李 毅:传统德古：纠纷解决权威的式微

2016-07-19 22:36:14 作者：李毅 来源： 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：德古；传统；现代；权威；纠纷解决

从传统来看，德古是重要的世俗权威，其主要功能是适用彝族习惯法解决发生在彝人之间的纠纷和矛盾。在彝区，德古解决纠纷具有至高无上的权威性，其在彝族社会占有重要的社会地位，并对彝族社会的稳定和发展做出过重要的贡献。

一、传统彝区：纠纷解决权威的德古

彝族社会在中国历史上具有独特性，中央政府的政令未彻底影响到到彝区，彝族社会的传统和习惯比较完整地保留了下来，德古在彝区解决纠纷就是彝族的传统之一。人类天性需求社会，相应地，社会需求权威，若没有权威，只会导致混乱。德古是彝区的传统权威和世俗权威，是彝族社会稳定和发展的重要力量，没有德古在彝族社会的纠纷解决中的权威地位和重要作用，彝族社会就会被存在的纠纷所撕裂，面临很大的危机。

（一）熟悉并创新彝族习惯法

彝族习惯法，彝语称“介外”（或译为“简伟”），意指一种按照规定执行的制度，在彝族社会里具有很高的权威性，得到了人们普遍和严格的执行。彝族习惯法与国家法、官方法相对，又称为民间法、非官方法，非官方法是指非由官方权威正式认可、而是由某个圈子的人们在实践中通过普遍的一致同意所认可的法律体系。它包括传统的风俗习惯、民族习惯、民族禁忌、道德等。在民主改革以前，国家法从来都没有成为彝人普遍遵循的行为规范，所以彝族习惯法在彝人社会中占有至高无上的地位，长期控制彝人社会的思想和行为，是彝人的社会规范、行为规范。彝人社会生活的方方面面都由彝族习惯法来调整，因此彝族习惯法的内容是包罗万象的。虽然彝族习惯法少部分有文字记载，但绝大多数都没有文字记载，那么彝族习惯法是怎样在彝人社会承继的呢？一方面是靠彝人之间的口耳相传得以传承，即通过格言、谚语等形式传诵，这些格言、谚语等包括彝族习惯法的一部分内容；另一方面也是更主要的方面是靠德古在纠纷解决中的运用而使彝族习惯法发扬光大，并深入到彝人的内心世界，使彝族习惯法成为彝人普遍遵循的行为规范和道德准则。具体案件的处理，除了每个案件不同的事实以外，德古还要根据自己所掌握的“伍波”来平衡纠纷各方所提出的要求与“伍资”之间的关系。这里所说的“伍波”可以理解为“判例”，“伍资”可以理解为由“伍波”引申来的共有习惯。实际上，这两个概念同普通法系国家的“判例”有着共同的含义，区别仅在于彝人的“伍波”没有形成严格的书面记录和档案材料，所有的“伍波”和“伍资”都是靠“莫萨”或者“德古”的记忆来叙述，人们仅仅把它当做参考的标准而不是判决的原则。因此熟悉以前的判例就成为德古的一项基本技能，并作为成为德古的资质之一受到重视，这实际上是对德古在熟悉彝族习惯法之上的更高一个层次的灵活运用的要求。德古解决纠纷需要熟悉、掌握、灵活运用甚至创新彝族习惯法。由于社会的不断发展变化，彝族习惯法不可能一成不变，也需要与时代发展同步，其内容必须适应发展的彝族社会的要求，否则就有被社会淘汰的危险。但是，彝族习惯法不能像国家法那样通过国家的修订来适应社会的发展变化，这时，德古的重要作用就凸显了，德古在彝族习惯法的“修订”过程中起着举足轻重的作用。在解决纠纷的过程中，德古必须在原有判例的基础上结合现实需要对判例作出一定的变通，吐故纳新，以适应发展变化的社会需要，同时也使彝族习惯法的内容与时代接轨，这是德古的一项创造性工作，而且也只有德古才能从事这项工作。所以德古既要传承习惯法，又要根据时代的变化对习惯法进行一定的变通和创新，使彝族习惯法能够适应不断发展变化的社会，体现出勃勃生机，焕发出长久的生命力。

（二）解决彝人之间的纠纷

纠纷解决既可以通过民间社会力量，也可能需要依靠国家职权。由于彝区在历史上没有形成彝族统一的政权组织形式，中央政府也没有在彝区建立相应的政权机构，当然也就没有像中原汉族一样由国家建立的专门处理纠纷的机构———官府或衙门。但是，彝区没有官府或衙门等纠纷解决机构不代表彝人之间就没有冲突和纠纷，恰恰相反，彝人之间的冲突和纠纷有时还很激烈，如人命案等。彝人之间的冲突和纠纷虽然不能通过官府处理，但还是必须得到及时的解决，否则，彝区将处于不稳定状态，陷入失序与动荡，彝人社会将得不到安宁。解决法律争议的两种方式举世皆知。一是冲突的当事人通过协商自行确定后果，这并不排除作为调解人的第三人可能在协商中协助他们。二是将冲突交付裁决，这意味着由一位不偏不倚的第三人来决定争议者的哪方胜诉。为适用彝人社会这种没有官府、但又必须有效解决纠纷的局面，除了很少一部分冲突和纠纷由彝人之间达成合意、自行解决以外，绝大多数纠纷和冲突都由中立、公正的第三方来居中解决，德古就是这个第三方，是彝区解决纠纷最主要的形式，德古实际上起着汉族地区官府或衙门的作用，类似于汉族地区的法官。德古依靠熟悉彝族习惯法得天独厚的条件，成为解决彝人之间纠纷的不二人选。在彝区，德古解决的纠纷，当事人都自动履行，不会出现不履行的情况，这就是德古作为纠纷解决权威的影响力。权威一旦确立就意味着必须服从，服从权威是人们应尽的义务，同时，它也是人的本能与需要。德古解决纠纷的范围是相当宽泛的。在彝区没有刑事案件、民事案件的区分，不管是哪种案件都由德古解决，通常结案都是以支付赔偿金的形式进行，德古不可能做出监禁刑、生命刑的调解决定，这同法官处理刑事案件是一个显著的区别。另外，德古处理的案件是“一审终审”，案件经过德古解决后就开始履行，当事人没有机会向更高一级的机构或德古申请“再审”，所以德古处理的案件失去了纠错的机会，这就要求德古在案件处理过程中把正义、公平作为首要目标，一旦案件处理不公正，纠纷当事人失去了“再审”的机会，纠纷当事人和整个社会就会对德古的能力与权威产生负面评价，并会使其最终丧失德古的地位。

（三）传统权威和世俗权威

在彝人社会，有两种权威，一种是宗教权威，另一种是世俗权威。按照彝文典籍《哎哺啥额》（译作《西南彝志》）、《勒俄特衣》等的记载，彝人祖先把社会分为兹、莫、毕、革、卓五个不同的职业，后来这五个职业又逐渐演化成五个不同的等级。其中“毕”的本义是宗教师，后来引申为宗教。从事宗教活动的神职人员为毕摩和苏尼，他们是彝人社会的宗教权威。而“莫”就演变成后来的德古，专门负责彝人之间的纠纷解决，由于其在彝人社会的崇高地位和熟悉彝族习惯法，德古在彝人社会的纠纷解决中具有独一无二的权威。按照马克斯·韦伯对于权威（有的译为统治）的分类，权威分为传统型、卡里斯玛型、法理型三种，而德古非常接近于传统型权威。传统的权威，指的是某种制度在长期的存在中，逐步获得公众的承认，成为具有象征力、道德和行为约束力的存在。权威是一种力量，它把社会关系和政治关系团结为一个整体，整个制度通过服从、义务和默许发挥作用.在彝区这个乡土社会、熟人社会，德古解决纠纷的权威是依据其自古以来的传统而在彝人中确立起来的，德古是彝族习惯法最主要的传承者，并通过解决纠纷使彝族习惯法在彝人社会中扎根。德古是彝区绝大多数纠纷的解决者，离开了德古的纠纷解决功能，又没有司法机关，彝区社会的秩序如何是无法想象的。使其成为权威的不是意见的内容，而是它的来源，即他可以使人感觉到的说话人的身份、资源和个人品质引起遵从。德古之所以说是世俗权威首先是其出身。德古的出身不具有某种神圣性，也没有世袭特权，对其年龄、家庭背景、性别、血统等都没有宗教性的规定，也就是说任何人（包括女性）通过自己的努力都有可能成为德古。其次是其资格。德古应当熟悉彝族的历史、习惯、天文、历法等知识，并能够在具体处理案件中灵活运用，并不需要熟悉宗教典籍和宗教教规。再次是其工作。德古的工作是处理世俗世界的彝人之间的纠纷和矛盾，以世俗的方法调解结案，解决纠纷的过程中不需要履行一定的宗教仪式，不需要请示神灵，得到神灵的启示，也不是做沟通神人的工作，这与宗教职位是有显著区别的。

二、现代彝区：纠纷解决权威的多元

民主改革之后，随着国家政权及国家法深入到彝区，彝区的纠纷解决权威逐渐由单一转变为多元，纠纷解决不再是德古的“专利”。国家在彝区建立了各级政权机关，改变了历代中央政权建设不及彝区的惯例，把彝族社会牢牢地与国家绑在一起，不能游离于国家政权建设之外。与传统彝区相比较，现代彝区的传统力量对彝人控制力减弱，国家权力对彝人控制力增强。同样地，就纠纷解决的权威来讲，传统德古的权威弱化，与国家权力相关的纠纷解决权威得到强化，并呈现多元化。

（一）乡村政治精英

建国以后，国家政权全面深入地控制乡村地区，彝区也不例外，中央政府的政令通达彝区，彝区对于中央政府而言不再像过去那样成为“政治孤岛”，各级政权机构在彝区全面建立起来，并通过乡村政治精英贯彻国家的意志，乡村政治精英也依靠国家权力树立起在彝人中的权威。农村实行家庭联产承包制以后，国家权力在乡村出现一定程度的退缩，这种退缩使得乡村政治精英的权威有了一定程度的减弱，但是，由于其手中掌握一定的资源，还是彝区的重要权威之一。乡村政治精英主要由现任的村干部组成，不包括乡镇干部，因其有权力资本而对乡村事务发挥重要影响力。乡村政治精英是国家权力认同的在乡村的代理人，是国家权力与普通彝族群众的中介，国家的法律、政策等需要由他们贯彻的到普通彝族群众中间去，群众的反馈也需要通过他们转达到国家权力系统。尽管乡村政治精英既不是国家公务人员，也不是事业单位人员，但是乡村政治精英对乡村的集体事务有决定权，并与国家权力保持密切联系，其权威在彝人中不容小觑。由于乡村政治精英与彝人都是本乡本土人，有天然的亲近感，再加上其作为国家权力在彝区的代理人，彝人发生的纠纷（特别是彝人与国家、集体之间的纠纷），第一个要找的是乡村政治精英而不是德古，一是因为这是最便捷、最权威的纠纷解决渠道；二是因为国家权力一般都会认同乡村政治精英的解决方案，除非解决方案明显偏离了法律、政策。在彝人中如果无视乡村政治精英的纠纷解决权威的话，那么彝人在办理身份证件、结婚、收养等手续，需要村委会出具证明文件时，乡村政治精英可以各种方式让无视其权威的彝人感到难受，即乡村政治精英是在寻求权力的支持来树立他们的权威，包括他们解决纠纷的权威。

（二）派出所

纠纷当事人总是倾向于选择比自己位阶更高或者更权威的机构或人士来居中裁决纠纷。由于长期形成的“官本位”观念，派出所民警在普通民众中具有较高的权威，能够满足纠纷当事人对权威的心理需要按照《治安管理处罚法》的规定，派出所有一定的处罚权，这对纠纷当事人双方是一个威慑，以此为后盾能够保证纠纷得到及时的解决和执行，乡村派出所成为一些彝人“讨要说法”与“需求保护”的又一权威场所。派出所解决纠纷有两个有利因素。一是不收费。无论是德古解决纠纷也好，法院解决纠纷也罢，都要收取一定的费用，对于经济困难的当事人来讲，这个费用还是一个很大的负担。而派出所解决纠纷却不收取任何费用，从经济的角度来讲，彝人选择派出所解决纠纷更理性。二是便捷。“有困难找警察”的口号和社区警察的设立使得纠纷当事人能够更便捷地找到警察处理纠纷，而且相对于在德古和法院解决纠纷来说，当事人可以不用费力地调查、收集证据。派出所可以利用公安机关的行政管理职权调查取证，从而更好地查明纠纷事实，并使之得到解决。这样看来，由于派出所的解决纠纷的经济性、便宜性和权威性，是治安纠纷和一部分民间纠纷解决的理想场所，再加上其国家权力的背景和行政处罚权的威慑，使其成为彝区解决纠纷的又一重要权威。

（三）人民法院

在彝区，传统上的纠纷解决除了当事人双方自行解决之外，有第三方参与的纠纷解决都是依靠德古适用彝族习惯法来进行。人民法院及其派出法庭是国家在彝区设立的司法机关，其主要功能是解决纠纷，处理彝区的民事、刑事、行政案件，方便彝人就近诉讼。人民法院及其派出法庭在解决彝区的纠纷时虽然也要适当考虑到彝人的传统和习惯，但是适用国家法是其解决纠纷的原则。在彝区，两类案件只能由法院来解决。一类是行政案件，只能适用国家法，彝族习惯法根本没有这方面的内容，德古对这方面的知识自然缺乏，这种官民之间的纠纷决定了德古不能解决此类案件；另一类是刑事案件，在现代彝区，德古的调解不能涉及刑事案件，考虑到这类案件不光是对被害人的侵犯，也严重破坏了社会秩序，更是对国家统治秩序的侵害，特别是比较严重的刑事案件，一般涉及到自由刑和生命刑，不能如德古解决纠纷那样一律调解，以支付赔偿金了结纠纷，彝族习惯法的赔钱了事是行不通的。国家虽然对德古解决纠纷不大干涉，但还是有底线，那就是刑事案件不能以调解、赔钱结案，必须要由人民法院按照刑事诉讼程序来处理。国家对德古解决民事纠纷基本没有限制，民事案件当事人可以自由选择德古还是法院解决纠纷，除了重大、复杂的民事纠纷，彝人选择德古解决民事纠纷比选择人民法院及其派出法庭更便捷，因为德古就是本乡本土的人。法院审理民事案件一般都会事先调解，这与德古解决纠纷的调解如出一辙，都是为了促进社会和谐，使纠纷能得到妥善处理。

（四）新型德古

新型德古解决纠纷的权威的内涵已经发生了很大的变化。新型德古与国家权力有着密切联系，并受到国家法的深刻影响。在彝区，德古分为新型德古和传统德古。所谓新型德古是指既受过彝族传统文化的熏陶，熟知彝族传统习惯法，又在学校接受过系统的汉文化知识教育，还通过自学等方式习得一定的国家法律法规常识的彝人，他们大多在乡村基层政府部门工作，平时活跃在各种纠纷调解现场参与调解.笔者不同意这样的定义，因为现在一些传统德古也已经发生了改变，他们虽然没有接受汉文化知识教育，但受国家法的深刻影响，这会影响他们解决纠纷，如被人民法院任命为调解员、陪审员的传统德古，他们也应该归入新型德古的范畴。笔者认为，在彝区，新型德古有两类。其一是通过读书而在政府部门供职，并取得公务员或事业单位编制的德古。说到底，他们是“国家的人”，他们由于是通过读书考试才能取得现在的地位，所以读书考试也是对汉文化包括国家法熟悉、领会的过程，所以对他们来说，如果解决纠纷，国家法是首选，适当辅以彝族习惯法，而不是如传统德古那样一律适用彝族习惯法。可以看出，这部分德古的知识结构已经完全发生了变化，更偏向于国家法的适用。其二是传统德古被人民法院吸收进调解员、陪审员队伍。这部分德古从表面上看还是比较传统，不如第一类德古那样学习、工作、生活都已经同汉文化、国家法发生了密切联系，但是这部分德古获得人民法院认可的调解员、陪审员的职位，并不是无条件的。首先，他们要参加法院的培训，这个培训的内容主要是国家法，实际上就是了解、熟悉国家法的过程，并需要在纠纷解决中运用。其次，这部分德古如果是独立处理案件，按照规定事先要与法官就案件进行充分讨论，拿出一个初步的处理方案，当然这个处理方案是以国家法为依据的，德古解决纠纷不能超越这个处理方案，在处理过程中如果出现与事先准备的处理方案不同的情况，要及时与法官联系，由法官与德古共同讨论处理意见，不管怎样，德古最终的纠纷解决方案都要得到法官的认可才能结案。可以看出，独立处理案件其实“不独立”，背后都有法官的影子。再次，如果这部分德古是与法官一起解决纠纷，则法官主导整个纠纷解决的过程，德古完全处在法官的阴影下，基本上起不到实质性的作用。最后，这部分德古解决纠纷之后不能像传统德古那样向当事人收费，而是由法院按照他们解决纠纷的数量和质量给予一定的补贴，在一般的彝人看来，这部分德古其实更像是国家工作人员而不是民间人士。

三、传统德古纠纷解决权威的式微

在民主改革以前，尽管彝族也与其他民族特别是中原处于强势地位的汉民族发生一些交往，但是，彝区还是比较完整地保持了彝族的传统和习惯，几乎没有受到大的影响，中央政府的政令没有真正通达彝区。但是在民主改革以后，情况就与以前大不一样，尽管彝区还是保留了一些民族性很强的传统和习惯，但是面对强大的外来文化，特别是在全球都处于“地球村”这样的境地，彝区要完全固步自封是不可能的事情。汉民族的经验表明：现代化的过程，就是某些传统在一定程度上减弱甚至消失的过程，传统权威减弱也是必然的。同样，彝区现代化的进程，也是作为纠纷解决权威的传统德古式微的进程，因为传统德古的至高无上纠纷解决的权威环境已经发生了很大的变化。

（一）现代彝区社会发生了很大变化

首先，在政治上，全面实现民族平等原则。民族平等原则是我国长期坚持的宪法原则，全面地实现这一原则是正确处理民族关系的前提条件。民族平等一方面是指彝族与其他民族的平等；另一方面是指彝人相互之间的平等，指破除彝人中的等级特权，按照宪法和法律，彝人拥有比以前更多的政治权利，彝人都成为国家的主人，也成为自己的主人，政治权利上的平等彻底打破了彝族社会的等级观念，为广大被压迫阶级所认同，并拥护这项制度，真正在彝区实现了民族平等。彝人之间在政治上的平等在一定程度上减弱了传统德古的纠纷解决权威，因为传统德古纠纷解决权威的依靠力量之一是家支，而家支是彝区等级特权制度的维护者，国家法规定的所有公民一律平等使家支的维护等级特权的功能崩溃了。

其次，在经济上，彝族群众远比其他任何时代拥有更多的经济权利，并能自主安排自己的经济生活，以更好的为自己创造经济利益，积累经济财富，实现自己的经济理想。况且，国家对于彝区的一些照顾政策使彝族群众拥有更大的经济自主权，加快了彝区的经济发展。经济上的独立使得彝人能够摆脱家支的控制，由于家支与传统德古的联系，这也就预示着传统德古的权威的减弱。另外，经济上成功的彝区经济精英是一个崛起的新权威，由于其较强的经济实力，他们在一些纠纷解决上会展示一定的民间权威，但经济精英对传统德古纠纷解决的权威还不足以构成威胁，构成威胁的是与国家权力密切相连的政治精英。

再次，在文化上，中央政府注重保障彝族的传统和习惯的传承，没有进行强制性的改造，但是由于彝人与其他民族的深入交往，中央政令在彝区的通达使其他民族的文化和观念不可避免地进入彝族人的观念和行动中，以在彝区设立的法院为例，刚开始，只有像彝族与其他民族的纠纷才会被诉诸法院，因为这部分案件不可能适用彝族习惯法，也不接受德古的权威调解。但是随着社会的发展，现在发生在彝人之间的纠纷也逐渐诉诸法院，并呈逐年增加的趋势。这说明彝人的文化和观念已经在发生变化，国家法已经在某些方面成为彝人的行为规范而不是被彝族习惯法所独占，当然，这个变化不可能是一蹴而就的，甚至会是一个相当长的历史时期。

最后，在彝区进行普及国家法活动。为了在少数民族地区更好地实施法律，促进民族团结和民族地区的经济发展，提高少数民族的法律意识，推动少数民族移风易俗，自１９８６年以来，少数民族自治地方与全国各地一样，开展了普及法律常识的工作。国家法法律常识的普及压缩彝族习惯法的适用空间，增加了国家法的适用空间从而压缩了德古解决纠纷的空间，增加了派出所、人民法院解决纠纷的空间，使传统德古的权威更加削弱。

（二）传统德古纠纷解决权威的式微

传统德古是指完全适用彝族习惯法处理彝人之间纠纷的德古，由于其知识和文化的局限性，其处理案件的范围仅限于彝区。习惯法之所以在现实生活中仍发挥着重要的作用，是因为少数民族村寨从本质上看仍然属于传统的熟人社会，这个村落仍然较为封闭、传统，农业仍然是其主体产业。如果跨出村寨复杂的网络关系，这套习惯法是无法发挥作用的。由此可见，在现代彝区，习惯法的适用范围是有限的，传统德古解决的纠纷也是有限的。由于彝人社会政治、经济、文化等都发生了深刻的变化，彝人的纠纷有些不是彝族习惯法所能涵盖的，比如村民与村集体之间的承包土地合同纠纷等，这些纠纷的解决排除了彝族习惯法，也排除了传统德古，传统德古的纠纷解决的权威更加削弱。

首先，由于国家政权建设的深入，国家权力、国家机构在彝区成为最重要的权威，相应地，国家机构解决纠纷也成为最重要的权威。传统的民间权威的权威性就要让位于以国家权力为后盾的国家权威，这使得传统德古解决纠纷的权威被削弱，与此相反，国家机构解决纠纷的权威增强，如派出所，人民法院。

其次，传统德古解决纠纷的种类变窄。对于刑事案件，就算传统德古以调解结案，并且当事人之间已经给付了赔偿金，但是一旦公安机关或检察机关知晓刑事案件，他们还是会进行侦查、起诉，法院还是会作出判决，并且被告人该判刑的还得判刑，不能因为有先前传统德古的调解结案而作罢。这说明刑事案件由人民法院专属处理，不允许传统德古处理刑事案件，最终以法院的处理为准，传统德古对刑事案件的纠纷解决权威荡然无存。对于行政案件，传统德古也因为其法律知识的局限性而无法介入纠纷解决。

再次，传统德古解决纠纷的案件数量减少。由于乡村政治精英、派出所、人民法院解决了相当大一部分纠纷，这些纠纷大部分是因为传统德古的权威性不够高、知识结构不够全面等原因无法解决的。另外，受人民法院指导、主要适用国家法、被人民法院任命为调解员、陪审员的新型德古又解决了一部分纠纷，而且由于这部分德古与人民法院的结合，解决的纠纷会越来越多，剩下的由传统德古解决的纠纷数量就非常少了。由于以国家权力为后盾的乡村政治精英、派出所、人民法院以及与国家权力紧密相连的新型德古在彝区的纠纷解决权威的增强，没有任何国家权力支持，依靠传统和习俗取得权威的传统德古这种非正式权威就出现了危机，其在彝区的纠纷解决中权威逐渐式微。