陈 光:论社区治理中软法与硬法的关系及衔接

2016-08-01 00:06:32 作者：陈光 来源：甘肃政法学院学报 浏览次数：0 网友评论 0 条

关键词：社区治理；软法；硬法；衔接

在加强社会建设的背景下，社区治理问题得到越来越多的关注。“社区”是一个社会学概念，而“社区治理”则更多地反映了公共管理的最新理念。参与社区治理的主体是多元的，既包括街道办事处和社区工作站这样的政府或准政府机构，也包括居民委员会和村民委员会这样的群众性自治组织，还包括物业服务公司和家政服务企业等市场主体。而生活或工作于社区的个体与组织成员不仅是社区治理的参与主体，更是社区治理目标的最终指向。无论参与社区治理的主体有哪些，以及相互之间存在怎样的关系，要想实现社区治理的目标，离不开一套行之有效的规范体系尤其是法律规范。社区治理中的法律不仅包括由国家立法机关制定的硬法规范，还包括由各社区成员或社区治理参与主体间协商制定的软法规范。本文以社区治理的法律规范为研究对象，分析了软法和硬法这两种规范形式在社区治理中的关系，最后探讨了如何在社区治理过程中实现二者的有机衔接问题。

一、社区治理的目标及与法律的关系

人是社会性的动物，作为个体的人只能在一定的共同体中才能获得相应的意义。与“共同体”这一概念对应的英文单词为“ｃｏｍｍｕｎｉｔｙ ”，该单词也可翻译为“社区”或“社群”等。对于社区的含义，社会学学者给出的界定较多。一般认为，社区是指聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体。这一界定也为民政部《关于在全国推进城市社区建设的意见》（２０００年）中所采用。笔者认为，我们可以从两个层面上来理解社区的含义：一是抽象层面上的社区。根据社群主义的理论，个体都是处于一定共同体之中的，可将社区视为个体所处的文化共同体与心理共同体。其中，文化共同体也称记忆性的社群，其主要特征是拥有共同的悠久历史，而心理共同体也称心理性的社群，指的是由于参加共同的活动而形成共同的心理体验，并追求共同的目标的一群人（丹尼尔？贝尔）。这一理解强调的是个体的文化认同与自我认同。社群主义者桑德尔就认为，所谓社群，就是由那些具有共同的自我认知的参与者组成的，并且通过制度形式得以具体体现的某种安排，其主要特征就是参与者拥有一种共同的认同。二是具体层面上的社区。它是指由一定数量的人聚居而形成的特定地理区域，且生活在该区域中的人有着共同或相近的公共服务需要。这种意义上的社区以组织形式存在，并存在相应的管理或治理机构。本文主要是在具体层面上来使用社区这一概念的，将社区视为一种建立在特定群体和特定空间基础上的社会单元。理解社区的含义并不难，但若具体到我国的实践中来认识社区及其治理问题则并非易事，因为“在我国，社区是一个典型的建构型概念。它首先不是一个单纯的社会学概念，而是一个政府试图建构的、以一定地域为基础的社会实体或社会单元。……实践中出现了大量的形态各异的社区建设的版本……与此同时，学者们也纷纷提出自己对社区定位的不同看法。这些看法中比较有代表性的是‘自然社区’、‘分层社区’、‘行政社区’、‘共同利益社区’、‘公民社区’、‘法定社区’等等。”鉴于本文关注的主要是社区治理中的规范问题，因此本文并不打算对社区的具体类型及内部结构进行探讨，而只是在一般意义上来使用“社区”这一概念，并将社区大致划分为乡村社区和城市社区两种基本类型。改革开放以来，我国经济获得了突飞猛进的发展。相比之下，社会建设与政治改革较为滞后，参考国外一些国家的发展经验并遵循着由易到难的思路，执政者于近年来提出了推进社会建设的战略性目标。在这种背景下，社区管理这一社会建设的基础性问题便受到了各方的诸多关注。笔者认为，一方面，社区管理作为社会管理的基本组成内容之一，的确存在很大的改进空间，许多社区管理问题一直以来缺乏有效的制度性解决。例如，有学者总结了社区管理过程中发生的纠纷的类型及其特点：“一是管理体制上的纠纷，二是计划生育管理的纠纷，三是流动人口管理纠纷，四是盖章证明引起的纠纷。当前社区法律纠纷的特点可用五个字概括：即‘小、多、繁、难、杂’”这些的确是社区管理过程中真实存在且需认真解决的问题，否则任何一种问题都可能引致社会公共事件的发生或影响社会的稳定发展。另一方面，“社区管理”这一表述所反映的依然是一种借助国家公权力自上而下的干预、控制与调整的行事逻辑。社区作为最基层的公共生活单位，它应该是自治的或者至少应享有充分的自治空间。显然，社区管理的逻辑与社区运行的自治要求是相悖的。不过，社区管理这一提法及其相关作法最大的合理性在于当前的社会转型背景，从传统的管制模式向现代自治模式的转变需要一个过程，无论从意识上还是制度上，无论对于国家机关还是一般民众，社区管理的理念与模式仍将在很长一段时间内被认为是正当的。虽然如此，我们依然要明确社会转型及发展的基本方向，即由管制型社会向自治型社会转变。基于此，社区管理也要随之向社区治理转变。“治理”是新公共管理学的一个核心概念。社会治理的基本理念是权威的多元化以及不同社会主体（包括国家机关）之间的合作或协作。这一理念在很大程度上削弱或消解了国家公权力的至高无上性，强调不同类型社会主体之间的平等协商与自愿合作，以实现主体自治和权力共享基础上的共赢。具体到社区治理，其所追求的最终目标也应该是实现各社区成员在自由联合基础上的自我治理，并在维护基本的共同体利益基础上实现个体利益的最大化。至于社区治理的具体目标，在此可借用有关学者对于城市社区管理目标定位的论述，即：“应在实行自我管理的前提下，以社区居委会为依托，以发展社区服务为龙头，以提高居民整体素质和生活质量为宗旨，不断强化社区的组织、协调、凝聚、动员、组织群众参与社区管理的职能，建设实行居民自治、管理工作有序、服务功能配套、治安状况良好、社区环境优美、居民和谐相处的新型社区。”该论述虽然是关于社区管理的目标定位，但它所描绘的目标与追求与社区治理的理念及追求是相通的。

社区治理是一种依规则的治理。作为治理依据的规则是多元的，而法律显然是其中最为重要的一种。在这里，法律包括硬法和软法两种具体规范形式。对于社区治理与法律的关系，我们可从两个方面来把握：一方面，法律可以为社区治理提供基本的制度支持和规则依据。在我国，社区建设是作为一项政策性任务被推行的，社区运行的动力更多地来自政府的有意识助推而非组成社区的个体或组织成的自觉行为。如在民政部制定的《关于在全国推进城市社区建设的意见》中就社区建设的重大意义、基本原则、主要目标和具体工作等作了较系统的规定，这一政策性文件典型地反映了政府在社区建设中的地位。我国社区的这种建立与发展模式直接决定了法律在社区治理中的支配性地位，也即在社区治理的初期许多与社区治理或管理有关的基本问题都需要由法律加以规定或予以确定。《中华人民共和国居委会组织法》就是一部规定城市社区治理中相关主体法律地位和职能的基本法律。在这部法律中，居委会作为承载城市社区治理功能的基本机构，它的运行所遵循的基本原则便是自治，即所谓的“自我管理、自我教育、自我服务”，其基本任务包括提供公共服务、解决民间纠纷、协助政府工作等。这样该法便为城市社区治理提供了相应的制度支持。此外，社区成员还可以协商制定社规公约或村规民约等软法规范，作为社区治理的制度支持或规则依据。

另一方面，社区治理也是检验法律实效的重要场所，可以为法律的评估与完善提供实践依据。法律的归属在于社会实践，法律的实效也要从实践中展现。社区作为最基层的公共生活场域，在社区治理过程中能够最直接、最真实地检验法律的实施效果。换言之，社区治理应是评估法律绩效的基本参照系，许多评估指标应该建立在社区治理的成效基础之上。相应地，法律在评估之后该如何进行修改与完善，其基本的实践依据也都应来源于社区治理，也即应该主要以如何更好地促进与保障社区治理为完善的标准与方向。

    二、软法与硬法在社区治理过程中的分工与合作

社区治理离不开法律规则，一提到法律，可能我们首先想到的是国家机关制定并由国家强制力保障实施的那一类行为规范，以及与之相关的一些法律符号，如法院、警察等。实际上，法律的内涵不限于此，其外延也不仅仅包括国家机关创制的法律。软法概念及其理论的提出很好地充实了法律的内涵与外延，也有助于我们更全面地分析法律在社区治理中的功能问题。在本文中，笔者将由国家机关制定并由国家强制力保障实施的行为规范称为硬法，而将社区成员针对社区管理或公共服务等事项在平等协商基础上自觉创制的规范形式称为软法。社区治理的目标要求对传统的管制（或统治）模式下的法律治理结构进行调整，“在统治模式下法律是硬的，而在治理模式下法律则更多的是柔性的，是软硬兼施、刚柔相济。”总之，笔者认为，社区治理中的法律应该是软法与硬法的融合体，并且软法与硬之间应该是一种各自分工而又相互支持的关系。软法与硬法在社区治理中有着各自不同的任务分工。社区治理中，软法从形式上表现为社规公约、村规民约或者社区成员就某项社区事务所作的决议等，从内容上则涉及社区有序运行的方方面面，如流动人口管理、物业服务和环境保护等。硬法从形式上包括各类规范性法文件，内容上也涵盖社会生活的各个领域。确定软法与硬法在社区治理中的合理分工所遵循的基本原则是：凡是能够由社区成员自行决定的事务在涉及到法律规则时，尽可能地交由软法来调整，硬法应保持适当的克制。也就是说，在社会治理过程中，对于属于社区自治范畴内的事务硬法应尽量不予干涉，而对于那些超出社区自治范畴的事项硬法的功能又是无法替代的。例如，发生在社区内的犯罪或违反治安管理的行为、社区公共财产的归属及有关权利的保护问题，以及社区外国人的管理问题等，都属于硬法调整的对象，软法显然对这些问题是无能为力的。

在我国，由于受传统文化、制度设置以及民众心理等因素的影响，社区在一定时期内仍然表现为一种聚居区域，社区成员在短期内难以真正结成有机的共同体，这就为硬法留下了大量的作用空间。随着社区成员公民意识的不断增强，他们对公共生活的关注度与参与度也会不断提高，那时社区将成为重要的公共生活领域，许多社区事务也将主要通过社区成员公共决议的方式来处理，其中必然会有一些事项需要制定抽象性规则，软法便也有了相应的施展空间。然而，当前的问题正如有学者所指出的那样：“现行社区建设的法律框架的一个最大特点是立法上的单一性和立法价值上的强烈行政或政府取向。前者主要表现在，官方及大部分学者的眼睛始终离不开《居委会组织法》或《城市街道办事处组织条例》的修改和完善或者重新制定，而对于社区实践中日益凸显的其他矛盾、问题（如社区自组织发育缓慢、社区参与率极低）及其实质缺乏应有的关注力度。”针对这种情况，笔者认为，虽然软法治理及社区自治的形成需要一个转变与发展的过程，不应操之过急，但是我们也不能因此放弃推动这一转型过程的努力，更不应继续强化现行的硬法干预一切的思维与做法，而应逐渐使硬法从某些社区治理领域中退出，明确硬法在社区治理中的定位及其与软法各自的分工，从而形成起合理的社区治理的法律结构或框架。社区治理中软法与硬法之间又并非截然分立、毫无关联的，二者之间合理的关系应该是在分工基础上的相互支持与合作。硬法体现的是国家公权力对社区事务的干预与控制，而软法则反映了社区自治的内在需求。问题的关键不在于社区治理是否必须在软法与硬法之间进行二选一，而在于如何处理好二者之间的关系并使之发挥合力。笔者认为，在社区治理中，软法可以为硬法提供正当性支持，而硬法可以为软法设定制度框架，并且软法与硬法之间可以共享一些基本的法律价值，如自由、平等、秩序与公正等。具体而言，硬法是国家机关制定或认可的行为规范，它的基本实施保障机制之一是国家强制力，这是硬法区别于软法的根本。但是，硬法的实施有国家强制力保障并不意味着所有的硬法规范在任何情形下的实施都要借助于强制力，而且这种国家强制力本身也并非具有必然的正当性。国家强制力是国家公权力的构成要素之一，根据社会契约理论，国家公权力的正当性又来源于个体之间所订立的社会契约，是建立在个体承认基础之上的。因此，硬法的创制非但不能忽略个体的利益与意志，反而应主动地维护个体的利益并最大限度地反映个体的意志，这样才能使硬法自身获得足够的正当性。这就要求硬法的创制及实施不能脱离社会现实尤其是现实中个体的利益需求与意思表示，也不能无视那些承载或维护个体既有利益需求或意思表示的非硬法规范形式，例如软法和民间法等。软法规范的创制所遵循的恰恰也是一种契约理念，是社区成员意思自治的结果。社区治理中的许多事务可以通过软法予以调整，但也有一些事务需要借助相应的硬法。

其中，软法主要由社区成员共同协商制定，而硬法虽由特定的国家机关制定，但是有关机关在制定硬法时也要通过相应的参与机制（如立法听证）允许社会公众参与，其基本目的之一便在于增强硬法创制的合理性或正当性。此外，在社区治理的许多场合中，硬法若要获得正当性基础就应该重视软法规范，或者将某些软法规范吸收为硬法规范，或者在制定硬法规范时使其与有关软法规范在立法精神或价值取向方面保持一致。反之，硬法可以为软法的创制及实施设定相应的制度框架与规则依据。例如，《中华人民共和国城市居委会组织法》对当前城市社区治理中的一个重要职能机构———居委会的性质、职能、组织原则及与基层政权组织的关系等作了相应规定，这为我国城市社区的治理设定了相应的制度框架。有学者将当前涉及社区治理的１３０余个法律（这里指硬法）文件划分为两大部分：“一部分是专门规定社区管理的法律，包括规定街道办事处行政管理的组织法、居民委员会自治管理的组织法以及规定社区物业管理的专门法规等，这一部分可以称之为社区‘专门法’；另一部分则是各种法律文件中涉及社区管理问题的法律条文，占了 １３０ 多个法律文件中的绝大部分，这一部分法律文件可以称之为‘相关法’。”尽管现行的与社区治理有关的硬法存在许多缺陷，但它们构成了基本的社区治理硬法体系，社区软法在创制过程中应遵守或尊重相关硬法规范，而不能任意违反或超越硬法的强制性规定，除非经过正当的法律程序。

三、如何实现社区治理过程中软法与硬法的有机衔接

既然软法与硬法不是对立而是融合共生的关系，那么如何在社区治理过程中实现二者的有机衔接呢？首先，应分别构建科学合理的软法和硬法创制与完善机制，这是实现社区治理过程中软法和硬法有机衔接的必要前提。无论是软法还是硬法，它们不同于行动中的法，都需要由特定的机关或主体依据一定的程序和规则自觉地予以创制，而当前的软法创制机制远未完善，硬法创制机制也是问题多多。有学者指出：“当前我国社区建设中面临的一个重大难题就是社区认同和社区参与严重不足，社区在相当大程度上只是一个地域的概念，社区建设在相当大程度上还停留在政府自上而下运动式推动，社区居民的归属感不强、参与积极性不高，使得社区建设实际上成了政府的‘独角戏’，这就是所谓的‘共同体困境’。”由于这种困境的存在，导致我国现阶段社区治理中软法的创制机制很不完善，许多事关社区治理的公共事务本可通过制定软法的形式来调整，却由于社区全体成员会议难以召集或者缺乏有效的议事程序规则或者对议事程序规则的不尊重等原因，使得社区成员通过协商决议的方式来创制软法的理论设想难以付诸实践。应该说，软法、社区以及社区治理等理论、制度及有关现象在我国社会实践中都属舶来之品，尚未在我们的实践中被广为理解和接受，而实践的滞后在很大程度上又影响了理论的深入及制度的理性构建。在社区治理过程中软法究竟应该通过怎样的创制机制予以创制，其间应遵循哪些实体性和程序性规则等，在这些问题都有待进一步明确的情况下，对软法的探讨也只能更多地停留在理论与设想的层面。同样，我国当前的硬法创制在其理念、制度和实践等方面也存在很多问题，例如立法的行政化色彩较浓重、社会公众的有效参与不足，以及立法文本与社会现实常有脱离等。无论是软法创制机制的缺失还是硬法创制机制问题的存在，都直接影响了社区治理过程中软法与硬法的衔接，所以随着社区治理实践的不断发展，有必要首先将软法和硬法创制机制予以完善。

其次，软法在制定与完善时应遵守有关硬法规范，而硬法在制定与完善时也要考虑有关软法规范，并可结合具体的社区治理事项建立相应的互动衔接机制。虽然硬法的正当性在许多情况下要从软法中寻得，但是就软法与硬法的关系而言，硬法显然具有更高的法律效力，至少从维护法治的立场我们应坚持这一原则。这就要求社区治理过程中社区成员在创制软法时，有关软法规范的内容不应违反硬法既有的规定。例如我国《物业管理条例》（２００７年）规定了社区治理中应当由业主共同决定的事项，那么社区成员在共同协商制定有关社区物业管理具体规则时，对于属于该条例所规定的事项就应该明确规定必须经由业主共同决定，而不能对这一硬法规则有所修改或背离，即使全体社区成员都同意将其中某些事项交由部分业主决定而不需经业主共同决定，由此而制定的软法规范也是无效的。同样，由于软法能够更真切地反映社区成员的利益需求和规则主张，所以软法一定被付诸实践，将会获得很好地实施。国家机关在制定与社区治理有关的硬法规范之前，应该考察一下相关事务处理或关系调整是否已经存在相应的且有效的软法规范，如果存在，相应的硬法创制就应该对之予以认真对待并积极吸收，那样才能避免硬法陷入不被接受及实施效果不良等尴尬境地。例如，今后随着社区矫正制度在我国的推广实行，社区矫正虽然属于一种国家正式法律制度，对其适用对象和条件等基本问题的规定应主要由硬法来完成，但是社区矫正的最终实施离不开社区，离不开社区成员的监督及社区工作人员的必要管理，并且社区矫正也会对社区成员的生活产生一定影响，因此社区矫正也应纳入到社区治理的范畴。为了更好地实施社区矫正，除了从硬法层面建立健全相关制度外（例如制定《社区矫正法》），也应该重视相关软法规范的功能。有鉴于此，国家有关机关在制定社区矫正相关法律、法规时，应该为软法的制定与实施留有相应的空间，通过设置相应的法律条款，规定社区及有关社区机构或人员在社区矫正中可以发挥的功能，并允许社区成员就社区矫正在具体实施过程中可能对社区公共或私人利益产生影响的问题制定相应的软法规范。

最后，社区个体成员公民意识的培养与增强，是实现社区治理软法与硬法有机衔接的根本因素。社区是公共物品或公共服务的基本供给单元，也是个体参与社会公共生活乃至政治生活的基本单元。现代民主政治的基本要件包括公民意识的觉醒与市民社会的形成，社区治理恰恰与这两个基本要件直接关联。通过参与社区这样一个基本的公共生活单元的各项事务的管理与自治，社区个体成员将逐渐意识到公共生活的重要意义，以及积极参与其中的重要价值。也正是在不断地参与社区治理的过程中，社区个体成员才会逐渐意识到自己作为公民所享有的权利与应该承担的责任。社区个体成员的公民意识在很大程度决定着其参与社区治理的程度及效果，而反过来讲，“公民参与网络越密集，社区信任和合作关系就越容易形成。因为信任与合作是被灌输出来的，是由社会化（包括公民教育）和惩罚来维系的，培育的有效途径是发育初级地方行动单位（居民自发性的小社团），这就是居民参与网络。”公民对社区治理的参与意识便是一种公民意识，而社区治理在一定意义上也可以称为公民治理，二者在理论上有许多相同之处。“公民治理理论汲取了传统政治学与行政学中的三种价值理念，即地方控制、小而回应性的政府以及作为顾问的公共服务职业者，并试图建构一种公民型政府，这种公民型政府主要由公民、选任代议者和公共服务职业者相互协作而形成。”社区治理的目标也是公民的自我组织治理，其试图构建的是一种公民型社会或者市民社会。对于市民社会中各种社会关系的调整而言，硬法应保持一种必要而克制的态度，更多地要通过公民契约的方式来协商解决或者协商制定相应的规范———软法。软法的创制与运行直接受制于公民的集体协商行为或合作行为，而协商与合作精神又是公民意识的基本体现。而在硬法的制定和实施过程中，公民意识同样不可或缺，因为无论是代议制下的硬法创制还是硬法创制过程中对公众参与的强调，都体现了对公民意识的尊重以及公民意识的作用。总之，公民意识贯穿于软法与硬法两种规范的创制与实施过程中，若要实现社区治理中软法与硬法的有机衔接，从根本上离不开公民意识的培养与增强。