质的水，当技术成熟时必然走向市场化，成为水权交易(如矿泉水)的重要对象。现实情形下，地下水利用更多是相邻关系问题和禁止性规定问题。水权与相邻关系方面应当考虑上坡地权人的利益，实际上要保护上坡地上庄稼因地下水位下降被枯死的危险。在与下坡水权相邻关系方面，地下水之开采避免阻断或断流地下水，致使下坡出水口之山泉干涸，影响山泉之水权人的权益。因此，汲水权应当符合汲水就上坡(地权)以及汲水就下坡(水权)的基本匀惯。

四、用水权习惯

1．过水。村民所需之水权并非经过本家地块，多跨越他人田土或穿越其他沟渠，由此形成一种过水权利义务关系。其中之核心为水过境权，水地役权为其法理表述。当水源流经他人土地才能到达用水地时，便形成对他人地权的一种特殊限制，此便是对对方的地役权。按照习惯，用水人尽量使用一切可能绕道之办法，若无法绕道的情况，则多采用地下水道的方式或用相等质量土地进行置换。若实无置换或地下之办法，则可因地表过境对对方造成的损失予以补偿。一旦形成地役权关系，地权人不得以任何理由阻断水流的通行，在别无办法之情形下应尽量予其以水过境之便利。即无其他办法过境、地役权人不阻止(便利性)及水权利人补偿三原则是过境的基本习惯。无其他办法为地下、空中或绕道等方法皆不可为之情形，迫不得已最后需过境对方土地；不阻止即排除双方关系是否好坏，应当考虑他人水过境的权利而不得任加阻拦或覆盖，且不论在事前或过境事实之后；考虑到坝村土地紧张，过境水渠会占用一定土地，对地权人之损失多以同等土地补偿，而非一般性实物补偿。水过境及其形成的地役权习惯与官方规定相一致，此说明是习惯而非法律作为订立规则的借鉴对象，以贴近实际生活方式显示出其有用性、生活性及伦理性的一些原则要求。

2．生产。生产用水集中于磨坊、浇灌、防火等方面，并以浇灌庄稼为核心形成水权。灌溉水权分属于人工堰渠之用水、河沟用水、山泉家用之剩余水及静态水。后三者前已论及，在此说明人工堰渠用水权。二十世纪七十年代初，永善从马楠高山深处修建一条人工水渠，延高山峡谷或峭壁处穿凿而成蜿蜒十余公里直至县城，并成为坝村、顺村、民村、屯村的灌溉用水。被誉为“永善的红旗渠”。按照四村一镇之分配单位，坝村可分堰渠之总流量。以此比例在本村内部各社之间再行分配，基本上能满足春夏之交稻田所需之用水规模；若至秋收、冬寒时节，无需用堰渠之水。习惯只运作于特定时段内。除时际性之外，人工堰渠用途也有唯一性，即除灌溉之外禁作他用，只有稻田水量充足而无需灌溉时方可将其作为储蓄之水用。堰渠分水习惯以实际所需浇灌田土面积作为村内总浇灌比例对应分配，所得分水量确定后以流水时间计算。远距离田土可获得尾水，近距离田土无尾水。浇灌之先后次序依照田土距离及尾水安排方面考虑，近距离田土先灌远距离田土后灌之原则。此顾忌到田多者及远距离田者的充分灌溉情形，尽量使各户间水权利用大致均衡。所有这些习惯看似简单粗略，实则隐含着经验形成基本公正性，并把这些均衡关系转化为极为精致的操作技术。当村民按部就班地分获水权时，习惯被简化为行动指南和恰当的制度安排。在堰渠水权之义务方面，各村协约签订堰渠分段维护义务，本村所在维护段内又细分各社之维护责任，此再不下分。因之，维护段内以社为基本单位集体性维护，维护工具、材料及费用实行社内均分制。

3．排水。排水是村居生活中关于水利用方面的重要内容。相对复杂但系统化的城镇水排放来说，村落水排放虽为简单但也很具细。其涉及相邻关系之檐水排放权、泄洪权及排污权三种。对于檐水排放权，考虑民居多以三五户上下梯形聚居方式居住，每至雨季，从上坡各住户累积而成的雨水经下坡住户流到河沟中，致使越往下之下坡住户檐水承受越重，甚至发生过屋檐水冲毁下坡住户墙角地基和满溢到庭院事件。虽然官方法律有给予排水之便利要求，但对上下坡之间排水的不均衡性，习惯要求上坡人尽量单设远离家屋的排水渠道。若必需经历下坡住户，则上坡人有义务修整排水沟，下坡人不得占据或覆盖、使用排水沟。若因下雨、洪涝等致下坡人房屋毁损者，上坡住户不分过错与否都应承担赔偿与修复责任。南方夏秋季节雨量大，易致山洪或水涝，田地、洼地、沟渠以及堰塘等需要泄洪。泄洪权基本要求有二：洪水泄掉的必要性及下坡人的基本权益保障。因而习惯依照下坡就上坡、洼地就坡地、平台就高台的三原则处理。高地所有人有排水的权利，低地所有人有承水的义务。但泄洪权绝非不加区分而一味地往下排水，除非迫不得已的必要，且排洪时有人为引导功能的设施保障，避免下坡、低地人的渔业、庄稼、果林损害。因此，习惯要求高地权利人应有专门的泄洪通道，不能另辟通道泄洪。泄洪时应最大化地远离家屋。在疏浚权方面，坝村的实践类似于学者在其他地方的调查：“如果水流因不可归责于双方的事由在低地发生堵塞，那么高地所有权人有权进入低地，以自己的费用进行疏通，低地所有权人对此负有消极的容忍义务，这就是高地所有权人的疏通权。若因暴雨导致田坎垮塌、堰塘溃坝等，相关使用人尤其高地排水人承担损失责任。这种责任主要是复种、等量赔偿等。农村的生活污水集中在家屋周围，不但涉及污水的流向，还涉及到村居环境与卫生。坝村的习惯，要求各户尽量把生活污水排放到本家茅厕中，并于其上覆盖干草发酵，以待春耕时作农家肥之用。此为“谁排污谁处理”之原则。污水无法完全处理，则要求各家户把可作为农肥的污水排放在其稻田内，若无法排完，则排放到河沟内。与《水利法》第34条一样，坝村也有“禁止在饮用水水源保护区内设置排污口”之习惯?另外，污水沟不得通过其他家屋旁，若必需经过则采用地下通道的方式处理。按照传统，因污水排放导致其他农作物或养殖受损的都应当赔偿。

五、水权习惯与水事法律

考虑到官方民事法律与村居生活还有一定的距离，而且对国家与村民而言，习惯与民事法之间适用谁都不会影响到因循的传统生活情调。甚至可以说，民事法在调节水权秩序中存在与否对村庄影响其微。认识到习惯的使用程序简便、成本较低，符合人们的经济要求，一项长期存在的习惯必然经历了他们对生活规则的筛选、提炼等之后形成的理性行动，我们对此应正向地看待其在村居中所处的功能与作用。在熟人型的社会中，相对于国法看，“习惯所形成的资源分配系统更受人们的青睐，因为一个违反习惯的人会在其所处的人群中失去原有的荣誉、尊重和友谊，会受到人们的蔑视o-C9]习惯以不同于法之作用方式构成了它们特有的强势力量，制约着人们的选择。经验理性的因素远比外来人为设定的制度更符合村民对村庄秩序的认同。当他们的生产生活、行为导向和思维观念以及社会关系都融入到传统经验中时，习惯对他们的制约就远比其他规范更为有效和强大。除民事法之外的其他国家法律之规定与民事法对待习惯的态度却有很大区别，甚至相左或对立。以公法性的水所有权属看，水资源的所有权属于国家所有作为基本原则之目的，不外乎想保护环境、合理利用及整体上进行统筹规划。相对于大江大河等涉及大范围、跨地域性的水流域环境，进行区域性调动或规划性分配很有必要。然而，针对农村地区某一山泉、沟渠或池塘等封闭性水环境，统筹性安排缺乏现实性与必要性。因此，除国家所有的水资源之外，应当考虑上述小水域或封闭型水环境的集体所有制。固然，《宪法》第9条“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”及《物权法》第48条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”以及其他相关部门法律应当补上“水流”一词，以解决集体水权所有权属。由于所有权与其他相关权能如收益、使用、交易等用益物权根据法律分属集体、单位或个人。应改变这种不加区分地把所有水权一概划入此种规范之中。比如前已述之从主体分离出的独立水系统的那些储蓄水、游泳池及私人堰塘等仍作为国家所有带来的问题。虽然，法律调控的水资源不分江河湖泊、海域及广大中国农村土地上的地表径流、地下水、沟渠堰塘都属于国家，但应当看到，传统农村居民用水主要在灌溉、饮水方面，其选择空间基本上不超出村居空间范围，甚至建立私人的游泳池、鱼塘、堰塘或饮水池等客体发生转移，这样不加区分地概括任何空间内的水权权能显得极不合理，是一种很突兀和违背私人产权常识的令人不解。因此，有必要区分村庄内静态水与动态水的概念并进而解决水资源所有权与其他权能分离的情况。静态水即村民或村庄通过人工方式储存的水资源。堰塘、家用水池、游泳池或稻田水、养殖水产品之水的物权应当实行并合权利处理之方式解决。国家完全无必要充当有名无实的“所有权”这一虚化的权能主体。让静态水的完全物权权能一并转存于私人或集体使之获得所有权，交易、收益、处分、占有、使用等权能俱在的情况下，提高村民保护、储存水的积极性，可释放水交易、收益等方面的更大的经济空间，并有利于水资源保护，更能在四季不均的水循环中达到一种人化的均衡状态，实现无行之手的自动调节。随着农村开发加速，农村原本脆弱的水环境也受到威胁，法律的一些规定要么滞后，要么显得不合时宜。《水法》第31条规定“因违反规划造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的，应当承担治理责任。”这种责任在农村实施起来很复杂，在坝村基本看不到因水体污染带来的行政处罚问题，多数情况下仍以习惯责任分担解决。法律规定是一回事，但实际执行却是另一回事。有学者也强调，由于水资源属于国家所有，所以必须由代表国家的政府行使损害赔偿请求权，而受到直接损害的个人却不能基于水权请求加害人损害赔偿。Do]我国实行的许可证使用水制度，在农村地区也难以施行。《水法》第48条规定“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水”可不经申请许可证便取得水资源的使用权。然而，在农业生产、养殖、灌溉等方面为建立池塘、堰塘等采取地下水仍需许可证制度使用(《水法》第32条)，实际上习惯不可能做到这种分类鉴别。村民更不可能为养殖建池跑去政府部门申请，在自己土地上建造池子被习惯认为是自由的事情。所以，《水法》及《取水许可制度实施办法》过于凸显行政色彩，忽视民事权利，为其不足，必须修正。可以承认习惯运作的效力，暂缓、延迟或重新考虑法律上的许可证制度以及其他强制安排，预留一个过渡期或引导习惯向法律靠近。前提是习惯须符合法律原则之规定(而非法律规则)。《民法通则》第81条规定对水流不得转让、出租、买卖或抵押等规范，不承认水权交易的情况。作为非市场化的农村优质水资源仍待字闺中，多余的水白白地浪费掉。立法虽然规定了与用益物权相近似的非所有人对于水资源的使用、收益权，但却并未将这种权利明确定性为用益物权，更未见使用和界定“水权”这一法律概念。这样使得农村水权利人之利益无法得到有效的法律保障oDz]实际上，立法解决水市场化问题，为村民增加一条富裕之路不失为好办法。具体的方式，可通过法律赋权予村庄集体，在进行总量控制、计量安排及水质评价基础上进行集体化的市场操作。在此也涉及到村庄在水事问题上的集体义务问题，总体上看村庄集体义务不强，协作能力差，因而本可依靠村庄集体性安排解决的大型水事活动或水市场化却无法展开。水权习惯依赖于村民个人之间经验或私力协调。只有在村庄集体统筹安排、集合力量、统一规划及总体指导下，系统而有序地对本村的水权进行合理、循环、生态利用与开发，将是一条必然而行之有效的路径。《水法》第3条第2款的规定，农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。其关键在于法律的具体规定，尤其是各省制定的条例应当明确。坝村近年来的水事纠纷已然增多，调查发现仅2011年全年的水事纠纷就达6起，但无一例纠纷通过官方规定渠道解决，并非说民间方式解决纠纷不好，可反过来说明法律规定的水事纠纷解决机制基本上是被弃用的。《水法》第57条规定：“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水权纠纷，应当协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”可是，《水法》第58条又同时规定：“县级以上人民政府或者其授权的部门在处理水权纠纷时，有权采取临时处置措施，有关各方或者当事人必须服从。在水权纠纷解决前，当事人不得单方面改变现状。”村民不经官府处理的理由，除成本与熟人伦理影响之外，便是本条规定的“临时处置措施”问题给村民带来一些意想不到的纠纷外之事项，尤其是“必须服从”之规定甚至超出纠纷本身，这对村民以纠纷解决为目的的诉求来说，一旦私法纠纷公法化或行政化，解决问题的意义就不大了，因为水权习惯中的一些责任分配或纠纷处理主要是就事论事。法律除惩罚性、预防性的处置措施之外，应多加强水环境保护的激励机制。不管是制度的或是习惯的保护性安排，只要是有利于水资源合理利用、水环境的良好保护的制度，官方都应当予以激励或补偿。《水污染防治法》第7条也做出相应规定，国家通过财政转移支付等方式实施对水环境生态的保护补偿机制。《水法》第11条指出，在开发、利用、节约、保护、管理水资源和防治水害等方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励。但农村地区的这种补偿与激励机制很少实施，激励机制主要在官方制度范围实现，几乎忽略了习惯在保护水环境、合理利用水资源中的作用和意义，即使不承认习惯，对祖祖辈固守家乡环境的村民来说也是不公平的，至少比某些人为制造的假象环境要真实得多。

六、代结语：水权习惯价值认识

虽然偶有纠纷发生，但总体上坝村的水权习惯能调节好本村基本的水秩序，在国家法未及之地或非法治化地带，事实上相当于一种民间法在调控社会秩序。不仅如此，我们还能看到水权习惯在生态环境脆弱的农村所起的重要作用。村民与国家一样都会认识到水生态系统对村居生活的重要性，必然在习惯中承载着村民的某些预期、观念和秩序需要。农村水权习惯部分内容有效地弥补官方法律之不足，亦构成对官方法律的补充，成为国家主导民间补缺的一种二元互补机制。农村水权习惯对我们的启示是需要促进变废为宝的生态循环利用。比如在农村污水治理方面，习惯机制把原来作为污染之水引入本家茅厕转化为农家肥，既减少化肥支出，又形成原生态的农业生产，避免沟渠被生活污水污染的可能。2001年全国就有近1／2的河段、9／10的城市水域受到不同程度的污染。可见，循环利用的习惯在农村污水处理机制几乎不存在的情况下，有其重要的价值而应值得提倡和推广，也是实施《环境保护法》第20条之规定的基本方式。同时，利用习惯协调四季水分配不均衡的关系状态。把丰沛季节水储存起来弥补干旱季节水量之不足，保障一年水利用的平衡。这其实排除了靠天吃饭的被动状态，积极修建水利和农田设施，使水在人工引导和习惯规制下能有效协调和分配，促成社会稳定。正因为水权习惯对农村社会秩序有极为重要的意义，所以，国家水事法律制度进入农村时，对合理且一直在运行的水权习惯应当充分考虑尊重其存在的必要性。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。习惯和法律在农村这一节点上相互妥协或具有双重“合法性”。毕竟，法律应当与习惯一样需贴近人们的基本生活，远离生活的法律是不会被民众采用的。这种尊重实际上还需要官方、法律认同水权习惯维护农村水环境的社会价值与法理价值，但决不是消极或被动的，更多的应采取积极有效方式促使水权习惯发挥更多功能和作用，如接受、接纳并再制度化甚至成为官方制度之一部分亦不是无可能。